Доминирующее положение хозяйствующих субъектов на рынке

Как уже ранее нами было обозначено, монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов подразделяется на индивидуальную антиконкурентную практику (злоупотребление доминирующим положением) и соглашения (согласованные действия). Злоупотребление доминирующим положением на рынке является самым распространенным нарушением антимонопольного законодательства в России.

Определение категории «доминирующее положение», данное в российском Законе о защите конкуренции (ч. 1 ст. 5), во многом сходно с определением, принятым в Европейском Сообществе, согласно которому «доминирующее положение… относится к экономической мощи, позволяющей предприятию предотвратить нормальную конкуренция на соответствующем рынке и иметь возможность вести себя в определенной степени независимо от конкурентов, клиентов и, в конечном счете, от потребителей»[149].

«Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке – это один из основных институтов конкурентного права ЕС. Само по себе доминирующее положение предпринимателя допускается общеевропейским правом, однако законодатель всегда оставляет за собой право контроля за деятельностью предпринимателя, занимающего доминирующее положение, с целью поддержать существование конкуренции на рынке»[150].

Согласно Закону о защите конкуренции 2006 г. доминирующим положениемпризнается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Данное определение Доминирующее положение - центральное понятие антимонопольного законодательства. Оно означает исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке товара, не имеющего заменителя, либо на рынке взаимозаменяемых товаров, дающее ему возможность влиять на общие условия обращения товара на соответствующем рынке или затруднять доступ на рынок другим предпринимателям.

Согласно новому Закону доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Отдельно сказано про доминирующе положение субъекта естественной монополии, что является новеллой.

Наиболее принципиальное изменение в российском законодательстве — это, конечно, введение понятия совместного доми­нирования.Согласно новому Закону возможно доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц), в отличие от Закона о конкуренции 1991 г., в котором речь шла лишь об «исключительном положении хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов». В настоящее время, наиболее часто доминирующее положение на рынке достигается путем объединения хозяйствующих субъектов, которые классифицирую на следующие виды[151]:

1. с точки зрения организационно-правовых форм выделяют:

1.1. объединения вертикального типа (или неравноправные объединения), основанные на экономической субординации и контроле, к которым относятся:

· холдинги (это совокупность юридических лиц, состоящая из основного (материнского) общества и дочерних хозяйственных обществ, ведущих согласованную производственную, торговую, финансовую и иную предпринимательскую деятельность и связанных между собой отношениями экономической зависимости и контроля, позволяющими материнскому обществу определять решения дочерних хозяйственных обществ);

· объединения холдингового типа: унитарные предприятия, производственные артели с хозяйственными обществами, в которых они имеют контрольную долю участия; некоммерческие организации с созданными ими подконтрольными хозяйственными обществами и другие предпринимательские объединения, между участниками которых наличествуют холдинговые отношения.

1.2. Объединениями горизонтального типа или равноправными объединениями, основанными на добровольных отношениях кооперации, являются договорные формы объединений:

· ассоциации (союзы) и некоммерческие партнерства (ассоциации и союзы – это договорные объединение коммерческих организаций, созданные в целях координации предпринимательской деятельности, представления и защиты их общих имущественных интересов; некоммерческим партнерством является основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении целей, направленных на достижение общественных благ);

· финансово-промышленные группы (ФПГ) (это форма организационного объединения юрлиц в целях технологической и экономической интеграции для реализации инвестиционных проектов, направленных на повышение конкурентоспособности, расширение рынка сбыта, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест). По своей юридической природе договор о создании ФПГ является разновидностью договора простого товарищества (ст. 1041-1054 ГК РФ).

2. по критерию экономического содержания, основанного на цели создания объединения:

· концерны – это способ организации взаимодействия путем централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания;

· конгломераты – совокупность разнопрофильных организаций, которые не имеют каких либо общих производственных основ, но объединены организационными и финансовыми связями;

· консорциум – временное договорное объединение субъектов предпринимательства, сохраняющих юридическую самостоятельность, создаваемое с целью осуществления крупных проектов;

· картель – договорная форма объединения хозяйствующих субъектов, участники которого, сохраняя статус юрлица, финансовую, производственную и коммерческую самостоятельность, определяют общую сбытовую политику и ценообразование с целью усиления влияния на товарных рынках;

· синдикат – предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары через единую торговую контору, которая может также осуществлять для участников синдиката закупки сырья;

· пулы – договорная форма объединения, участники которой не утрачивают юридической самостоятельности, создаваемые для консолидации средств и минимизации предпринимательских рисков с целью распределения полученных от совместной деятельности доходов в конце «пульного» периода. Пулы получили распространение в сфере страховых, торговых, биржевых, патентных и прочих услуг.

Согласно российскому законодательству совместное доминирование возможно, если:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъек­тов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствую­щих субъектов на данном рынке, превышает 50% либо

- совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъек­тов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствую­щих субъектов на данном рынке, превышает 70%.

В обоих случаях речь не может идти о доминирующем поло­жении, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8 %.

Помимо этого для признания совместного доминирования необходимы дополнительные критерии:

1. в течение длительного периода относительные размеры до­лей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены ма­лозначительным изменениям;

2. доступ на соответствующий товарный рынок новых конку­рентов затруднен;

3. реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъек­тами товар не может быть заменен другим товаром при потреб­лении;

4. рост цены товара не обусловливает соответствующее тако­му росту снижение спроса на этот товар;

5. информация о цене, об условиях реализации или приобре­тения этого товара на соответствующем товарном рынке доступ­на неопределенному кругу лиц.

Несмотря на то, что в Законе все дополнительные критерии объединены в две группы, реально исходя из Закона, речь идет о дополнительных пяти критериях.

Нарушения при наличии коллективного доминирования будут иметь место, если независимые друг от друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного доминирования, путем соглашения или согласованных действий нарушат правила конкуренции. Но в этом случае речь будет идти о таком нарушении, как соглашения (согласованные действия), нарушающие правила конкуренции, и нет никакого смысла говорить о коллективном доминировании.

С тем, что коллективное доминирование напрямую связано именно с соглашениями (согласованными действиями), ограничивающими конкуренцию, согласны многие авторы. Как пишет А.Е. Шаститко: «Теоретически злоупотребление совместным доминированием как нарушение требований антимонопольного законодательства может быть представлено как в пятой, так и в шестой статьях закона (речь идет о Законе о конкуренции 1991 г.). Аргументом в пользу записи в пятой статье является общность конструкции «злоупотребление». В то же время по эко­номическому содержанию преследуемые по закону нарушения условий конкуренции возникают в результате коллективных действий, которые могут квалифицироваться как соглашения или согласованные действия»[152].

Представляется, что причина введения коллективного доминирования заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные дей ствия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно.

Как и в ранее действовавшем Законе, в новом Законе о защите конкуренции 2006 г. само по себе занятие доминирующего положения не является нарушением. По-прежнему перечень нарушений, относящихся к злоупотреблению доминирующим положением, открытый, то есть помимо поименованных в Законе нарушений к злоупотреблению доминирующим положением могут относиться и иные нарушения, «результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие)».

Иными словами, неправомерным является только злоупотребление доминирующим положением, которое считается одним из видов монополистической деятельности. Злоупотреблением считается изъятие товаров из обращения для создания или поддержания дефицита на рынке либо повышения цен; создание дискриминационных условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара; создание препятствий к доступу на рынок или выходу с рынка другим хозяйствующим субъектам; установление, поддержание монопольно высоких или низких цен; сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства.

Злоупотреблением следует назвать и навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Так, в Красноярске завод по производству кваса включал во все договоры на его поставку условие о максимальном размере торговой наценки при реализации кваса в розницу. Антимонопольный орган признал, что такое условие договоров ущемляет интересы других хозяйствующих субъектов. В Тюменской области компания «Уралсвязьинформ» занимала более 60% рынка услуг телефонной связи, т.е. доминировала на нем[153].

Не может быть признано доминирующим положение:

· хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов.

· финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

В целом составы такого правонарушения, как злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке подразумевают наличие нескольких спе­циальных признаков.

Во-первых, это деяние, то есть активное или пассивное (бездействие) поведение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке, наносящие (способные нанести) вред охраняемым общественным отношениям.

Во-вторых, данное деяние должно оцениваться уполномоченными органами государственной власти с точки зрения его влияния на экономическую ситуацию в Российской Федерации и на конкретном товарном рынке. Оценке подлежит воздействие этой деятельности на частные и публичные интересы. От этого зависит, будут ли его деяния признаны аб­солютно неправомерными или относительно правомерными[154].

Абсолютная неправомерность деяний хозяйствующего субъекта имеет место при наличии следующих обстоятельств:

1)действительного или возможного в будущем недопущения, ограничения или устранения конкуренции;

2)реального или возможного в будущем ущемления интересов других хозяйствующих субъектов;

3)при полном отсутствии положительного эффекта от рассматриваемых действий (бездействия) или его незначительности (он не может превысить негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка).

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Таким образом, законодательно закреплен запрет на злоупотребление доминирующим положением, однако, хотелось бы отметить тот факт, что использование термина «злоупотребление» по отношению к рассматриваемым правонарушениям весьма условно. Несмотря на то что запрет злоупотребления доминирующим положением содержится в норме п. 1 ст.10 ГК РФ, посвященной злоупотреблению правом, это не означает, что неправомерные действия, перечисленные в ст. 5 Закона о защите конкуренции, являются злоупотреблением правом.

В Законе о защите конкуренции указаны следующие нару­шения, являющиеся злоупотреблением доминирующим положением:

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически.не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обо­снованное установление различных цен (тарифов) на один и тотже товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Виды злоупотреблений доминирующим положением, по сравнению с ранее действовавшим Законом о конкуренции 1991 г. изменены незначительно. Появился один новый вид на­рушения — это «экономически, технологически и иным обра­зом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом». Вместе с тем, ранее данное нарушение можно было рассматривать как дискриминационные условия. Что касается иных нарушений, то появились некоторые уточнения, связан­ные с существующей на настоящий момент практикой примене­ния данных норм и известными проблемами их применения[155].

Рассмотрим отдельные виды злоупотреблений доминирую­щим положением, судебную и административную практику по данным нарушениям.

Предусмотренные законодательством конкретные правонарушения (злоупотребления) доминирующим положением можно свести в две группы:

1) договорные;

2) односторонние.

Договорные злоупотребления состоят в том, что субъект предпринимательства, занимающий доминирующее положение на рынке определенного товара, принуждает своего контрагента заключить договор лишь на выгодных для первого условиях либо необоснованно отказывается от заключения договора при наличии к тому возможности. Как правило, подобные злоупотребления имеют место на этапе заключения договора.

В частности, к ним относятся:

· навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него и не относящихся к предмету договора (экономичес­ки или технологически не обоснованные и (или) прямо не пре­дусмотренные федеральными законами, нормативными правовы­ми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нор­мативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требова­ния о передаче финансовых средств, иного имущества, в том чис­ле имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в ко­тором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В Законе о защите конкуренции 2006 г. более подробно прописано, что понимается под навязыванием невыгодных условий. По новому Закону навязывание невыгодных условий — это экономически и технологически не обоснованные требования, ко­торые не предусмотрены законами и нормативно-правовыми актами, судебными актами. Совершенно понятна причина введения такого уточнения. На практике возникают споры о том, являются ли те или иные действия навязыванием невыгодных условий. Вместе с тем, представляется, что указание на то, что требования «экономически и технологически не обоснованы» не даст больше понимания при решении вопроса обоснованности или необоснованности того или иного требования[156].

· Создание препятствий доступу на товарный рынок или вы­ходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.Формулировка данного нарушения не претерпела значительных изменений по сравнению с тем, как она звучала в Законе 1991 г.

Очень много подобных нарушений имеет место со стороны так называемых естественных монополистов. Так, ОАО «Казанская ТГС» отключило арендуемые у него присоединенным опера­тором связи ООО «Телесет» оптические волокна, в результате чего часть абонентов присоединенного оператора связи были отключены от сети[157].

Все большее количество данных нарушений возникает при проведении реорганизации электроэнергетики.

Помимо обращения в антимонопольный орган такие дела рассматриваются третейским судом при Некоммерческом партнерстве Администратора торговой системы. Рассмотрим одно из таких дел. В третейский суд обратилось ОАО «Нижноватомэнергосбыт». Проблема заключалась в том, что ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» отказывалось согласовать новый перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки. Без данного согласования ОАО «Нижноватомэнергосбыт» не имело возможности заключать договоры поставки электроэнергии с новыми потребителями электроэнергии. Данные действия были вызваны нежеланием ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» терять выгодных контрагентов[158].

6 июня 2006 г. третейский суд при НП «АТС» вынес решение по делу № 01/2005, в котором обязал ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» согласовать перечни средств измерений по ГТП ЗАО «СТАКС», а также взыскать с ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» упущенную выгоду.[159]

Данный вид нарушения часто пересекается со следующим — отказом заключить договор. В ряде случаев используются следующие формулировки — «создание препятствий доступа на рынок путем отказа в заключении договора». В качестве примеров таких дел мжно привести спор между ОАО «Нижноватомэнер-госбыт» и ОАО «Кубаньэнерго» [160], аналогичные споры между ОАО «Воронежэнерго» и того же «Нижноватомэнергосбыт»[161], «Калугаэнерго» и «Марэм + »[162].

· нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.Согласно ст. 14.6. КоАП РФ под нарушением порядка ценообразования понимается «завышение или занижение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), завышение или занижение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), нарушение установленного порядка регулирования цен (тарифов), а равно иное нарушение установленного порядка ценообразования».

Таким образом, можно выделить следующие виды нарушения порядка ценообразования:

А) Завышенное ценообразование. Одной из наиболее привлекательных перспектив для предприятия, занимающего доминирующее положение, является завышение цен, при котором риск потери покупателей минимален (при отсутствии для них какой-либо иной альтернативы данному товару). Сложность при этом заключается в определении завышенной цены, так как необходимо учитывать стремление предприятия извлечь пользу из своего доминирующего положения. Для разрешения подобной дилеммы завышенное ценообразование было определено Европейским судом следующим образом: «не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары»[163].

Только административные органы, занимающиеся проблемами кон­куренции, могут определить, соответствуют ли установленные цены вышеизложенному требованию. Обычно для этого цены на розничные товары сравниваются с себестоимостью товаров. В случае, когда такая процедура невозможна, устанавливаются «разумные» цены путем анализа цен на товары на других товарных рынках или у конкурентов. Ситуацию, в которой предприятие устанавливает различные цены на свои товары, рассматривают как завышенное ценообразование[164];

Б) Заниженное ценообразование. В случаях установления слишком низкой цены появляется возможность значительно увеличить спрос на свою продукцию в результате переориентации потребительского спроса и изменения потребительских предпочтений. Потеряв значительную часть своих потребителей, другие производители будут покидать рынок, что приведет к доминировало данной компании на рынке и, как следствие, в последующем к повышению цен на искомые товары ввиду отсутствия конкуренции;

В) ценовые скидки. Реестр скидок, который формирует у себя компания, является ее стратегическим инструментом в достижении конкурентных преимуществ. Однако предоставление скидок на свои товары со стороны доминирующего предприятия может быть расценено как злоупотребление в случаях, если:

• скидки искусственно занижают цену. Поэтому для определения средневзвешенной цены и средней величины плавающих цен не­обходимо учитывать ценовые скидки;

• скидки устанавливаются с целью «закрепления» потребителей, побуждая их приобретать продукцию или пользоваться услугами данного производителя.

Выделяют два вида скидок. Количественные скидки имеют отношение к объективным критериям и могут быть допустимы, если только они введены в целях воспрепятствования конкуренции. Такие скидки применяться в случае, когда покупатели будут приобретать определенный товар при любых обстоятельствах (даже при отсутствии скидок). Однако это бывает достаточно редко. Количественные скидки также могут вводиться, если у предприятия на это имеется четкое, объективное экономическое обоснование.

С другой стороны, считаются совершенно недопустимыми финансовые скидки при покупке товаров, предлагающие покупателю финансовые льготы в случае приобретения продукции исключительно у данного производителя.

· Экономически или технологически необоснованный отказ от заключения договорас отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

К такому роду злоупотребления, в частности, можно отнести:

1. Навязывание принудительного ассортимента. Считается злоупот­реблением, когда доминирующее предприятие, поставляя необходимую его партнеру продукцию, навязывает своим потребителям еще и другие товары. Таким образом, предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, сбывает товар, который не пользуется соответствующим спросом по каким-либо причинам. В данной ситуации предприятие, используя свое доминирующее положение на релевантном рынке, пытается распространить свое влияние на соседний рынок.

Подобная ситуация имела место в деле компании «Хилти», специализирующейся на продаже оружия и патронов, которая заставляла своих клиентов покупать вместе с оружием гвозди, которые также были в ассортименте фирмы.

2. Обязательства по эксклюзивной поставке. Это ситуация, когда субъект рынка обязуется (по собственному желанию или нет) закупать продукцию исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке. Таким образом, вводится запрет со стороны производителя закупать товар у непосредственных конкурентов, что создает условия ограничения доступа на рынок конкурирующих товаров.

3. «Английские» условия договора. Во многих соглашениях значится, что предприятие, заключившее договор на приобретение продукции в случае смены партнера должно оповестить своего нынешнего партнера обо всех условиях нового договора, чтобы последний мог приспобить свои цены. Такие условия называются «английскими» и считаюся незаконными, если их вводит предприятие, занимающее домиирующее положение на рынке. Введение подобных обязательств предоставляет доминирующему предприятию возможности получать конфиденциальную информацию о действиях конкурирующих компаний и, сходя из вышеизложенного, действовать таким образом, чтобы недопустить конкурентов на рынок[165].

4. Ограничение возможностей партнера по ведению поставок на дру-ш территории. Дистрибьюторские соглашения предполагают ограни-рния в предоставлении прав торгово-посредническим предприятиям на осуществление торговой деятельности в пределах установленной территории. Результаты таких соглашений могут быть как позитивные, влияющие на эффективный сбыт, так и негативные, сокращающие конкурентное поле производителей и торговых организаций. Дистрибьюторское соглашение может иметь два принципиально различных содержательных положения — первое, когда каждый розничный торговец в результате ограничения территории становится в ее пределах чистым монополистом по продаже определенной продукции, и второе, когда головная компания предоставляет возможность своим дистрибьюторам конкурировать по ценам и технологии продаж[166].

· установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен. Широкое распространение получила такая форма неправомерного использования доминирующего положения на рынке, как установление монопольно высоких и монопольно низких цен. Что касается выявления факта установления монопольных цен, то это достаточно редкое явление. Полагаю, что связано это со сложностью выявления монопольных цен.

При определении монопольных цен возможно использование различных концепций. В немецком праве используется концепция сравнения рынков[167]. Согласно данной концепции цена считается монопольно завышенной, если она значительно превышает фактически оплачиваемую цену на сравнимом рынке. Важно, чтобы отклонение от сравнимой цены основывалось именно на структурных различиях рынка, а не на различиях, специфических для отдельных предприятий.

В российском законодательстве определение чрезмерной цены разъясняется во Временных методических рекомендациях по выявлению монопольных цен от 21 апреля 1994 г. № ЕВ/2053[168]. Согласно этой методике при определении несоразмерно завышенной цены используется одновременно концепция ограничения прибыли и концепция сравнения рынка и, тем самым, данный процесс отягощается трудностями обеих процедур. Очень сложно найти сопоставимые рынки для применения методических рекомендаций[169].

Согласно ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

В Законе в самом определении монопольно высокой цены указаны два метода обоснования монопольно высокой цены[170]:

- метод, базирующийся на сравнении цены, устанавливаемой занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъек­том, и цены такого товара на сопоставимых рынках;

- метод, базирующийся на сравнении цены товара, установ­ленной занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, и экономически оправданных расходов на производство и реализацию товара с учетом разумной прибыли такого хозяйствующего субъекта.

Указывается, что цена товара, установленная субъектом ес­тественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии, является монопольной.

В соответствии со ст. 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена ниже цены, которую в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов.

При этом, не признается монопольно низкой цена товара:

- если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев;

- если ее установление продавцом не повлекло за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке;

- установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Таким образом, предусмотрено две разновидности монопольно низких цен. В первом случае такая цена устанавливается покупателем, занимающим доминирующее положение на рынке. Она навязывается, например, продавцу, являющемуся субъектом малого предпринимательства, оказавшемуся в зоне искусственно созданного избытка товаров. Во втором случае монопольно низкая цена устанавливается продавцом, занимающим доминирующее положение на рынке, на уровне, приносящем ему убытки продажей данного товара. Низкие цены устанавливаются, как правило, на непродолжительное время для того, чтобы более слабые конкуренты разорились или ушли с рынка.

Надо отметить, что существуют разные подходы к тому, какое нарушение является более опасным — установление моно­польно высоких или монопольно низких цен[171]. Связано это с тем, что данные виды нарушений сильно отличаются друг от друга по своему влиянию на конкуренцию. Преследование предприятия за установление чрезмерно высоких цен в случае успешного за­вершения приведет к желательному краткосрочному результату — снижению цен. Однако имеется риск нежелательного долгосрочного эффекта — отлив конкурентов, поскольку в рыноч­ной экономике новые участники рынка привлекаются часто именно за счет высоких цен. С другой стороны, преследование предприятия за установление чрезвычайно низких цен в случае успешного завершения приведет к нежелательному краткосроч­ному результату — завышенным ценам, хотя будет иметь долгосрочный положительный эффект — появление на рынке новых конкурентоспособных субъектов. Таким образом, антимонопольные органы, принимая решение по данным вопросам, должны принимать во внимание не только непосредственно следующий за принятым решением результат, но и будущий эффект от данного решения. В России в настоящее время проблема установления монопольно низких цен уступает проблеме установления монопольно высоких цен[172].