Экономическая концентрация

В соответствии с п. 21 ст. 4 Закона о защите конкуренции экономическая концентрация- сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

Мы абсолютно согласны с мнением А.Н. Варламовой, считающей,что предложенное законодателем определение экономической концентрации представляется неудачным. Согласно ему все сделки, которые влияют на состояние конкуренции, являются экономической концентрацией. К примеру, злоупотребление доминирующим положением, без сомнения, относится к действиям, которые оказывают влияние на состояние конкуренции, однако не является экономической концентрацией[173].

Контроль за экономической концентрацией – это устоявшееся понятие антимонопольного законодательства, и под ним понимаются строго определенные действия. В гл. 7 «Государственный контроль за экономической концентрацией»Закона о защите конкуренции регулируются те дейчтвия, которые и понимаются в сложившейся практике как действия, приводящие к усилению экономической концентрации. Таким образом, понятие экономической концентрации, данное в законе, не соответствует ни сложившейся практике использования данного понятия, ни регулированию экономической концентрации, данному в самом Законе о защите конкуренции[174].

Государственный контроль за экономической концентрацией является эффективным средством конкурентной политики и применяется во многих зарубежных странах (например, подобный контроль осуществляется в Германии Федеральным картельным ведомством на основании Закона против ограничения конкуренции). Необходимо отметить то обстоятельство, что антимонопольное законодательство, в отличие от гражданского, устанавливает косвенный контроль, под которым понимается возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые через третьих лиц.

Основной целью проведения государственного антимонопольного контроля, по мнению К.Ю. Тотьева является предотвращение злоупотребления доминирующим положением коммерческими организациями или ограниче­ния конкуренции[175]. В свою очередь, И.В. Князева выделяет такие цели антимонопольного контроля как:

1) Воздействие на структуру рынка для предотвращения усиления экономической концентрации;

2) Предупреждение возникновения монопольных структур;

3) Предотвращение отрицательных последствий для конкуренции;

4) Предотвращения появления или усиления доминирующего положения[176].

Главным же на наш взгляд является то, что проводимый контроль позволяет избежать появления новых интегрированных структур монопольного характера, не препятствуя экономической интеграции предприятий, имеющей положительные последствия для конкуренции на рынках России[177].

Данный контроль осуществляется Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) в лице ее соответствующих территориальных управлений и традицион­но подразделяется на два вида:

1) предварительный контроль (заключается в выдаче согла­сия антимонопольного органа на совершение подконтроль­ных сделок)

Предварительный контроль осуществляется до слияния, присоединения, создания, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве, в соответствии с Законом о защите конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий[178];

2) последующий контроль (заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже свершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий).

Закон о защите конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения сделок и иных действий, для которых законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль, запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных действий (ч. 9 ст. 33 Закона).

В Российской Федерации систему государственного контроля за концент­рацией на товарных рынках принято делить на две составные части:

1) наблюдение за созданием и некоторыми формами реорганизации (слиянием, присоединением) коммерческих и некоммерческих организаций (ст. 27 Закона о защите конкуренции);

2) контроль за некоторыми сделками и действиями хозяйствующих субъектов (ст.ст. 28-30 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль может осуществляться за созданием и некоторыми формами реорганизации (слиянием, присоединением) коммерческих структур, а также финансовых организаций. Объектами предварительного контроля в данном случае служат следующие юридически значимые действия:

1) слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления), превышает три миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает шесть миллиардов рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр;

2) присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает три миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает шесть миллиардов рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр;

3) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении данных акций (долей) и (или) имущества права, предусмотренные ст. 28 Закона о защите конкуренции, и суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает три миллиарда рублей, либо если суммарная выручка учредителей создаваемой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал, от реализации товаров за последний календарный год превышает шесть миллиардов рублей, либо если организация, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр;

5) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации, создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении таких акций (долей) и (или) имущества права, предусмотренные статьей 29 настоящего Федерального закона, и стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) имущества кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Лица, принимающие решение о слиянии либо присоединении коммерческих организаций, представляют в антимонопольный орган:

1) нотариально заверенные копии учредительных документов для заявителя - юридического лица;

2) документы, определяющие предмет и содержание сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю;

3) сведения о видах деятельности, которые осуществлялись заявителем в течение двух лет, предшествующих дню представления ходатайства или уведомления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, а также копии документов, подтверждающих право на осуществление видов деятельности, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для их осуществления требуются специальные разрешения;

4) сведения о наименованиях видов продукции, об объеме продукции, произведенной и реализованной заявителем в течение двух лет, предшествующих дню представления ходатайства или уведомления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, с указанием кодов номенклатуры продукции;

5) имеющиеся у заявителя сведения об основных видах деятельности лиц, указанных в статьях 27 - 30 Закона о защите конкуренции, о наименованиях видов продукции, об объеме продукции, произведенной и реализованной такими лицами в течение двух лет, предшествующих дню представления ходатайства или уведомления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, с указанием кодов номенклатуры продукции или заявление в письменной форме о том, что заявитель данными сведениями не располагает;

6) бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства или уведомления;

7) перечень коммерческих организаций, более чем пятью процентами акций (долей) которых заявитель распоряжается на любом основании, или заявление в письменной форме о том, что заявитель акциями (долями) коммерческих организаций не распоряжается;

9) иную информацию, предусмотренную Законом о защите конкуренции.

Антимонопольный орган не позднее 30 дней со дня полу­чения необходимых документов сообщает заявителю в пись­менной форме о принятом решении. В случае возникновения необходимости указанный срок может быть увеличен анти­монопольным органом, но не более чем на 2 месяца (п. 3 ст. 33 Закона о защите конкуренции). Ограничение срока проведения антимонопольного контроля имеет важное значение, так как задержки с вынесением решения уполномоченного органа препятствуют конкурентному развитию новых товаров и услуг, инноваций и снижению цен для потребителя[179].

Законодатель предусмотрел исчерпывающий перечень ос­нований для отклонения антимонопольным органом пред­ставленного для рассмотрения ходатайства:

1) если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия;

2) если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной.

При отсутствии указанных оснований антимонопольный орган обязан дать согласие на совершение подконтрольных сделок.

Помимо предварительного применя­ется и последующий антимонополь­ный контроль (в форме уведомления). Объектами такого контроля служат следующие юридически значимые действия (ст. 30 Закона о защите конкуренции):

1) коммерческой организацией о ее создании в результате слияния коммерческих организаций (за исключением слияния финансовых организаций), если суммарная стоимость активов по последним балансам или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, коммерческих организаций, деятельность которых прекращается в результате слияния, превышает двести миллионов рублей, - не позднее чем через сорок пять дней после даты слияния;

2) коммерческой организацией о присоединении к ней другой коммерческой организации (за исключением присоединения финансовой организации), если суммарная стоимость активов указанных организаций по последнему балансу или их суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает двести миллионов рублей, - не позднее чем через сорок пять дней после даты присоединения.

При уведомлении антимонопольного органа заявитель представляет ту же информацию, которая необходима для проведения предварительного антимонопольного контроля (п. 5 ст. 33 Закона о конкуренции на товарных рынка).

Реакция антимонопольного органа на уведомление о под­контрольных сделках является иной по сравнению с предва­рительным контролем и обусловлена природой последующе­го контроля. Так, антимонопольный орган обязан выдать учредителям (участникам) коммерческой или некоммерческой организации (лицам или органам), принявшим соответству­ющее решение, предписание о совершении действий, направ ленных на обеспечение конкуренции в том случае, если под­контрольные действия могут привести или привели к ограничению конкуренции (п. 6 ст. 17 Закона о конкуренции на товарных рынках).

Лица или органы, принимающие решения о создании, слиянии, присоединении, вправе до принятия таких реше­ний запросить согласие антимонопольного органа, который обязан рассмотреть соответствующие ходатайства. В этом случае контроль будет предварительным.

В целях обеспечения соблюдения требований антимоно­польного контроля государственная регистрация коммерчес­ких организаций, а также внесение записи об исключениииз единого государственного реестра юридических лиц коммерческих организаций осуществляются регистрирующиморганом при наличии предварительного согласия антимонопольного органа.

Создание, слияние, присоединение коммерческих и некоммерческих организаций, изменение состава участников некоммерческих организаций в нарушение требований предварительного и последующего антимонопольного контроля, приводящие к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирования), а равно неисполнение соответствующего предписания антимонопольного органа, является основанием для их ликвидации в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при совершении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций проводится на основании ст. 28 Закона о защите конкуренции. Законодатель предусмотрел два вида контроля – предварительный и последующий.

В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции публично-правовая обязанность пройти предварительный антимонопольный контроль по мнению К.Ю. Тотьева возникает при наличии особых юридических фактов (сложный фактический состав), которые он, в частности, подразделяет на два вида:

1) юридические факты, связанные с содержанием и объектами подконтрольного действия;

2) юридические факты, связанные с субъектами, которые участвуют в подконтрольных действиях.

Первая группа юридических фактов (связаны с содержа­нием и объектами подконтрольного действия) охватывает два действия:

1) приобретение лицом (группой лиц);[180]

2)получение в собственность (пользование или владение).

Такое получение может иметь место в результате одной (ра­зовой) сделки или нескольких взаимосвязанных сделок (сделки, которые объединены общей целью, содержанием и субъектами).

Таким образом, правовой формой указанных действий могут выступать различные договоры (предусмотренные и не­предусмотренные в ГК РФ), целью заключения и исполнения которых является определенный правовой результат (например, возникновение права собственности на определен­ный объект в соответствии с договором купли-продажи). Именно последнее обстоятельство (а не форма договора) выступает главным критерием разграничения подконтрольных и неподконтрольных действий. Таким образом, перечень упоминаемых в п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции договоров с точки зрения их формы не является исчерпывающим. Такой договор может быть полностью, либо в определенной части посвящен совершению подконтрольных действий[181].

Анализ первой группы юридических фактов помимо содержания действий должен включать их объекты, а именно:

1)акции (доли) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества.

2)основные производственные средства (например, здания, сооружения, оборудование) хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

3)нематериальные активы хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

4)права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности;

5)права, позволяющие осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта.

Вторая группа юридических фактов связана с субъекта­ми, которые участвуют в подконтрольных действиях. Такие юридические или физические лица должны обладать следу­ющими свойствами (одним или несколькими):

1) если суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и (или) имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает три миллиарда рублей;

2) суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает шесть миллиардов рублей и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает сто пятьдесят миллионов рублей,

3) одним из участников сделки является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имею­щих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Порядок формирования Реестра хозяйствующих субъек­тов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов (далее — Реестр), определен в Постановлении Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. № 896 «Об утверждении правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положение хозяйствующих субъектов ».

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. В остальных случаях включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов осуществляется на основании решения соответствующего территориального органа Федеральной антимонопольной службы.

Основаниями для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) заверенные в установленном порядке документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица (прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя);

в) решение суда об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра.

Сведения, содержащиеся в реестре, являются открытыми и общедоступными и предоставляются антимонопольным органом в форме выписки заинтересованным лицам по их запросу в течении трех рабочих дней.

Таким образом, публично-правовая обязанность в сфере предварительного контроля распространяется не на любые лица, а лишь на поименованные в п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции.

Содержание публично-правовой обязанности в сфере пред­варительного антимонопольного контроля заключается в следующем. На основании п. 3 ст. 18 Закона о конкуренции на товарных рынках обязанные лица должны для соверше­ния подконтрольных сделок представить в антимонополь­ный орган:

1) ходатайство о даче согласия на совершение подконт­рольных сделок;

2) документы, представляемые в регистрирующий орган;

3) сведения об основных видах деятельности;

4) сведения об объеме производимой и реализуемой на со­ответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг);

5) иная информация, предусмотренная в подзаконных ак­тах ФАС России.

Представление надлежащих документов порождает пуб­лично-правовую обязанность антимонопольного органа рас­смотреть ходатайство и в 30-дневный срок сообщить заяви­телю о принятом решении. Данный срок при наличии обоснованной необходимости может быть продлен не более чем на 2 месяца.

Антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства по сле­дующим основаниям:

1) если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия,

2) если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной;

3) если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» принято решение об отказе в их предварительном согласовании.

Юридическая сила принятых антимонопольным органом решений в рамках предварительного контроля ограничена во времени. Так, решение антимонопольного органа о согласии на совершение подконтрольных сделок, прекращает свое действие, если такие сделки не совершены в течение года со дня принятия указанного решения (п. 8 ст. 33 Закона о защите конкуренции).

Помимо предварительного в отноше­нии сделок с акциями (долями) в уставном капитале коммерческих орга­низаций осуществляется последующий антимонопольный ков» троль, формой которого служит уведомление. Так, антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в течение 45 дней с момента совершения подконтрольной сделки (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции на товарных рынках), если:

· суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, иных действий, превышает двести миллионов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу превышает тридцать миллионов рублей

· одно из таких лиц включено в реестр.

Указанные субъекты обязаны уведомить антимонопрльный орган о подконтрольных действиях в течение 45 дней с момента их совершения (то есть избрания физических лиц в соответствующие органы). При уведомлении антимонопольного органа заявитель представляет ему наряду с заявлением информацию, предусмотренную п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции.

После получения указанного уведомления антимонополь­ный орган проводит проверку, результатом которой может стать вывод от тот, что подконтрольные действии привели или могут в будущем привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов). В. этом случае антимонопольный орган направляет в адрес субъектов публично-правовой обязанности предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (п. 10 ст. 33 Закона о защите конкуренция). С момента направления такого предписания у соответствующих лиц возникает обязанность осуществить предусмотренные в предписании действия и соблюсти установленные сроки. Неисполнение предписания антимонопольного органа является основанием для признания соответствующих сделок недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа (п. 5 ст. 34 Закона о защите конкуренции).

Сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения (п. 2 ст. 34 Закона о защите конкуренции)

Сделки, осуществленные с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.