Понятие предпринимательского договора. Предпринимательский договор – это волеизъявление сторон по поводу не организации, а осуществления самого предпринимательского процесса

Предпринимательский договор – это волеизъявление сторон по поводу не организации, а осуществления самого предпринимательского процесса, не предполагающее объединение договаривающихся сторон в какую-либо единую организационно-правовую структуру.

Договор — это компромисс сторон, закрепление обязательств, которые берет на себя каждая из сторон, для получения того эффекта, который лежит в основе сделки (например, приобретение товара или получение прибыли). Поскольку договор представляет собой компромисс сторон, то и форма, в которой он заключается, носит произвольный характер, поскольку существуют и почти повсеместно применяются типовые формы договоров. Однако такие типовые формы не носят обязательного характера, они служат лишь основой для заключения какого-либо конкретного договора. Тем не менее на практике существуют определенные требования, которые стороны стараются соблюсти при подготовке и подписании любого договора. Прежде всего это относится к структуре самого доку-мента. Любой договор состоит:

• из преамбулы;

• основной части;

• заключительной части.

Преамбула — это своеобразное введение в договор, которое включает:

• название (наименование) договора — купли-продажи, поставки, бартерный

и т. д.;

• указание места и времени заключения договора (хотя эти сведения могут

быть отнесены и в заключительную часть);

• фиксирование факта заключения договора в соответствии с теми

условиями, которые указываются в тексте договора;

• наименование сторон; при этом продавец, или передающая сторона,

называется первой, а покупатель, или принимающая сторона, — второй.

Необходимо заметить, что наименование договора или соглашения в принципе не является нормативным. Напротив, содержание договора имеет определяющее значение для его правовой оценки. Наименование договора — всего на всего отправная точка заключения сделки. Отсутствие наименования какого-либо соглашения не противоречит его законности.

В качестве договаривающихся сторон могут выступать физические и юридические лица. Физическими лицами являются люди — участники правовых отношений, а юридическими лицами — структуры, которым в соответствии с действующим законодательством разрешается выступать в качестве субъектов права. Предпосылкой законности какого-либо соглашения является дееспособность договаривающихся сторон.

Основная часть договора подразделяется в свою очередь на две составные — специфические и общие условия договора. К специфическим относятся лишь те условия, которые характерны для данной сделки, но к другим сделкам они будут вряд ли применимы (например, цена товара составляет 10000 руб. за одну товарную единицу; такая цена относится именно к этому товару, причем поставляемому именно по данному договору; даже тот же самый товар, поставляемый по другому договору, будет иметь иной ценовой показатель).

К специфическим условиям договора относятся:

• предмет договора или количество товара;

• качество товара;

• цена товара;

• скидки с цены и надбавки к цене (если они применяются);

• базисные условия поставки;

• форма платежа;

• срок поставки или сроки исполнения обязательств, од-носторонний отказ

от договора;

• маркировка,упаковка товара;

• сдача-приемка товара или переход права собственности на товар;

• ответственность сторон;

• запретительная оговорка (например, о запрете перепродажи товара

третьей стороне, если в этом заинтересован продавец).

Именно специфические условия договора составляют тему и содержание обсуждения при переговорах партнеров о заключении сделки. Именно конкретную форму каждого из специфических условий обдумывает предприниматель при подготовке к переговорам.

К общим условиям договора относятся те положения, которые включаются во все договоры, независимо от их содержания:

• арбитражная оговорка;

• форс-мажор. В заключительной части договора указываются:

• юридические адреса сторон;

• все приложения, которые являются неотъемлемыми частями договора;

• подписи сторон;

• указание места и даты заключения договора (если это

не было сделано в преамбуле).

В целом структура договора, таким образом, выглядит следующим образом:

Преамбула

Основная часть договора

Специфические условия

Общие условия

Заключительная часть договора

Предпринимательские договоры представляют собой тот правовой инструмент, который связывает предпринимателя с внешним миром, позволяя ему получать прибыль от передачи своего имущества в пользование другим лицам, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Им свойственны все признаки предпринимательства; помимо этого они обладают особенностями, отличающими их от договоров бытовых, и главной из них служит ответственность независимо от вины.

В ГК РФ (ст. 401) установлено общее правило, по которому предприниматель отвечает за нарушение обязательства независимо от вины , кроме случаев, предусмотренных законом или договором. Законом ответственность за вину определена, например, для производителя сельскохозяйственной продукции, потому что ему по понятным причинам приходится работать в трудных условиях (ст. 538 ГК РФ); условие о виновной ответственности может быть включено и в договор, но все это носит характер исключений из приведенного правила.

Предприниматель отвечает без вины, потому что в противном случае вступление с ним в договорные отношения сопровождалось бы слишком большой степенью неопределенности. Каждый случай нарушения им обязательства требовал бы рассмотрения вопроса о том, виновен ли он, т.е. принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения договора при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК РФ). В результате всякий, связанный с ним договором, оказался бы в состоянии неопределенности в отношении применения к нему мер ответственности в случае неисполнения договора.

Для сферы предпринимательства такая ситуация неприемлема. Здесь необходим жесткий подход, основанный на положении о том, что нарушение обязательства должно повлечь ответственность. Поэтому вина не является основанием ответственности предпринимателя, и даже такой фактор, как отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, ничего не меняет, поскольку относится к рискам, невыгодные последствия которых ложатся на него самого.

Единственное, что может освободить его от ответственности, так это доказанный факт невозможности исполнения вследствие непреодолимой силы.

В ГК РФ не содержится каких-либо разъяснений о субъектном составе рассматриваемых договоров: в нем отсутствует сам термин «предпринимательский договор», не говоря о его определении. Между тем этот вопрос важен для нас уже потому, что с ним связано определение круга договоров, которые следует считать предпринимательскими. В принципе, предприниматель может вступать в договорные отношения с любым лицом, в том числе — с некоммерческими организациями и гражданами. Это обстоятельство, по-видимому, и дало основание для вывода в литературе о том, что если хотя бы одной стороной договора выступает коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, его уже можно признать предпринимательским.

Но такое понимание предпринимательских договоров вводит в их круг все договорные обязательства, урегулированные в части второй ГК РФ, лишь бы в них присутствовал коммерсант, а он может искать свою выгоду в любом из них. Если бы дело обстояло именно так, то само понятие «предпринимательский договор» утратило бы реальный смысл и его следовало бы заменить на «договоры с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью», а это совершенно иное понятие.

Обращение к договорам, в которых предприниматель является одной стороной, а гражданин — другой (например, при розничной купле-продаже), показывает, что продавец и покупатель подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных и частно-правовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы. Продавец подчинен актам государственного регулирования предпринимательства, покупателю достаточно норм гражданского права, к тому же в этих пределах он может воспользоваться правомочиями, имеющимися у него в силу Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 21 декабря 2004 г.)2. Данный договор, если и назвать предпринимательским, то лишь в части, относящейся к продавцу, но не к покупателю; иными словами, он являлся бы предпринимательским обязательством лишь отчасти и уже этим отличался бы от договоров между предпринимательскими структурами.

Различия в правовом режиме, на котором действует предприниматель, с одной стороны, и его договорные партнеры — граждане и некоммерческие организации, с другой, проистекают из разницы стоящих перед ними целей. Предпринимателю необходима прибыль, а названным партнерам — его товары, работы и услуги.

И только в том случае, когда обе стороны договора — коммерческие организации или индивидуальные предприниматели, они действуют в одинаковом режиме, с одной и той же целью, подчиняясь особенностям правового регулирования предпринимательских договоров. Поэтому именно договоры с таким субъектным составом должны быть с полным основанием отнесены к числу предпринимательских. Договоры, в которых лишь одна из сторон является коммерческой организацией (индивидуальным предпринимателем), следует квалифицировать как обязательства с участием предпринимателя. В то же время в зависимости от того, кто является другой стороной — гражданин или некоммерческая организация, они могут быть направлены на удовлетворение, соответственно, бытовых потребностей, либо достижение целей, стоящих перед некоммерческими организациями.

Предмет договора

Формулирование этого условия зависит от вида сделки. Формулировка должна отличаться (как и любое условие договора) ясностью, четкостью и невозможностью неоднозначной трактовки.

При осуществлении сделки купли-продажи данное условие может именоваться как "предмет договора" или как "количество товара". Содержание этого пункта сводится к обязанности продавца поставить определенное количество данного товаров на условиях, содержащихся в тексте договора, а покупатель обязуется принять и оплатить в точности то количество товара, которое указано в данном пункте договора, и на тех условиях, которые содержатся в тексте договора.

Согласно этому пункту договора продавец обязуется поставить, а покупатель — принять в точности то количество товара, которое указано в контракте; одностороннее отклонение будет считаться нарушением конкретного условия о количестве товара. Следует обратить внимание на единицу измерения товара. Необходимо также указать, что понимается под количеством — нетто- или брутто-масса.

При купле-продаже товаров большой массы (лес, руда и т. д.) количество товара в контракте дополняется оговоркой "около", т. е. допускается отклонение, отступление от указанного в договоре количества в ту и другую сторону. При этом указываются и допустимые отклонения (пределы отклонений). Отсутствие в контракте указаний на допустимый предел отклонений позволяет трактовать оговорку "около" исходя из международной практики или сложившейся практики в отношениях сторон.

Важно в договоре отметить, по какой массе (отгружаемой или выгружаемой) будет определяться количество товара. Это связано с местом приемки товара: если товар принимается в порту продавца, то количество определяется по отгружаемой массе, если в порту покупателя, то — по выгружаемой массе.

При проверке количества учитывается естественная убыль перевозимого (поставляемого) товара. Ответственность за естественную убыль распределяется обычно поровну между продавцом и покупателем. С этой целью в контракты на куплю-продажу товаров вписывают франшизу — оговорку о том, что продавец несет ответственность только за недостачу товара, происшедшую во время транспортирования и не превышающую установленный в контракте размер (обычно от 1,5 до 3%), а недостача в пределах естественной убыли ложится на покупателя.

Качество товара

При формулировании этого условия необходимо исходить из результатов

сравнительного анализа качественных характеристик своего товара и

товара, поставляемого на рынок кон- курентами, или доминирующего на

рынке товара с усредненными качественными характеристиками. При этом для обеих сторон важно избрать метод закрепления качественных характеристик товара в договоре. Стороны заинтересованы в выборе такого метода, который бы не позволил трактовать по-разному это вписываемое в договор условие. Выбор метода зависит не только от настроя или желания сторон, но и от типа самого товара, поскольку каждый товар имеет свои качественные характеристики, которые и придают товару ценность. Так, применительно к марганцевой руде стороны будут говорить о процент-ном содержании в руде марганца это и будет основной качественно характеристикой данного товара. При рассмотрении же бумаги в качестве предмета договора стороны будут обговаривать ее тип, плотность и вес, что также характеризует качество этого товара.

Сертификат качества (иногда — сертификат о качестве) должен содержать следующие данные:

1) описание товара, которое должно полностью соответствовать

определению, указанному в тексте договора или тексте спецификации,

прилагаемой к договору (если таковая имеется);

2) место и дата погрузки, номер вагона, номер и дата железнодорожной

накладной;

3) общее количество мест, вес нетто и брутто товара, отгружаемого по

данной накладной;

4) дата производства товара в соответствии с маркировкой

на товаре.

Вторым документом, свидетельствующим о качестве фактически поставляемого по договору товара, почти всегда является санитарно-ветеринарное свидетельство или сертификат, назначение которых сводится к констатации соответствия качества товара санитарным и ветеринарным требованиям, изложенным в договоре.

Стороны могут внести в текст договора положение о праве покупателя (или его представителей) на проверку качества то-вара в процессе его производства, перед погрузкой и во время отгрузки, а также после получения товара покупателем. При этом стороны оговаривают и меры, которые должны быть приняты продавцом, если во время такой проверки требуемое качество не подтвердится (вносится, например, обязательство заменить товар, подготовленный к отгрузке, если его качество оказалось ниже указанного в договоре, на другой товар соответствующего качества или довести товар до полного соответствия требованиям договора).

Цена товара

Цена — существенная составная часть договора. Ее следует либо четко оговорить, либо однозначно вывести из условий договора. Цена должна быть зафиксирована в договоре цифрами (в виде количества соответствующих денежных единиц). При сделках, выходящих за пределы одной страны, оговаривается вид валюты, причем риск, связанный с изменением валютного курса, обычно несет одна из договаривающихся сторон. Допускается использовать валюту третьей страны (например, доллары США в австрийско-российском торговом договоре).

При определении ценового показателя предприниматель, конечно, должен учитывать, что различают:

• цену предложения — это цена, которая обычно указыва-ется в оферте, или

цена, с уровня которой начинают вести переговоры партнеры, а затем в

поиске компромисса приходят к договорной цене;

• цену спроса — это цена, которая складывается на потребительском рынке,

или цена, по которой запрашивает товар покупатель.

Формулирование условия цены предполагает прежде всего выбор

определенного метода закрепления цены в договоре. Среди таких методов

можно выделить следующие:

• метод твердой цены, в договоре в таком случае указывается цена,

которая в последующем не подлежит изменению;

• метод базисной цены, в этом случае стороны согласуют и включают в

договор ценовой показатель товара, обладающего определенными

качественными характеристиками (определенного сорта, типа и т. д.),

которые, может быть, и не будут свойственны фактически поставляемому

товару.

Стороны также оговаривают и метод коррекции базисной цены в соответствии с качеством фактически поставляемого товара. Обычно такой метод коррекции сводится к применению надбавок к цене и скидок с цены, соответственно, за улучшенное или ухудшенное качество фактически поставляемого товара по сравнению с характеристиками, зафиксированными в договоре.

В международной коммерческой практике эти методы коррекции цены получили наименования:

• бонификация — надбавка к цене за улучшенное качество;

• рефакция — скидка с цены за пониженное качество;

• метод скользящей цены, предполагающий, что в договоре указывается

уровень базисной цены и пределы скольжения фактической цены.

Применяется в тех случаях, когда цена увязывается с какими-то

определенными условиями (например, инфляцией) на фиксированную дату (к примеру, на момент поставки).

Этот метод применяют также в условиях нестабильности экономической ситуации, когда на протяжении короткого периода времени может существенно меняться заработная плата или цены на компоненты, сырье материалы, используемые в производстве товара,составляющего предмет договора.

Форма платежа

Формулирование этого условия договора имеет для предпринимателя весьма важное значение, независимо от того, в какой роли он выступает — продавца или покупателя. Предприниматель-продавец заинтересован в своевременном получении от покупателя платежей, а предприниматель-покупатель заинтересован в своевременном получении от продавца товара. Поскольку платеж соединяет эти две противоположные цели двух различных субъектов отношений, то при осмыслении формы платежа, включаемой в договорные условия, необходимо найти компромиссный вариант решения, что-бы каждая из сторон получила достаточные гарантии достижения своих целей.

Если продавец не уверен в платежеспособности покупателя, то он будет стремиться включить в договор условие о полной (или хотя бы частичной) предоплате, т. е. товар будет поставлен в срок, если он будет предварительно оплачен. Если покупатель не уверен в способности продавца поставить товар (или поставить товар в оговоренный срок), то он буде стремиться включить в договор условие о платежах по факту, т. е. оплачиваться будет поставка только такого количества товара, которое фактически поставлено (получено покупателем).

Различают следующие формы платежа:

• кредитная, когда стороны договариваются о поставке товара в

определенный срок и об оплате поставленного то-вара по истечении

какого-то времени (например, 3 месяцев) после поставки товара. В этом

случае предусматривается, что цена товара по данной сделке будет

включать рыночную цену плюс процент за пользование кредитом;

• наличная, когда стороны договариваются, что платеж должен

предшествовать поставке или следовать сразу за поставкой товара.

Наличные платежи осуществляются различными способами расчетов. Широко используются чековые расчеты, когда покупатель выписывает на имя продавца чек, т.е. денежный документ установленной формы, содержащий безусловный приказ чекодателя кредитному учреждению (банку) о выплате держателю чека указанной в нем суммы. Применяется как во внутреннем обороте, так и в международных расчетах.

Чековые расчеты относятся к категории взаимоотношений партнеров, дающих наибольшие гарантии как той, так и другой стороне (чек может выписываться в момент отгрузки товара). Индоссант — это лицо, передающее право по чеку другому лицу посредством передаточной надписи.

Кроме чеков в качестве средства платежа наряду с другими ценными бумагами может использоваться депозитный сертификат — это документ, удостоверение, выдаваемое банком и представляющее собой долговую расписку банка под внесенную в банк определенную сумму денег.

При передаче депозитного сертификата от одного лица к другому (вместо оплаты наличными, к примеру) важно правильно определить его цену. Расчеты могут производиться также векселем, т. е. составленным в установленной законом форме документом, который содержит безусловное денежное обязательство. Вексель — это письменное долговое обязательство, составленное в предписанной законом форме и дающее его владельцу безусловное право требовать по наступлении срока с лица, выдавшего или акцептовавшего обязательство, уплаты оговоренной в нем денежной суммы. Важным свойством этого кредитного инструмента является его обращаемость. Посредством индоссамента (переда-точной надписи) он может циркулировать среди неограниченного круга лиц, выполняя функции наличных денег.

Обычно различают два вида векселя:

1) Простой вексель — это обязательство векселедателя уплатить держателю

векселя до наступления срока определенную сумму денег. Простой вексель

выписывается заемщиком (векселедателем) и содержит обязательство платежа кредитору (векселедержателю).

2) Переводной вексель, или тратта, — это письменный приказ

векселедержателя (трассанта), адресованный пла-тельщику (трассату) об

уплате прежнему держателю векселя (ремитенту) указанной в векселе суммы

денег. Трассат становится должником по векселю после того, как

согласится на его оплату, поставив на нем свою подпись (т. е. акцептует

вексель).

Ответственность за оплату векселя в установленный срок несут:

• векселедержатель простого векселя;

• акцептант переводного векселя.

Часто платеж осуществляется с аккредитива, когда покупатель открывает в банке продавца свой специальный счет, платежи с которого банк совершает в соответствии с приказом покупателя, открывшего аккредитив.

Аккредитив — это поручение банку о выплате суммы физическому или юридическому лицу при выполнении условий, указанных в специальном аккредитивном письме, которое направляется банку лицом, желающим открыть специальный счет. Это вид банковского счета, дающий возможность контрагенту получить на условиях, указанных в аккредитивном поручении, платеж за товар, работу, услуги немедленно по исполнении обязательства.

В аккредитивной операции участвуют:

• клиент, желающий открыть аккредитив;

• банк, открывающий аккредитив (обычно банк клиента-покупателя);

• банк, в котором открывается аккредитив и который следит (дает

обязательство об этом) за выполнением условий аккредитива (обычно банк

продавца);

• лицо, в пользу которого открыт аккредитив (обычно продавец) .

Аккредитивная форма платежа используется в интересах продавца (ему даются весьма существенные гарантии оплаты). Настаивать на ней можно лишь тогда, когда продавец в известной степени обладает монопольными правами на товар, в котором заинтересован покупатель.

Срок поставки

При формулировании этого условия договора предприниматель исходит из целевой установки: для какой цели ему необходим товар, представляющий собой предмет сделки. Одно дело, когда производственный процесс на его предприятии находится под угрозой остановки из-за нехватки, скажем,сырья. Тогда поставка должна быть произведена как можно раньше. Другое дело, когда товар — предмет сделки — необходим предпринимателю в качестве запаса для нормального хода производственного процесса. При этом предприниматель, естественно, должен (если он выступает в качестве покупателя) исходить из возможностей продавца или изготовителя.

Предприниматель при подготовке договора может применять следующие формулировки этого условия.

1. Товар поставляется немедленно. Под немедленной поставкой по

международным стандартам понимается поставка (если нет указания на иное) товара в период с 3-го до 14-го дня с момента подписания договора (по этой причине весьма важно датировать договор во избежание разных толкований). Поэтому при использовании такой формулировки стороны обычно указывают; "Под немедленной поставкой стороны понимают поставку товара в течение семи дней со дня подписания договора". В международной торговле датой поставки считается дата коносамента или другого транспортного документа (накладной, к примеру).

Коносамент — это договор морской перевозки товаров; расписка капитана судна (или агента морского транспортного предприятия), выдаваемая им грузоотправителю и удостоверяющая принятие груза к перевозке.

2. Срок поставки — не позднее... При такой формулировке товар может быть поставлен в любой день до даты, указанной в данном условии, включая и эту дату

3. Товар поставляется в... (например, в августе 2009 г. или в III квартале 2010 г.).

4. Может применяться точная календарная дата, например: "...Товар поставляется 10 числа каждого четного месяца на протяжении всего 2009 г., начиная с февраля месяца" или "...Товар должен быть поставлен 15 мая 2010г.".

Может применяться специфическая формулировка:

• товар поставляется по снятии урожая;

• товар поставляется по открытии навигации.

Применение таких формулировок также требует уточненного толкования их содержания сторонами. Обычно при формулировании этого условия стороны также детализируют, что, они понимают под сроком поставки.

При импортных поставках обязательства по сроку поставки обычно считаются выполненными:

• при транспортировке товара автомобильным транспортом — с даты

проследования автомобиля с товаром через государственную границу РБ;

• при железнодорожных поставках — с даты принятия товара российской

железной дорогой от иностранной;

• если товар доставляется воздушным путем — с даты поступления товара во

входной российский аэропорт;

• при морских или речных перевозках — с даты прибытия судна с товарами в российский порт прибытия (назначения).

Такие формулировки должны быть указаны в тексте договора во избежание недоразумений.

Важной является проблема перехода прав собственности. Право собственности на проданную движимую вещь, как правило, одновременно с передачей вещи переходит на покупателя, если нет особой оговорки об условиях перехода прав собственности на товар.

Оговорка об условиях перехода прав собственности на товар является специальным договорным соглашением, по которому продавец товара является его владельцем до тех пор, пока полностью не внесена покупная цена.

Оговорка об условиях перехода прав собственности на товар может быть согласована при заключении договора. Когда собственность при договорах купли-продажи переходит от продавца к покупателю, то переход риска, т.е. несение риска случайной гибели или порчи товара, может быть отделен от этого процесса. В торговых операциях, в которых заключение договора и отгрузка товара совершаются в разных местах, переход риска имеет место при передаче товара продавцом экспедитору или владельцу транспортного предприятия.