Методология в правоведении

Раскрывая вопрос о научных методах, невозможно обойти вниманием методологию естественных и социальных наук. Противопоставление естественно-научного и культурно-исторического познания характерно в основном для неокантианства.

Наиболее выразительно проблема разделения наук о природе и наук о духе прозвучала в трудах немецкого ученого В. Дильтея (1833–1911 гг.)[25]. Другой немецкий философ В. Вильденбанд (1848–1915 гг.), исходя из методов, выделил номотетические науки, рассматривающие действительность с точки зрения всеобщего, которое выражается в естественно-научных законах, и идиографические, рассматривающие действительность с точки зрения неповторимости и историчности[26]. Позже эти идеи развивались Г. Риккертом (1863–1926 гг.). Он считал, что различие между номотетическими и идиографическими методами вытекает из различных критериев отбора и систематизации эмпирических данных. Эти последние отбираются посредством повторяющихся моментов или же выявления индивидуального. Первый критерий респондирует естественным наукам, второй – социально-историческим. В социуме доминантами являются индивидуальное и ценностное. Ценности определяют величину индивидуальных различий, социальная жизнь ввиду этого не может быть объяснена естественно-научными методами[27].

На сегодняшний день нет единого мнения по данному вопросу. Н. Н. Тарасов приводит весьма логичное рассуждение о необоснованности утверждения об особых методах гуманитарных наук. Считается, что специфика метода определяется спецификой предмета. Однако в чем состоит эта специфика, кроме отказа от числовых измерений и математического инструментария естественных наук, насколько она может зайти в отношении гносеологических установок, – не понятно, как и то, может ли правоведение оправдать себя как науку[28].

В связи с этим интересной представляется мысль немецкого философа–экзистенциалиста М. Хайдеггера (1889–1976 гг.), который считал, что поскольку все науки имеют дело с сущим, то и ни одна из них не имеет перед другой никакого преимущества: ни социальные над естественными, ни наоборот. Также ни одна методология не превосходит другую. «Математическое познание не является более строгим, чем философско-историческое. Оно отличается лишь «точностью», не имеющей никакого отношения к строгости. Требовать точности от истории было бы прегрешением против понятия строгости в гуманитарных науках. Мировоззрение, на котором основываются науки, предполагает поиск сущего, а затем превращение его по форме и содержанию в предмет исследований и основополагающих определений. В науках, по их самому принципу, осуществляется приближение к сути вещей»[29]. По мнению Хайдеггера, метод есть свободно выбранная человечеством позиция, на которую оно опирается в своих исследованиях. Научное мировоззрение, равно как и избранная человечеством позиция, на которой оно основано, может быть полностью понятным лишь при условии, что мы видим и сознаем суть этого мировоззрения[30].

В юриспруденции все эти проблемы можно выразить одним вопросом: являются ли юридические понятия выражением законов правовой реальности или имеют статус простых конвенций, формирующих юридическое отношение к действительности[31]. Данный вопрос решается исходя из методологических установок, именуемые в юриспруденции правопониманием. При обращении к этому вопросу в первую очередь следует иметь в виду позитивизм, который без преувеличения является монументальным основанием юридической науки.

Позитивизм манифестировал победное шествие принципов научной рациональности, пришедшей на смену метафизическому мировоззрению. Рациональность в данном случае понимается как определенное мировоззрение, которое оценивает Универсум с точки зрения природных закономерностей. Для рациональности свойственны следующие черты, выделенные К. Поппером: 1) положение о детерминизме, определяемое в разряд метафизической установки; 2) систематическое наблюдение; 3) критическое рассмотрение; 4) накопление знания; 5) проведение опытов[32].

Парадигму рациональности вызвала к жизни эпоха возрождения. До этого времени право, зародившись в стенах университетов, тесным образом переплелось с философией, богословием и искусством и воспринималось при этом как часть этики, наряду с моралью и религией. Недаром огромную роль в его развитии, наравне с римским правом, сыграло каноническое право. Смена парадигм мышления повлияла на освобождение от оков богословия и философии. На сцену вышло юридическое мировоззрение, в основу которого был положен правовой детерминизм. Как пишет Г. В. Мальцев, «со времени открытия Исааком Ньютоном законов механики, установилось представление о том, что мир является хорошо отлаженной системой, которая развивается в соответствии с непреложными законами и закономерностями, открытие и использование которых в практических целях является первоочередными задачами науки. С надеждой и воодушевлением юристы приняли дух просвещения, а вместе с ним мировоззренческий и методологический патронаж естественных наук, которые резко пошли вперед по пути научных открытий, технических изобретений»[33]. И если раньше юрист охотно изображал из себя духовного наставника, то теперь его идеалом становится рационально мыслящий исследователь, ученый-экспериментатор, добывающий истинное знание о мире, способный использовать их в своей практике. Такие парадигмы научного мышления прочно легли в основу стратегии правового регулирования, определив его структуру, функции, методы, задачи, сотворив, в конечном счете, то явление, которое сегодня называется юридическим рационализмом. В нем воплотилась и очень долго сохранялась неистовая картезианская вера в непогрешимость чистого разума – источника и основы человеческого познания[34].

В XVIII в. имел место буквально всплеск интереса к естественно-научным отраслям знания и как следствие – абсолютизация естественных наук. Абсолютизировались и принципы естественно-научного познания мира. Были предприняты усилия для наложения этих принципов на право. В начале изменения в мировоззрении повлияли на естественно-правовую традицию, которая до этого, казалось, прочно была укоренена в богословии, а именно в томизме. Главным же следствием укоренения парадигмы рациональности, как уже было сказано, явилось возникновение юридического позитивизма.

Данная концепция в качестве главной своей идеи выдвинула положение об обособленности права от других нормативно-регулятивных систем, окончательно разорвав связь права с моралью и религией. Юридический позитивизм, отрицая метафизические начала в праве, провозглашал юриспруденцию самостоятельной наукой. Наука о праве стала претендовать на не виданные до тех пор высоты, а именно попыталась встать на позиции ценностной и идеологической нейтральности. Постепенно были сформулированы принципы, исходные установки, на которых строилось позитивистское понимание права: объективность, закономерность, устойчивость, детерминизм, истинность, определенность и точность[35].

Позитивизм исходил из того, что правовые правила могут вытекать из факта. Подъем сциентизма, вызванный к жизни первой волной позитивизма, инспирировал возникновение новой науки – теории права, – которая пришла на смену философии права. Успех позитивной модели познания не мог не привести к тому, что вопросы генезиса права и его материальные проявления стали вызывать больший теоретический интерес, нежели цели права и его сущность[36]. Правоведение стало наукой о правовых эмпириях, а изучение права основывалось на правовых доминантах.

В правоведении позитивизм достиг необычайных вершин, самой высокой из которых по праву считается Г. Кельзен. Из его учения следовало, что юрист должен концентрировать свое внимание на любых существующих и эффективно действующих нормах установленного права. Представление о справедливости, бывшее целью права, в классическом правопонимании не находит себе места в системе координат римского права. Кельзен считал данное представление рациональным и субъективным, относящимся к области должного, а не к области сущего. Ученых должна интересовать только эта последняя. М. Вилле дает очень меткую характеристику нормативизма, когда утверждает, что он совершенно безоснователен как система, поскольку нельзя обосновать авторитет правил, если сама система не содержит ничего, кроме правил. В этом случае можно лишь ставить вопрос о безусловном подчинении[37]. При этом между социологической школой права и юридическим позитивизмом, в частности нормативизмом, особых различий не наблюдается, поскольку здесь нормативистскому приоритету позитивистских законов противопоставляется не что иное как факт, обладающий такой же позитивностью, что и закон. Философской же основой социологии является позитивизм, отрицающий ценностный подход.

Рассматривая правовой позитивизм, можно различать два аспекта. Первый – прикладной, который состоит в том, что именно позитивисты разрабатывали действующее позитивное право. Сюда входили разработки, касающиеся построения и оформления юридических документов, систематизации законодательства, процедур правоприменительной практики. При этом повторимся, что позитивизм оставляет за рамками рассмотрения социокультурные аспекты позитивного права и респондирует к отношениям и социокультурным традициям[38]. Второй – собственно методологический аспект, содержанием которого является провозглашение права юридической догмой. Правовая догма – это наличная правовая реальность, т.е. существующие в действительности правовые нормы, имеющие формальную определенность в виде законов, правовых обычаев, служащих основанием для разрешения правовых казусов. Правда, в понятие правовой догмы можно вложить еще один смысл, а именно авторитет, причем авторитет не только реальной правовой нормы, но и авторитет определенного типа правовой традиции.

Н. Н. Тарасов пишет, что в силу этого юридическую догму можно рассматривать как 1) социокультурный феномен, фундаментальные правовые установления и конструкции; 2) средства и методы правового регулирования; 3) формы и правила юридической деятельности. Таким образом, юридический позитивизм может быть представлен в плане как юридической практики, так и правового мышления, правовой креатуры. В связи с этим юридическая догма может трактоваться как специальный метод познания права. Результатом использования такой методологии стала выработка особого юридического мышления, юридической логики. Позитивизм, как метод, ставит вопрос о признании юриспруденции в качестве особой рациональности. На этом основании представляется логичным утверждение, что юридическая наука имеет особенности в методологии не только в сравнении с естественными, но и гуманитарными науками. Тарасов утверждает, что позитивизм как метод можно понимать в более широком смысле, чем юридическое представление, связанное с восприятием права как догмы. Какую же оценку следует дать позитивизму как методу в познании права? Безусловно, она будет положительной. Отвергать позитивизм – слишком далекий отрыв от правовых же реалий. Право слишком связано с реальностью и практической жизнью, чтобы стать предметом отвлеченных умозаключений. Тарасов справедливо отмечает, что задача юристов состоит не столько в присоединении к одной из методологических позиций, сколько в их осмыслении с точки зрения собственных исследовательских задач. Так же довольно уместно замечание, что иной методологии, кроме позитивизма, не существует[39].

Действительно, на сегодняшний день юридический метод сводится: 1) к анализу юридической практики; 2) выдвижению учеными конструкции дефиниции, с которыми кто-то соглашается, а кто-то спорит. Причем иногда споры в сфере юридических конструкций порождают научные «химеры», к которым, кстати, относится проблема разграничения функций права на регулятивные и охранительные. Такое разделение буквально висит в воздухе, поскольку отделить регулирование от охраны, в то время как охрана есть партикулярный способ регулирования, а регулирование и есть охрана, по крайней мере, очень проблематично. К тому же эти дискуссии сводятся к оперированию логически отвлеченными аргументами; 3) уяснению смысла нормы и ее комментариям. В этой ситуации остается подчиниться авторитету. Теоретические знания о праве выводились путем обобщения и анализа эмпирических фактов. Таким образом, оказались отодвинуты на задний план сами методы построения теорий, которые были заменены опорой на авторитет.

В конце XIX в. обозначился кризис позитивизма, его противники выдвинули тезис о том, что наука производит фикции, когда придает самостоятельный онтологический статус каким-либо аспектам человеческих действий и пытается придать значение событию, используя в качестве событийности некие явления, безразличные к себе самим[40]. Многие понятия, особенно в юриспруденции, трудно освободить от метафизических пояснений. Факт указывает не только на обозреваемое, но и на точку обзора (например, унижение достоинства в иерархическом мире).

Право не может дать ту же стабильность, что и законы природы. Различия содержаний законов, действующих в различных странах и в разные эпохи, приводят к выводу о том, что человечеству не известна универсальная справедливость. Если бы правовые представления так же соответствовали разумным началам, как на это надеялись специалисты, то они бы не были столь относительны. Рационально справедливое по необходимости должно быть универсальным, а всякое несогласие как раз происходит от несовершенства и иррациональности. Логика требует признать, что, если право допускает хотя бы два убедительных толкования, то такое право следует расценивать как несовершенное. Вместе с тем для правовой сферы подобное положение дел вполне нормально и, более того, неустранимо. Устранение противоречий может быть доступно математике, но в праве устранение противоречий невозможно, поскольку последние суть, атрибут правового организма. Поэтому наличие противоречий вовсе не указывает на несовершенство права. В отличие от точных наук в праве могут быть верными и справедливыми два противоположных тезиса. Различие толкований не недостаток, а одно из проявлений специфики права. Оба тезиса, обе интерпретации заслуживают равного уважения, а их противоречия не означают, что один из интерпретаторов несостоятелен[41]. Разница мнений представляется нормальной, а обсуждение этого несогласия есть конструктивный путь к принятию окончательного решения.

Обратимся еще к одной стороне права, остающейся за рамками позитивистских воззрений, а именно к присутствию иррационального, которое так или иначе прорисовывается сквозь броню позитивизма. Не будем в рамках данной работы подниматься до абсолютов, а скажем несколько слов о нижнем уровне иррациональности – интуиции.

Выявление нарушенного интереса, а за ним и субъективного права, происходит во многом интуитивно и иррационально. Применение же правовых средств уже рационально. Здесь присутствует логическая оценка адекватности применяемых мер, а также их эффективности для восстановления нарушенного права. Однако этот переход от интуитивного к рациональному происходит незаметно. «Когда мы осознаем нарушенное право, кажется, что мы имеем о нем рациональное представление, но это не так. В любом случае, нам не защитить нарушенный интерес, пока он не индивидуализирован. Поэтому главной и фундаментальной ошибкой правовых исследований является изучение правовых средств в отрыве от защищаемых ими интересов. Чтобы исправлять ошибки в области рационального (системе правовых средств), необходимо знать об интуитивном юридическом методе»[42] (курсив мой. – Ю. С.). В познании и применении права вполне могут быть использованы понятия «бессознательное» и «архетип», введенные в научный оборот К. Юнгом.

В свою очередь Д. И. Дедов отмечал, что иррациональные страхи и беспокойство побуждают предпринимать рациональные действия по их преодолению. Движение от иррационального к рациональному, осознание нарушенных интересов и создание правового механизма их защиты лежат в основе права. Применение принципов права требует исключительно рационального подхода, но осознание нарушенных интересов и желание их защиты начинается в чисто иррациональных ощущениях[43]. В качестве подтверждения своей точки зрения Дедов приводит исторический прецедент. Если спор смешан со случаем, прямо не указанным в законе, то интуиция обостряется, в этих случаях судьи интуитивно и иррационально находят те методы, с помощью которых может быть найдено правильное решение. Найденные методы получают далее свое рациональное развитие. На этом фундаменте происходит поиск новых методов. Итак, иррациональность рассматривается как интуитивное[44] и, безусловно, присутствует в праве.

Рассуждая далее, следует отметить одно из важнейших базовых условий существования права – наличие отношений, которые в философии и правоведении принято называть отношениями «Я – Другой». Любое суждение и любая мысль оказываются всегда спроецированы на другого. Ю. С. Пермяков пишет: «Объективное – это форма бытия субъекта, доступная к восприятию другого. Как авторы собственных поступков мы субъекты, а как люди, чьи поступки подлежат распознаванию, мы объекты»[45]. Ученый четко подмечает слабость юридической науки, которая утратила эмпирические основы и подменила получение нового знания нескончаемыми интерпретациями собственных положений. Для современного правоведения действительно характерны закукливание, обращенность науки на самое себя, подмена анализа правовой действительности рассуждениями об объеме, декларирование умозрительно установленных закономерностей в сфере правовой жизни. При отсутствии эмпирически установленных границ науки любые ее утверждения невозможно опровергнуть, что исключает борьбу крупных научных школ и концепций, затрудняет рост научного знания и обновления.

Если взять юридические науки, то здесь правовая норма служит ее исходным аксиоматическим основанием. Но она расположена за пределами эмпирически данного предмета, так как юридическая мысль уже начинается с признания существования правовой нормы и ее способности влиять на регулирование общественных отношений. Аксиому, которая предваряет исследования, трудно сделать предметом научного осмысления. Она противится этому и требует неприкосновенности. Равным образом и категория «правовое отношение» не может служить исходным понятием правовой теории, поскольку ему онтологически предшествует существование тех, кто из каких-либо соображений претендует на статус субъекта права перед лицом властной инстанции. Можно, конечно, признать в качестве исходного факта наличие субъекта неотъемлемых прав, однако в этом случае необходима судебная инстанция, решения которой служат юридическим подтверждением истинности идеологического статуса[46].

Как показал австрийский логик и математик ХХ в. Карл Гедель, в содержательной теории всегда остается невыявленный неформализованный остаток. Все более усложняющаяся формализация содержания знания никогда не достигает абсолютной полноты, ибо никогда не прекращается развитие (применение) предмета познания, знания о нем. Это означает, что формализация внутренне ограничена в своих возможностях. Доказано, что не существует такого метода, который позволил бы любые рассуждения заменить вычислением. Из этого следует полная невозможность формализации научных рассуждений и научного знания в целом[47].

Кроме того, следует признать, что одним из краеугольных камней методологии позитивизма является аксиоматический метод, т.е. способ распространения научной теории, вкладывающий в ее основу некоторые исходные положения – аксиомы, из которых все остальные утверждения этой теории выводятся чисто логическим путем. Для такого выведения формулировок применяются специальные правила. Следовательно, доказательство в рамках аксиоматического метода – это некоторая последовательность формул, каждая из которых есть либо аксиома, либо допущение из предыдущих формул по какому-либо правилу вывода. То есть когда мы доказываем, что международное право – это отрасль или таковой не является, мы исходим из того, что понятие отрасли сформулировано, а существование – доказано. В юридической сфере, впрочем, все держится на аксиомах. Например, спор об объекте правоотношения. Имеется в виду, что понятие правоотношения доказывать не надо, и признание объекта в качестве элемента также не требует доказательств, но аксиоматический метод – лишь один из методов, построенный на основе уже добытого научного знания. Он имеет ограниченное применение, поскольку требует высокого уровня развития аксиоматизированной содержательной теории.

Аксиоматический метод может быть хорош для описания или классификации, но он не является методом открытия. Не стоит забывать, что именно применение аксиоматического метода позволило достичь невиданных высот в юридической мысли, в их числе учение о презумпциях, фикциях, составе правонарушений, юридическом лице и т.д. Но все они скорее относятся к правовым инструментам, с помощью которых право воздействует на жизнь общества. Это способы манифестации права, но не его познания. Хотя и здесь можно сделать оговорку, что если право имеет конвециональный характер, то познавать здесь практически нечего. Познание сводится к изучению понятий и анализу реалий. Сначала идет обработка и отбор эмпирий, затем их анализ и абстракция, в результате чего рождаются аксиомы. Но анализ всегда производится субъектом.

В связи с этим интересными представляются рассуждения Г. Марселя, который выделил два вида рефлексии: первичную и рефлексию второй ступени. Первичная рефлексия имеет чисто аналитический характер, направленный на разъяснение конкретного путем раскладывания целого на составные части. Марсель пишет: «…Благодаря данной мне в какой-то степени способности как бы извне наблюдать мое тело, например, когда я смотрю на себя в зеркало в прямом и переносном смыслах, я неизбежно испытываю искушение мысленно освободиться и как бы отречься от него – как можно было бы отречься от друга, от близких тебе людей»[48]. Рефлексия второй ступени – совершенно обратное движение – движение воссоздания, заключающееся в осознании фрагментарности и, в каком-то смысле, сомнительности сугубо аналитического подхода и восстановления на уровне мышления того конкретного, что перед этим представлялось раздробленным. Рефлексия второй ступени – это мышление, которое осознает собственную потенциальность и направлено на первоначальную рефлексию. Иными словами, вторичная рефлексия может быть осуществлена философией со свойственными ей специфическими усилиями восстановить конкретное по ту сторону разделяющих и вычленяющих определений абстрактной мысли[49]. При этом оба вида рефлексии не следуют одна за другой – их надо воспринимать как единое целое. Такой метод у П. Рикера получил название регрессивно-прогрессивного[50].

Таким образом, аксиоматический метод оказывается научно не состоятельным в силу того, что все правовые аксиомы (теории, презумпции, фикции) имеют очень специфичную сферу применения – людей, обладающих способностями к переживаниям, творчеству и т.д. Субъект права, будучи юридическим понятием, одновременно в реальной жизни может говорить, не соглашаться с выводами научных экспертов. «Для классической модели познания, практикуемой в естественных науках, свойства познаваемого объекта не меняются в зависимости от того, как они были определены самой наукой. Однако в социальных науках участь объекта познания меняется, если ему приписывают различные определения. Например, в юриспруденции существует такое определение, как «заключенные, вставшие на путь исправления». Указанная категория заключенных на законных основаниях рассчитывает получить условно досрочное освобождение из мест лишения свободы. Так криминологическая наука открывает возможность их ресоциализации[51]. По мнению Ю. С. Пермякова, юридическая наука – это наука об исторически развивающемся языке социальных суждений, и она призвана не отражать объективную реальность, а уяснять специфические для права способы нормирования и конструирования приемлемых форм согласования статусов, то есть достижения правового качества общественных отношений[52].

Отрицая всякую зависимость ценностей права от внеправового контекста, позитивизм лишает его опоры. Образно говоря, право повисает в воздухе. Человек не способен познать мир в одиночку. Относительно каждого изучаемого предмета возможно множество аспектов, поэтому право невозможно познать логически. Логические споры в этой сфере обладают качеством бесконечности, и поставить в них точку весьма трудно. Во времена Фомы Аквинского наставник, как сторонний, но авторитетный наблюдатель, завершал диспут учеников оглашением своего мнения. Спор мог разрешиться только таким образом. Этот метод называется схоластическим. Логика хороша для естественных и точных наук, но не может быть в полной мере применена для познания права, хотя и выступает в качестве главного его инструментария. Следовательно, для приближения к познанию сущности необходимо освободиться от закрытости философских систем[53]. Вместе с тем не стоит преувеличивать и ценность практического момента. Кстати, святой Фома Аквинский не разделял теорию и практику, видел лишь два пути применения интеллекта[54].

Изучение логики внутреннего развития права возможно с помощью различных методов, среди которых современное правоведение называет исторический и генетический. Если первый применяется для изучения права, имея в виду все богатство социальных явлений и связей, то второй, по мнению его сторонников, позволяет исследовать право как феномен, который развивается, исходя из внутренних, движущих его, внутреннего потенциала[55]. Соответственно генетический метод позволяет сосредоточиться на интерналистской стороне права, в то время как исторический – на экстерналистской его стороне. Диалектический подход, таким образом, связан с аксиоматическим методом и выступает как способ обоснования последнего. Генетический метод предполагает: 1) установление изначальных условий развития права; 2) рассмотрение этапов его развития; 3) обоснование основных тенденций его развития. Основная цель такого исследования – выяснение связи изучаемых явлений во времени, переходов от процесса развития. Данный метод должен обязательно дополняться другими методами. В противном случае его использование приводит к ошибкам в выводах и провоцирует редукцию права вплоть до вульгарного эволюционизма.

Генетический метод может быть применен для описания естественно-правового и позитивного закона и обоснования классификации типов правопонимания, где непосредственными критериями выступают «уровень правовой детерминации, свойственная ему генетическая связь и необходимость как внутренняя устойчивая взаимосвязь свойств (компонентов) права»[56]. На этом основании представляется возможным выделение трех типов правопонимания: генетического, описательного и системно-содержательного[57].

Генетический тип правопонимания раскрывает первопричину происхождения права и «составляет теоретико-методологическую основу концепций происхождения права, в частности, естественно-правовой, классовой и т.д.» В то же время этот тип абстрагируется от предметной сущности права[58].

Описательный тип правопонимания представляет собой более конкретную и более содержательную логическую ступень понимания права, в том смысле, что позволяет решить проблему предметной сущности права и обосновать специфические для права качества и черты: нормативность, формальную определенность, возможность использования государственного принуждения[59]. Автор настоящей работы склонен усомниться в истинности данного утверждения. Называть типом правопонимания объяснение происхождения означает «выхватывание» из категории «правопонимание» только одной части, что ведет к необоснованному сужению содержания. Понятие «правопонимание» состоит из нескольких слагаемых: 1) указание на источник права в смысле той силы, из которой право исходит – государство, отдельное индивидуальное сознание; 2) объяснение содержания, т.е. ответом на вопрос, чем право является на самом деле: эйдосом, нормой, образом, поведением, текстом и т.д.; 3) характеристика догм права (правовых текстов). То, что именуется описательным типом правопонимания, на самом деле является воспроизведением характерных черт права. Более того, небесспорно присутствие в праве этих черт. Например, если признать, что право – это текст, то за рамками остается принуждение.

Системно-содержательный тип правопонимания охватывает систему правовых норм, «обусловленных конкретно-историческими объективными закономерностями развития социума, общественными потребностями и интересами. Она представляет собой имманентное единство естественно-правовых и позитивных начал в их конкретно-исторической обстановке, санкционированное правовым государством, т.е. государственной формой власти, организованной, действующей на основе права и использующей государственный механизм реализации правовых требований»[60]. Автор приведенного определения считает, что оно основывается на диалектическом методе и преодолевает механический подход к интерпретации естественного и позитивного права. Однако даже поверхностного взгляда хватает, чтобы оценить определение как механическое сведение всех характеристик, которые так или иначе относятся к праву.

Одним из методов познания права является обращенность поисков к сознанию человека. В этом аспекте значительный интерес представляют взгляды французского философа русского происхождения Г. Д. Гурвича (1894–1965 гг.). Он подверг тщательному анализу несколько концепций права и пришел к выводу, что ошибка заключается в попытке юристов найти место права в уже данных аксиомах в виде понятий, реалий, плоскостей (т.е. в попытке оттолкнуться от того, что уже есть). Например, мы оперируем понятием и феноменом силы и пытаемся усмотреть нечто схожее между правом и силой. Но при этом сила здесь – только начало отсчета, а дальше выстраивается соответствующая конструкция. Гурвич пишет: «Недостаток заключается в сведении специфической действительности права и действительности совершенно иного порядка: нормативного, понятийного, психологического, социологического, нравственного, вплоть до действительности силы и произвола и является результатом методологической ошибки для всех сторонников названных подходов. Однако для всякой новой проблемы требуются новые усилия»[61]. По мнению философа, все правовые концепции носят характер конструктивизма, т.е. умозрительного учения, пытающегося сконструировать правовую действительность. Позитивизм юридического или социологического направлений, как отмечает Гурвич, «конструирует правовую действительность ничуть не меньше, чем концептуалисты, нормативисты и метафизики»[62]. Он считает, что никакая сфера действительности не может быть реконструирована во всей своей специфике – она может быть лишь образно охвачена в одном отдельно взятом восприятии, в котором она ощущается и воспринимается непосредственно[63].

В приведенных словах слышатся отзвуки герменевтического метода, сторонники которого (Дильтей, Рикер, Гадамер, Хайдеггер, Леви-Стросс), подвергали сомнению идею универсального научного метода. Поиску общих закономерностей они противопоставили изучение индивидуальности, однократности, конкретности. Например, П. Рикер, говоря о методе познания в гуманитарных науках, предлагает на место «эпистемологии интерпретации поставить онтологию понимания»[64]. Речь у него идет о том, чтобы отказаться от так называемого объективного знания. Надо решительно выйти из заколдованного круга субъектно-объектной проблематики и задаться вопросом о бытии. Но сначала надо поставить вопрос о «здесь-бытии» всякого сущего, т.е. о том сущем, которое существует, понимая бытие. В таком случае понимание является уже не способом познания, но способом бытия, бытия такого сущего, которое существует понимая. В понимании феноменов социума и его развития необходимо «иметь в виду гостя, который присутствует здесь с нами, хотя его никто и не думал приглашать на наши дебаты: это человеческий дух»[65]. Далее Рикер замечает, что «дух способен понять дух не только благодаря схожести структуры, но и благодаря вдохновляемому и безостановочному движению частных дискурсов»[66]. Причем философ не отрицает необходимости применения структуралистского метода, где присутствуют субъектно-объектные отношения; он говорит о том, что структурализм вполне способен реконструировать событие, но у него есть свой предел. Нахождение истины не может состояться без герменевтического понимания смыслового переноса, без обретения смысла и явственного восприятия реальности.

Для обоснования концепции опыта Гурвич обращается к теории «метафизического опыта» французского мыслителя А. Бергсона (1859–1941 гг.), размышляющего об интуиции, но не первичной, а той, которая может возникнуть на основе глубочайших знаний. Для постижения опыта как переживания ощущения наличности, по убеждению Бергсона, необходимо порвать со своими научными привычками и обратиться к сфере переживаний, сходной с религиозным, мистическим опытом. «Именно в истинном опыте действительно переживается качественная неподдельная непрерывность, идет ли речь об опыте деятельности нашего сознательного «Я», опыте жизненного порыва, или о восприятии в чистом виде, которое действительно входит в состав вещей»[67]. Но чистый непрерывный опыт Бергсона не имеет ничего общего с апперцептивной интуицией. Опыт у него – рефлексивная интуиция, не инфраинтеллектуальная, а сверхинтеллектуальная, это «охватывание духовного в материальных вещах». Гурвич все же разделяет познание и опыт.

Упоминая Э. Гуссерля (1859–1938 гг.) и М. Шелера (1874–1928 гг.), Гурвич пишет, что феноменология также возникла как исследование опыта переживания субъекта, т.е. описание нейтральной области пережитого и сущности, при ней присутствующей. Гуссерль называет это «ясным схватыванием сущности, где явление или предмет репрезентируются и преломляются в созерцании моментом чувства»[68]. Совершенно ясное схватывание позволяет с «абсолютной несомненностью идентифицировать и различать, эксплицировать и сопрягать, то есть с ясным усмотрением совершать любые логические акты, например, акты схватывания»[69]. Среди многих аспектов феноменология выделила: значение, осуществление, сущность, где каждое из которых может быть реально данным или присутствовать в потенции, в то время как непосредственный опыт сам по себе утверждается то как актуальный, то как виртуальный.

Шеллер занимался непосредственным опытом алогических ценностей, априорных идеалов, лишенных прямых интеллектуальных значений. Это эмоциональный опыт, открывающий целый мир непреложных ценностей. Ценности схватываются чистыми чувствами. Опыт может быть как индивидуальный, так и коллективный[70]. Гурвич не согласен с феноменологическим опытом в отношении права, считая, что феноменология лишь способствует переживанию юридического опыта, но ее явно не достаточно.

Анализируя воззрения Бергсона, Гуссерля, Шелера, Гурвич выдвигает идею юридического опыта. «Юридический опыт является одним из видов непосредственного коллективного опыта – особой формой интегрального опыта, в рамках которого воспринимается как духовное, так и чувственное, и который противопоставляет себя всяческому конструктивному и рассудочному опыту, и особенно научному опыту»[71]. В повседневном опыте юристов, судей, адвокатов, юридический опыт обнаруживается в потенциальной форме, как бессознательная основа всего того, что они говорят и что делают. В более широком аспекте во всех юридически значимых актах, исходящих от законодателей, толкователей закона, управляющих и управляемых, избирателей, сторон договора, членов различных объединений, участвующих в правовой жизни той или иной группы лиц, обнаруживается мощный юридический опыт, который единственный придает смысл всем юридически значимым действиям со стороны названных лиц[72]. Но для того чтобы прийти к актуализации и пониманию такого опыта во всей его целостности, нужно посредством редукции и инверсии вернуться к правовому опыту повседневной жизни.

Гурвич наделяет юридический опыт определенными чертами, к которым относятся следующие.

1. Антиномичность. Ни один из видов опыта не развивается столь драматическим и болезненным образом, как юридический. По внутренней конфликтности он близок к моральному, когда происходит конфликт между целым, типическим и личным, отторгающим типизацию. Интересы целого никогда не смогут быть сведены к интересам частного. И именно из осознания наличным опытом таких противоречий происходит становление монопольного опыта. В праве осуществляется противостояние безразмерного и ограниченного, иррационального и интеллектуального, индивидуального и типичного, качественного и количественного, нравственного и логического, динамичного и статичного, творческого и системного. Постоянная напряженность между этими явлениями формирует сущность юридического опыта[73]. Причем ценность противостоящих элементов оказывается равнозначной. Например, стабильность и свобода имеют равную ценность; то же относится к правосудию и милосердию. Такая равнозначность делает конфликт еще напряженнее.

2. Взаимодействие логики и индукции. Духовный, нравственный опыт содержится в актах интуитивного признания. По мнению Л. И. Петражицкого, импульсивные и репульсивные эмоции являются первичными элементами юридического опыта. Здесь человек уже сразу интуитивно может отличить юридическое от неюридического. Происходит как бы раскрытие индивидуального сознания миру идей. Идеи и ценности обрабатываются логическим мышлением, вследствие чего совершается акт признания. Он «несводим ни к каким другим интуициям, в них происходит взаимопроникновение волящей и интеллектуальной интуиции, которые взаимно деформируют друг друга и в качестве производного эффекта вызывают к жизни эмоции»[74].

4. Многоуровневость. Первый уровень юридического опыта – это слой жестких императивных правил извне; второй – слой жестких правил, обнаруживаемых ad hoc от спонтанно образующихся (живое право). Второй уровень – нормативные акты, спонтанные и неорганизованные сами по себе, в большей степени обладающие непосредственностью и более реальные, чем люди, правила, и основополагающие любой организации. Ни одна правовая норма, будь она жесткой или гибкой, статичной или динамичной, не самодостаточна. Она основывается на более объективном, более реальном и непосредственном, чем любая норма; она апеллирует к основанию своей основополагающей силы – неорганизованному факту, как к прямому воплощению ценности и нормативности. «В праве, чьи нормы в силу самой своей структуры не могут быть полностью автономны, требуют внешнего авторитета, который бы их учреждал и гарантировал, такая основа должна быть и явственно воспринимаемой и духовной; это реализованная в сознательном факте ценность, но также и социальный факт, непосредственно возникающий из аспектов справедливости. Такая спонтанная и неорганизованная основа норм, являющаяся более глубоким, более завуалированным и в то же время более непосредственным и реальным слоем правового переживания. В акте принуждения всегда присутствует методологическая база»[75].

5. Коллективность. Не основанный на коллективном признании индивидуальный акт признания не является актом юридического опыта. Коллективный характер опыта не приводит с необходимостью к коллективности всех элементов этого опыта. Можно в рамках коллектива испытывать и совместно приумножать индивидуальный правовой опыт. Коллективность же юридического опыта не означает коллективности права. Каждому специфическому элементу корреспондирует отдельный индивидуальный акт, который охватывает такой элемент. Коллективность юридического опыта воспринимается в двух смыслах: 1) как целое социальное единство; 2) проецируемая на отношения «Я–Другой». Кстати, Гурвич считает, что второй тип коллективности возможен на основе первого.

Анализируя данный вопрос, хотелось бы обратиться к российской юридической науке. Некоторые российские ученые-методологи считают, что методология общей теории права является теорией метода (методов) общего познания права. В частности, В. М. Сырых пишет: «Методология в точном значении этого слова представляет собой учение о методах, особую науку, ставящую своей непосредственной задачей разработку и совершенствование системы приемов и способов научного познания»[76]. Причем сами методы общей теории права находятся в таком случае вне ее методологии (!), поэтому «необходимо четко и последовательно различать такие качественно различные компоненты науки, как метод и методология»[77]. Другие отождествляют методологию общей теории с методами этой науки. Характерно высказывание М. Н. Марченко по этому поводу: «Методология теории права и государства представляет собой систему особых приемов, принципов и способов изучения общих закономерностей возникновения, становления и развития государственно-правовых явлений»[78].

В свою очередь, Н. Н. Тарасов пишет о трех методологических установках современного правоведения. Остановимся на них подробнее.

Первая установка заключается в том, что методологические проблемы юридической науки в современный период являются делом самой юриспруденции и не могут решаться путем простого переноса исследовательских средств из философии, метатеории и других наук[79]. Данная точка зрения при всей кажущейся логике все же спорна. Если обратиться к другим наукам, в том числе социальным, то можно увидеть, что там отношение к методологии совсем не такое болезненное, как в юриспруденции. Физик не будет утверждать, что его наука имеет свой и только свойственный физике арсенал научных приемов. Что до юриспруденции, то существование научных фрустраций по этому поводу объясняется молодостью самой науки и стремлением к самоутверждению. В то же время рассуждения об особых методах в юриспруденции вполне вписываются в парадигму позитивизма.

Суть второй методологической установки в том, что современная наука характеризуется высокой степенью интегрированности в систему иных дисциплин, а межнаучные трансляции результатов и методов исследования составляют один из действенных механизмов развития. Поэтому привлечение исследовательских средств других наук – необходимое условие прогресса юриспруденции. Н. Н. Тарасов пишет: «При этом актуализация тех или иных исследовательских средств других наук определяется, в первую очередь философскими идеями, социальными и культурными ценностями, целями и задачами конкретных исследований и разработок, актуализированных в рамках юриспруденции»[80]. Не составляет труда увидеть, что вторая установка не согласуется с первой. Юриспруденция использует все возможные достижения в сфере исследовательского инструментария.

Третья установка – это ограничение в применении тех или иных средств, обусловленное особенностями предмета. С данным утверждением спорить сложно. По замечанию Тарасова, «метод познания должен полагаться как открытая система. В этом смысле развитие метода науки, а следовательно, и развитие науки может рассматриваться как процесс постоянного расширения и преломления системы» [81].

Таким образом, Тарасов весьма интересно находит выход из противоречия. Он утверждает наличие юридического метода, который им рассматривается как исследовательский инструментарий в целях научного познания правовой действительности. В рамках метода ученый выделяет философские средства юридической науки, общенаучные и специально-юридические, кроме того, методики и техники исследования. Философские и общенаучные методы анализировались выше, поэтому теперь коснемся специально-юридических.

Специально-юридические средства исследования Тарасов определяет как процедуры, приемы и формы исследовательской деятельности, характерные исключительно для юриспруденции[82]. К ним относятся: специально-юридический метод, метод интерпретации и метод сравнительного правоведения. Принципиальное значение в данном случае имеют традиционные установки догматической юриспруденции, во многом определяющие понимание научного исследования и критерии восприятия юридическим сообществом научного знания. В связи с этим особую важность представляют исследования теоретических и методологических аспектов юридической догмы. Реальные перспективы здесь открываются перед юридическими конструкциями. Что касается методики и техники, то для юриспруденции это, прежде всего, обобщения судебной практики, описание, комментарии действующего законодательства, адаптирование законодательных норм к жизненным реалиям.

В связи с этим следует еще раз отметить вклад в разработку проблем методологии юридической науки В. М. Сырых, представивший метод как органическую систему, имеющую два уровня. Первый составляют обязательные компоненты, к которым относятся: метод сбора и изучения единичных фактов; индуктивные методы (сравнительно-правовой и статистический); восхождение от конкретного к абстрактному; системно-структурный подход; восхождение от абстрактного к конкретному. Второй уровень образуют приемы, из которых состоят основные методы общей теории права, например, методы наблюдения, анкетирования, толкования права, различные приемы статистического анализа. Методы второго уровня по отношению к методу теории права как целостному образованию являются его субэлементами, т.е. вторичными, характеризующими структуру отдельного компонента[83]. Так, Сырых представляет систему метода как совокупность приемов и процедур, способов исследования: «В метод общей теории права входит и диалектико-материалистический метод как его философское основание. Однако диалектико-материалистический метод не образует особого, отличного от остальных способов, приемов познания права как компонента, а реализуется в форме этих методов, лишая их претензий на универсальность и абсолютность»[84]. Таким образом, диалектико-материалистический метод является отправной точкой, формой мировоззрения. Все другие методы от него производны.

В отличие от Сырых, Тарасов проводит идею формальной организации метода правоведения. По его мнению, такой подход представляется предпочтительным в силу отсутствия сегодня в нашей юридической науке доминирующей философской картины мира и общепризнанной логической схемы. Тарасов делает обоснованный и, думается, глубокий вывод о том, что «находясь в ситуации самоопределения, наша юридическая наука не сформировала, прежде всего, принципиальных оснований своего метода. Поэтому представление его как определенной формальной организации исследовательских средств, реально применяемых в нашем правоведении, было оправданно, нежели завершенная теоретическая схема»[85]. Далее философ продолжает свою мысль, к которой автор настоящей работы присоединяется в полной мере: «Рефлексивный анализ данного процесса осмысления избираемых юриспруденцией методологических установок, принципов, схем исследования составляют смысл методологии юридической науки»[86].

В своей монографии Н. Н. Тарасов приводит мнение В. А. Козлова, который, на его взгляд, делает весьма радикальный шаг, включая в состав метода науки подход (понимаемый как мировоззренческое основание. – Ю. С.), задающий ракурс исследования объекта, общую особенность того или иного метода. В.А. Козлов считает, что «метод науки предстает как единство подхода, принципов и норм познавательной деятельности, обусловленных свойствами и закономерностями объекта и познавательной деятельности субъекта»[87]. Таким образом, приобретается смысл в различении метода науки и методов научного исследования.

В связи с этим методологический подход относится к методу научного исследования, и метод науки сюда включен быть не может. Для обоснования Тарасов приводит весомые аргументы, которые состоят в следующем. Наука представляет собой одну из форм духовно-интеллектуальной культуры, посему оправданно будет сказать, что предмет и метод науки формируется в зависимости от его целей и задач и, как правило, в рамках ограничения, задаваемого парадигмой[88]. Относительно метода науки методологический подход может рассматриваться как его выражение в виде фундаментальных категорий, базисных представлений и исследовательских рамок. Относительно метода конкретного исследования методологический подход выступает как его конструктивный элемент, поскольку в исследовании и в зависимости от целей и задач могут использоваться самые разные подходы. Из этого можно сделать вывод, что юридический метод есть симбиоз различных методов и методик, который, преломляясь через специфику предмета, проявляет себя как единое целое и, как целое, приобретает отличительные качества.

Глава 2