А. Диахронический подход: теория эволюционизма

Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.

Экскурс в теорию эволюционизма.Для теории эволюционизма, которой придерживается до сих пор большинство юристов, внесудебные способы, отождествляемые с «частной юстицией», традиционно стояли на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Основные начала этой теории можно найти в работах Дюркгейма. Этот автор считал, что возрастание социальной напряженности, т.е. числа ситуаций, в которых индивиды могут вступать в контакты друг с другом, влечет за собой усиление разделения труда и необходи-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 275

мость регулирования конфликтов все более специальными ведомствами. Рост социальной сложности, который сопровождает этот процесс, играет ту же роль: чем более гетерогенно (неоднородно) общество (на социально-экономическом, этническом или религиозном уровне), тем больше проявляется тенденция к нормативизации, являющаяся одним из признаков здравого смысла в праве, так как необходимо выработать основные принципы, которые отвечали бы потребностям всех групп общества. Эта тенденция характерна для современных обществ в отличие от традиционных обществ, менее сложных в социальном отношении и менее подверженных напряженности. Первые в данном случае используют договорные процедуры, вторые – принуждение.

Что касается различных факторов, которые действуют в области урегулирования конфликтов в современном и традиционном обществах, кажущееся единодушие авторов в этом вопросе основывается на природе отношений, существующих между частями этих обществ.

В традиционных обществах отношения носят коллективный и многообразный характер, и индивиды связаны ими на различных уровнях (multiplex relations): экономическом, религиозном, семейном и т.д. В современных обществах отношения являются индивидуализированными и однозначными (simplex relations): в большинстве случаев можно быть связанным с другой частью общества лишь в одной сфере отношений. В первом случае разрыв отношений и выбор модели с «нулевой суммой» могут быть весьма болезненными для частей общества, и оно будет стараться разрешить свои разногласия с помощью договорных процедур. Во втором случае тенденция будет прямо противоположной. Теория эволюционизма, достоинством которой является простота, к сожалению, не отличается точностью, так как она наталкивается на многочисленные препятствия.

Критика теории эволюционизма.Прежде всего надо констатировать, что разделение отношений на однозначные и многозначные не может служить критерием эволюции. Как отмечал Я. Ван Beлсен, группы и индивиды могут в равной мере быть связаны многозначными отношениями и в современном обществе. Кстати, многие авторы подчеркивают, что если тип связи, господствующий в обществе, является важным фактором при выборе между категорией договора и категорией принуждения, во внимание следует принимать не только структурные параметры. Ж.Г. Белле и Р. Гадац обращают внимание на их природу: чем более отношение эмоционально, интимно и длительно (например, между членами одной семьи), тем менее вероятна возможность обращения к третьей стороне, особенно к суду (не смешивать со случаями, когда отношения уже практически порваны, например, при разводе); чисто деловые или недавно существующие отношения подвержены проти-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 276

воположной тенденции. Важен также и смысл конфликта: когда стороны делают из разрешения своего конфликта «вопрос принципа», принуждение берет верх над договором; кстати, теория эволюционизма не может объяснить, почему при регулировании множества конфликтов, современное общество далеко не всегда прибегает к суду, а ограничиваемся договорными процедурами.

В частности, как прямо замечает Я. Ван Велсен, положение юрисдикции в судебной иерархии влияет на ее выбор между договором и принуждением: чем выше поднимаемся мы в судебной иерархии, тем вернее принуждение одерживает верх над договором, и наоборот (это наглядно показывает само название наших старинных «мировых судов», находящихся у подножия иерархической пирамиды). Другими, словами, чем дальше продвигаемся мы по пути правосудия (апелляционные и кассационные суды), чем серьезнее дело (начиная со спора по гражданскому делу и кончая тяжким уголовным преступлением), тем чаще наше общество делает выбор в пользу принуждения, что свидетельствует о доверии, которое испытывает общество к праву и публичной власти.

Другой пример применения категории договора обусловливается возрастающей важностью, которую ныне в нашей судебной системе приобретает понятие добровольного обязательства[162]. Оно основано на принципе, который характеризует право в большинстве традиционных обществ: юридическая норма теряет императивный характер, стороны могут обсуждать ее, в некотором роде договариваться относительно ее применения (контрактуализация). В нашем современном обществе эта контрактуализация, закона осуществляется под контролем представителя судебной власти, (но от этого не становится менее эффективной) не только в области гражданского права, но и уголовного. Закон от 11 июля 1975 г. гласит, что разводящиеся супруги могут сами оговаривать условия своего развода под контролем должностного лица (^магистрата); в воспитательных целях последний обязан проявлять при этом инициативу, направленную на защиту интересов ребенка. Ордонанс 1945 г. о малолетних правонарушителях предусматривает использование судьей в возможно более полной мере воспитательных средств в случае, если несовершеннолетний принимает предлагаемые условия с целью избежать репрессивных действий. Что касается совершеннолетних, уголовное право (названное А. Гарапоном «мягким») в зависимости от тяжести содеянного предусматривает меры воспитательного воздействия без заключения под стражу (отсрочка исполнения приговора с испытательным сроком, «общественно полезный» труд, замена наказания и т.д.). Вместе с А. Гарапоном даже можно задаться вопросом: «Не будет ли ре-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 277

зультатом такой эволюции учреждение органами правосудия процедур восстановления в правах тех, кто соблюдал свои обязательства, подобно тому, как сам процесс все больше будет напоминать церемонию поражения в правах?»[163]. Наконец, можно вспомнить частный арбитраж, который постоянно включается в судебную систему.

Что означают все эти отступления от категории принуждения? На наш взгляд, они показывают, что эволюционистская модель не может объяснить множественность нормативных способов разрешения конфликтов; категория договора не является исключительной принадлежностью традиционных обществ, некоторые из них знакомы и с категорией принуждения; в наших современных обществах уживаются одновременно и категория принуждения, и категория договора. Эволюционистская модель не может считаться абсолютно ложной, но она чрезмерно грешит провозглашением слишком радикальных различий между традиционными и современными обществами.

Мы согласны с Ж. Г. Белле в том, что этой модели следует предпочесть синхронистический подход, основанный на том, что разница между традиционными и современными обществами заключается не в том, что последние отвергают категорию договора, а, скорее, в модификации динамизма, регулирующего множественность способов разрешения конфликтов: в традиционных обществах отдают предпочтение категориям договора, в современных – принуждения. Однако во многих случаях в ходе судебного процесса сторонам предлагаются альтернативные решения. При этом нельзя ограничиваться только этой простой констатацией. Следует найти причину, по которой в наших современных обществах бок о бок существуют категории принуждения и договора в урегулировании конфликтов: убедительные доказательства на этот счет дает нам теория судебного плюрализма.