Понятие недобросовестной конкуренции

Общеизвестно, что конкуренция является важнейшим элементом, составляющим основу функционирования современной экономики и обеспечивающим поступательное развитие рыночных отношений. В широком смысле под конкуренцией понимаемая процесс борьбы хозяйствующих субъектов, приводящий к изменению условий обращения тех либо иных продуктов труда в соответствующем сегменте рынка. Сам процесс такой борьбы, безусловно, является прогрессивным явлением, так как наличие соперничества между участниками рыночных отношений свидетельствует о развитии производства и стремлении производителей разного рода товаров, работ и услуг повышать качественные и иные параметры своей продукции. Однако не редко такого рода соперничество или борьба может приобретать не только дозволенные, но и недозволенные формы. Одной из таких недозволенных форм соперничества хозяйствующих субъектов на рынке и является недобросовестная конкуренция.

В настоящее время в юридической доктрине не выработано единого понятия недобросовестной конкуренции. Вопрос о том, что такое недобросовестная конкуренция, оставался и продолжает оставаться весьма спорным, несмотря на то что впервые был поставлен в XIX в. перед французской судебной практикой, которая, согласно мнению В.А. Шретера, «по справедливости признается творцом проблемы недобросовестной конкуренции»[208].

Дореволюционные правоведы, как правило, избегали давать юридически точные собственные определения, касающиеся недобросовестной конкуренции.

Так, А.И. Каминка ссылался на то, что «недобросовестная конкуренция - это вид конкуренции вообще... И если в общем и в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо»[209].

Другой видный специалист в области хозяйственного права, упоминавшийся выше В.А. Шретер, утверждал, что «недобросовестная конкуренция - явление космополитическое, проделки в этой области отличаются чрезвычайным однообразием во всех странах, где процветает торговля»[210].

Современные ученые более определенны в изложении своих взглядов на недобросовестную конкуренцию.

Так, по мнению В.А. Дозорцева, недобросовестная конкуренция (согласно представлениям В.А. Дозорцева - несправедливая конкуренция) - это «сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара) либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром»[211].

Ю.И. Свядосц определял недобросовестную конкуренцию как «совершение таких действий в промышленных и торговых делах, которые направлены на извлечение имущественных выгод путем осуществления недобросовестных, противоречащих честным правилам и обычаям действий по отношению к конкурентам в капиталистическом обороте»[212].

В.И. Еременко формулирует определение недобросовестной конкуренции, полагая таковой «любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред»[213].

Ю. Касьянов определяет недобросовестную конкуренцию как «состязательность независимых хозяйствующих субъектов на товарном рынке с целью получения каких-либо экономических преимуществ или выгод посредством формирования негативного мнения потребителя по отношению к товару своих конкурентов или формирования мнения потребителя по отношению к своему товару, не соответствующего действительности»[214].

Право дореволюционной России не содержало норм о пресечении недобросовестной конкуренции. На это в свое время указывал Г.Ф. Шершеневич: «Русскому законодательству противодействие недобросовестной конкуренции незнакомо, русская судебная практика ничего не сделала в этом направлении»[215]. Имелись лишь некоторые специальные нормы, оказывающие влияние на недопущение недобросовестной конкуренции. Нормы, направленные на защиту товарного знака, содержались в ст. 161 Устава о промышленности (Свод законов Российской империи, т. XI ч. II, 1906 г.), в ст. 1354 Уложения о наказаниях. Имелось также правило ст. 670 т. X Законов гражданских, устанавливающее борьбу с «очернением» купца и предприятия как особенно опасного проявления недобросовестной конкуренции: «Если вследствие личной обиды и оскорбления обиженный понес ущерб в кредите или имуществе, то обидевший его обязан вознаградить за сии потери и убытки по усмотрению и определению суда». Административная практика дореволюционной России признавала также недопустимой продажу товаров с обещанием премий в виде скрытых в товарах ценных вещей. Однако судебная практика не использовала эти нормы в качестве средств защиты от недобросовестной конкуренции[216].

Впервые в отечественную правовую систему нормы, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции, были включены в советский период. Хотя экономика в тот момент и носила административно-командный характер и подлинной конкуренции, как, впрочем, и рынка, не существовало, советское право содержало нормы, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. Это связано с тем, что СССР, являясь участником Парижской конвенции по охране промышленной собственности[217], был обязан в соответствии со ст. 10-bis Конвенции обеспечить гражданам других государств эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Однако такая защита предоставлялась лишь во внешнеэкономических отношениях[218].

Актом недобросовестной конкуренции, согласно п. 2 ст. 10-bis, считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В ст. 10-bis приведен перечень недобросовестных конкурентных действий, которые можно объединить в три категории, соответствующие минимуму правовой охраны в области недобросовестной конкуренции. Он обязателен для стран - участниц Парижской конвенции, а именно:

- действия, способные вызвать смешение в отношении наименования предприятия, продукции либо промышленной или торговой деятельности конкурента;

- ложные утверждения, направленные на дискредитацию предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;

- указания или утверждения, использование которых предпринимателем может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению.

Данный перечень может быть расширен в каждой стране - участнице Парижской конвенции, так как в нем закреплен лишь минимум недобросовестных конкурентных действий, который в принципе должен присутствовать в законодательстве или в правоприменительной практике любой из этих стран.

Наиболее распространенными видами недобросовестной конкуренции являются однотипные действия, соответствующие пп. 1 п. 3 ст. 10-bis Парижской конвенции. В законодательстве разных стран они имеют различные названия[219]:

незаконное использование чужой репутации (французское право);

незаконное использование чужой репутации и результатов чужой работы (законодательство ФРГ);

действия, ведущие к смешению товаров и предприятий конкурентов (законодательство Италии).

Для всех этих действий общим признаком является возможность повлечь смешение услуг и предприятий конкурентов на рынке с целью получения экономического эффекта за чужой счет.

Должное внимание вопросам конкуренции в нашей стране стало уделяться только с момента перехода отечественной экономики к рынку. С началом серьезных преобразований в российской экономической системе, когда старые методы ведения экономической деятельности утратили жизнеспособность, предприниматели встали на путь поиска новых способов получения прибыли, которые обеспечивали бы ее максимальный уровень. Провозглашенная свобода экономических отношений привела к постоянному столкновению интересов предпринимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений[220].

В настоящее время легальное определение недобросовестной конкуренции закреплено в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Согласно п. 9 указанной статьи недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из данного определения можно вывести следующие характерные черты недобросовестной конкуренции:

- наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц;

- направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;

- наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.

Наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц как характеристика акта недобросовестной конкуренции означает, что такой элемент поведения, как бездействие, не может приниматься в расчет при квалификации конкуренции в качестве недобросовестной. При этом сферы активного поведения могут быть самыми разными и находиться в областях производства продукции, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Цель данных действий является получение преимуществ, при осуществлении предпринимательской деятельности, при этом речь идет только о так называемых необоснованных преимуществах. Исходя из смысла легального определения недобросовестной конкуренции, необоснованные преимущества должны касаться лишь сферы предпринимательской деятельности. В свою очередь ч. 2 ст. 34 Конституции Российской Федерации налагает запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, т.е. как считает О.А. Городов «более широко подходит к сфере применимости действий, направленных на получение преимуществ, экстраполируя их на область воспроизводства, создания и распределения материальных и духовных благ в целом»[221]. Предпринимательская же деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, одной из характеристик недобросовестной конкуренции, вытекающей из легального определения последней, выступает направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. При этом хозяйствующий субъект должен быть зарегистрирован в качестве предпринимателя в установленном законом порядке, равно как и каждое лицо, входящее в одну группу. Только в этом случае схема конкурентных действий, направленных на получение преимуществ в значении, которое придает ей законодатель, укладывается в легальную модель предпринимательской деятельности.

Следует подчеркнуть, что не всякое противоречие законодательству РФ, прослеживаемое в действиях хозяйствующего субъекта или группы лиц, можно рассматривать в качестве недобросовестной конкуренции, а только такое, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с одновременным причинением (реальным или потенциальным) убытков другим хозяйствующим субъектам. В этой связи требование о недопущении использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, закрепленное в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, нельзя безоговорочно рассматривать в роли критерия при квалификации противоречия конкурентных действий требованиям действующего законодательства, как это иногда представляется в юридической литературе[222].

Нельзя не отметить тот факт, что ряд ученых считают, что такой критерий как «получение преимуществ» для определения факта недобросовестной конкуренции является не совсем обоснованным. В частности, А.Н. Варламова отмечает, что «не только недобросовестная конкуренция, но также и злоупотребление доминирующим положением, и ограничительные соглашения (согласованные действия) также направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Конкуренция сама по себе – это борьба за преимущества»[223]

Противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости как один из критериев характеристики недобросовестной конкуренции включает, по существу, три состава требований, которым может противоречить действие хозяйствующего субъекта или группы лиц.

Первая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) законодательству Российской Федерации. Факт указанного несоответствия позволяет квалифицировать действие лица как противоправное поведение, но не более того. Противоправное поведение хозяйствующего субъекта может квалифицироваться в качестве акта недобросовестной конкуренции, но сама недобросовестная конкуренция не сводима только к актам противоправного поведения, как это иногда представляется в специальной литературе[224].

Очевидно, что примененная законодателем формула «противоречия законодательству Российской Федерации» должна рассматриваться в широком смысле. Это означает, что действия хозяйствующего субъекта при их квалификации в качестве недобросовестной конкуренции должны противоречить не только антимонопольному законодательству, но и иным законодательным актам[225].

При этом возникает вопрос о толковании самого термина «законодательство Российской Федерации». В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения. Так, К.Ю. Тотьев полагает, что «правомерно применять ограничительное толкование данного понятия с включением в него только законов (по аналогии с составом антимонопольного законодательства, определенным в ст. 1.1 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). Противоположный взгляд на проблему демонстрирует С.А. Паращук, утверждая, что «для установления противоречия конкурентных действий требованиям действующего законодательства не требуется, чтобы соответствующие нормативные правовые акты входили в состав антимонопольного законодательства. В данном случае к действующему законодательству относятся наряду с законами также подзаконные нормативные правовые акты, устанавливающие требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий»[226].

Представляется, что последняя из приведенных точек зрения обладает большей степенью корректности, что следует из анализа п. 2 ст. 2 Закона о защите конкуренции в его системной взаимосвязи со ст. 3 указанного Закона.

В то же время из названия ст. 2 Закона о защите конкуренции можно заключить, что законодатель разделяет собственно антимонопольное законодательство и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции. Прежний Закон о конкуренции 1991 г. включал в состав антимонопольного законодательства РФ помимо федеральных законов указы Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ.

Вторая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) обычаям делового оборота. Обычаем делового оборота по смыслу нормы, закрепленной в п. 1 ст. 5 ГК РФ, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаю делового оборота действующее законодательство и доктрина придают значение источника гражданского права[227].

Обычаи делового оборота применяются в основном в сфере договорных отношений (ст. 309, ст. 421, ст. 431 ГК РФ), устанавливающихся между предпринимателями. Акты же недобросовестной конкуренции, как правило, носят внедоговорный характер. Поэтому осуществление оценки соответствующего действия хозяйствующего субъекта или группы лиц на предмет его противоречия обычаям делового оборота - мероприятие практически безнадежное. Такая оценка осложнена не только поиском обычаев, которым бы противоречил акт недобросовестной конкуренции, но и квалификацией указанного акта по основанию его направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и соответствия иным характеристикам, закрепленным в легальной дефиниции недобросовестной конкуренции[228].

Противоречие действий хозяйствующих субъектов иным обычаям, например местным (ст. 221 ГК РФ), а равно обыкновениям и заведенному порядку не будет являться квалифицирующим признаком недобросовестных конкурентных действий. Иные обычаи, например любые обычаи, относительно которых договорились стороны (ч. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров[229]), могут использоваться при оценке недобросовестности конкурентных действий, если они подпадают под признаки обычаев делового оборота, как того требует норма п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а также честных обычаев в промышленных и торговых делах (п. 2 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности).

Третья группа требований заключается в противоречии действия хозяйствующего субъекта требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Указанные требования носят оценочный характер и лежат в плоскости этики предпринимательских отношений. Сточки зрения А.Н. Варламовой именно данный критерий «является важнейшим отличием недобросовестной конкуренции от других нарушений правил конкуренции»[230].

В российском законодательстве не дается легального определения понятий «добропорядочность», «разумность» и «справедливость». По мнению В.И. Еременко, такие понятия, тесно связанные с нормами этики и морали, должны оцениваться правоприменительными органами исходя из конкретных обстоятельств дела. Условием признания какого-либо действия недобросовестной конкуренции является причиненный вред. При этом вред подразделяется на убытки, которые уже наступили в имущественной сфере конкурента или могут наступить в будущем, если не пресечь правонарушение, а также на ущерб деловой репутации других хозяйствующих субъектов - конкурентов[231].

Морально-этические категории добропорядочности, разумности и справедливости тесно переплетаются с презумпцией разумности и добросовестности поведения участников гражданского оборота, установленной для отдельных случаев защиты гражданских прав (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Так, согласно п. 2 ст. 1101 ГК РФ размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости.

Формула квалификации недобросовестных конкурентных действий с точки зрения их противоречия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, с одной стороны, расширяет «доказательственную базу в сфере пресечения различных форм недобросовестной конкуренции»[232], а с другой - оставляет широчайшее поле для субъективного толкования указанных требований и для судебного усмотрения в практике правоприменения. Сказанное относится не только к собственно толкованию требований добропорядочности, разумности и справедливости, но и к структуре формулы недобросовестной конкуренции. Действительно, остается неясным, что имел в виду законодатель, вводя в указанную формулу наряду с требованием противоречия действий хозяйствующих субъектов законодательству РФ и обычаям делового оборота требования о противоречии этих действий оценочным категориям добропорядочности, разумности и справедливости.

Здесь возможны, в частности, следующие четыре ситуации, характеризующие действия хозяйствующего субъекта:

- противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;

- непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;

- противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям;

- непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям[233].

В первой и третьей ситуациях квалифицировать действия хозяйствующего субъекта по основанию их противоречия этическим требованиям, видимо, нет необходимости, если не предполагать, что этические нормы в ряде случаев имеют более высокую планку требовательности по сравнению с правовыми нормами. Во второй ситуации, на которую, очевидно, и рассчитана структура формулы недобросовестной конкуренции, требуется анализ действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия этическим требованиям. Четвертая ситуация выпадает из зоны оценки действий хозяйствующего субъекта, ибо предполагает гармонию норм права и этических норм с указанными действиями[234].

Таким образом, если анализировать в отдельности каждое из требований, предъявляемым к характеристике действий хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестных, т.е. их противоречию законодательству, обычаям делового оборота, этическим требованиям, то количество ситуаций недобросовестной конкуренции применительно ко всем трем разновидностям– утроится, если анализировать отдельно категории добропорядочности, разумности и справедливости. В виду этого, порядок определения недобросовестной конкуренции весьма усложнен, что не могло остаться незамеченным для ряда специалистов.

Так, В.А. Дозорцев полагал, что недобросовестной конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости[235]. В.И. Еременко считает, что логичнее отдать предпочтение на практике требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, так как обычаи делового оборота могут сложиться таким образом (будучи законными с точки зрения гражданского права), что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм, а это может привести в дальнейшем к противоречивым оценкам при квалификации недобросовестной конкуренции [236]. Л.Е. Гукасян, со своей стороны, утверждает, что, если действия противоречат законодательству, оценки их с точки зрения обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности, справедливости не требуется. Оцениваемые действия не могут квалифицироваться как противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства[237].

Четвертым требованием, предъявляемым к недобросовестной конкуренции является наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых имущественных последствий недобросовестных конкурентных действий.

Под убытками в широком смысле понимаются неблагоприятные последствия, которые претерпевает имущественная сфера хозяйствующего субъекта или иного лица в результате нарушения их гражданских прав[238]. Легальное определение убытков закреплено в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Согласно указанной статье под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По мнению О.А. Городова при квалификации действий хозяйствующего субъекта (группы лиц) в качестве недобросовестных легальная формула убытков наполняется новым содержанием, что обусловлено указанием законодателя на две разновидности неблагоприятных имущественных последствий, а именно:

- последствия, которые уже наступили (действительные убытки в составе которых должна учитываться только часть элементов реального ущерба в виде расходов, которые произвел потерпевший (хозяйствующий субъект - конкурент) для восстановления нарушенного права, и не должны учитываться расходы, которые должен будет произвести потерпевший для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода, представляющая собой недополученные доходы, которые хозяйствующий субъект - конкурент получил бы при обычных условиях гражданского оборота. Что касается такого элемента реального ущерба, как стоимость утраченного или поврежденного имущества потерпевшего, то исходя из характера недобросовестных конкурентных действий (ст. 14 Закона о защите конкуренции) факты утраты или повреждения имущества маловероятны);

- последствия, которые могут наступить (потенциальные убытки, в составе которых должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода)[239].

Что касается деловой репутации, не смотря на то, что в соответствии с . 1 ст. 150 ГК РФ она отнесена в разряд нематериальных благ, легальное ее определение, равно как и ее содержание законодателем не раскрываются.

В свою очередь, в литературе деловая репутация определяется в общем виде как приобретаемая в процессе профессиональной или предпринимательской деятельности общественная оценка, общее или широко распространенное мнение о деловых качествах, достоинствах человека или юридического лица[240]. Что касается деловой репутации предпринимателя, то под ней понимают "совокупность качеств и оценок, с которыми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, потребителей... и персонифицируется среди других профессионалов в этой области"[241].

Являясь нематериальным благом, деловая репутация тем не менее наделяется законодателем качествами, не присущими указанной разновидности благ. Так, деловая репутация может выступать в роли вклада в общее дело простого товарищества (п. 1 ст. 1042 ГК РФ), использоваться в определенном объеме пользователем по договору коммерческой концессии (п. 2 ст. 1027 ГК РФ), подлежит учету и оценке в составе нематериальных активов (абз. 2 п. 4 разд. I Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2007).

Вред, причиненным деловой репутации, может носить как имущественный (например, снижение стоимости деловой репутации как нематериального актива), так и неимущественный характер (проявляется в утрате хозяйствующим субъектом положительного мнения о его деловых качествах в глазах общественности и, в частности, делового сообщества)[242], быть как действительным, так и потенциальным.