Б. Проявления категории договора

Рост судебной деятельности.Весьма распространенной является идея о том, что в ходе развития Государства Благоденствия из судебных рамок было изъято множество дел, отныне регули-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 289

руемых в административном порядке. Однако последние данные, касающиеся судебной деятельности во Франции, не подтверждают эту гипотезу, ибо с 1976 г. по 1986 г. число дел, прошедших по судебному ведомству, возросло вдвое. Можно было бы истолковать эти данные как свидетельство возрастания социальной напряженности в нашем обществе. Несомненно, резко возросло количество конфликтов в области трудового права (число дел, разбираемых экспертами, с 1978 г. по 1983 г. увеличилось на 173%); рост уровня жизни влечет за собой тяжбы, в частности, связанные с областью потребления; доверие к правовым нормам пошатнулось: юридические тексты становятся все более многочисленными и зачастую плохо составленными, что делает возможным их оспаривание.

Но вместе с этим надо подчеркнуть, что благодаря развитию системы юридической помощи доступ к юстиции стал значительно легче. Поэтому сложно определить, означают ли эти цифры реальный рост количества конфликтов или же говорят о том, что ныне в судебном порядке решаются те споры, которые раньше решались иным путем. Как бы то ни было, результаты налицо: в суды поступает все большее число дел. Но это автоматически не означает расширения сферы применения принуждения. Напротив, чрезмерная загруженность судов заставила Министерство юстиции и законодателя поощрять развитие техники регулирования конфликтов в рамках категории договора. Если это регулирование осуществляется независимыми от государства людьми, но их статус и функции определяются этим последним, то в данном случае мы имеем дело с внегосударственной категорией договора. Если же оно осуществляется в рамках определенных государственных юрисдикции, то это государственная категория договора.

Полугосударственная категория договора.Она представлена двумя институтами: внесудебным посредничеством и внесудебным арбитражем.

Внесудебное посредничество. По-видимому, оно отвечает желаниям людей больше, чем категория принуждения. Опрос, проведенный в 1975 г., показал, что французы отдают предпочтение гражданской юстиции, находящейся в рамках категории договора (в отношении уголовной юстиции мнения расходятся)[168]. Они и на

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 290

деле на нее рассчитывают: за судебные заседания, понимаемые как свободная дискуссия между сторонами и судьей, высказываются 77,3%, за практику примирения сторон 32%, за упрощение процедур 51,9% и за сокращение сроков 44,4%. За последние 12 лет посредничество как институт развивалось в двух направлениях. Случаи, когда в качестве посредника выступает судья, т.е. судебное посредничество, будут рассмотрены ниже. В случае же, когда роль посредника добровольно берет на себя частное лицо, мы сталкиваемся с внесудебным посредничеством, законодательно оформленным декретом от 14 марта 1978 г.

И все же, хотя посредничество в области гражданского права, бесспорно, отвечает чаяниям людей, на практике оно не находит широкого применения.

Внесудебный арбитраж. В основном французы высказываются за развитие арбитража (90,1%) в области гражданского права. Арбитраж может осуществляться судьей: в этом случае мы сталкиваемся с судебным арбитражем, речь о котором пойдет ниже. Он может осуществляться также частным лицом, избранным сторонами: это внесудебный, или частный, арбитраж. Этот последний функционирует согласно определенным правилам, которые носят ограничительный характер и свидетельствуют о стремлении государства установить свой контроль над арбитражем. С помощью соглашения, называемого компромиссом, стороны полагаются на частное лицо, чтобы урегулировать противоречие, которое уже обнаружилось (заявлено) между ними. Оговорка о третейском суде – соглашение, заключаемое заранее в отношении всех разногласий, могущих возникнуть впоследствии между сторонами, – запрещается, за исключением относящегося к области коммерции. Более того, дела публичного характера не подлежат ведению арбитража. Наконец, решения арбитражных судов приобретают исполнительную силу только после признания акта о принудительном исполнении, исходящего от государственного судьи.

Государственная категория договора.Обстоятельства, в которых эта категория действует, весьма различны. В целом всегда можно обнаружить два условия: наличие если не родственных, то достаточно близких отношений сторон и относительная умеренность претензий; эти два фактора побуждают стороны, скорее, искать согласия, нежели конфронтации. Существует много способов применения государственными судебными инстанциями категории договора, помимо соглашения. Мы последовательно рассмот-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 291

рим примирительное производство и судебный арбитраж, а также суд по делам несовершеннолетних.

Примирительное, производство. Эта процедура протекает перед лицом суда, при этом оспариваемая сумма не обязательно ограничена 30 000 франков: если дело не является предметом исключительной компетенции других судов, стороны имеют право в случае взаимного согласия на рассмотрение судьей дел, касающихся и более крупных сумм. В этом случае соглашение осуществляется по инициативе сторон. Но на первой стадии процедуры в любом случае стороны должны пройти через паритетные суды сельских общин, советы экспертов и т.д. Кроме того, ст. 21 нового Гражданско-процессуального кодекса Франции устанавливает, что в миссию судьи входит примирение сторон: оно возможно на любой стадии процедуры, которая завершается судом. Но на практике примирение по инициативе сторон имеет место редко. Более того, опыт показывает, что примирение эффективно лишь при определенном характере споров. Стороны должны быть приблизительно равны (примирение имеет мало шансов на успех, если одна из сторон – простой клиент, а другая – могущественная организация); спор не должен касаться слишком крупной суммы; стороны должны сохранять интерес к соглашению, в особенности если они намереваются в будущем продолжать свои отношения (в случае с соседями или родственниками).

Судебный арбитраж. Статья 12 нового Гражданско-процессуального кодекса позволяет видоизменять роль судьи, освобождая его в большей или меньшей степени от его обычных обязанностей. На деле же стороны, обладая правом свободного распоряжения на этот счет, могут либо ограничить право судьи на определение, известным способом лимитируя обсуждение по некоторым позициям, либо освободить его от строгого соблюдения предписаний закона, доверив ему миссию утверждения справедливости. Может даже случиться так, что судья при этом вынесет решение, противоречащее юридической норме, если он придет к выводу, что применение ее препятствует справедливому исходу дела.

Бросается в глаза сходство этих процедур с процедурами договора в традиционных обществах, где нормы могут служить предметом обсуждения. Однако применяемая при этом категория договора в традиционных обществах понимается гораздо шире: судья в нашем обществе может выносить решение, противоречащее норме, лишь в редких случаях; с другой стороны, поскольку такое

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 292

решение нарушает существующие правовые нормы, постольку становится возможной и апелляция. По отношению к частному арбитражу государственный арбитраж обладает определенными преимуществами: большей компетенцией чиновников, исполнительной силой выносимых решений, бесплатным характером оказываемых услуг.

Однако, несмотря на это, ст. 12 редко используется на практике. Как объяснить этот парадокс, при том, что, как нам известно, категория договора отвечает потребностям большинства людей? Надо понять, что для конкретного использования своих возможностей в этой области необходима определенная юридическая подготовка. Эти возможности, в свою очередь, зависят от точки зрения тех лиц, которым доверено урегулирование конфликтов. А эти последние очень сдержанно относятся к возможности применения вышеописанных способов. Их мировоззрение сформировано в духе принципов категории принуждения, которые почти целиком преобладают в преподавании права. И в этой связи еще более усугубляет положение дел традиция римского права (права писаного и кодифицированного): нарушение юридических правил, пусть и во имя справедливости, противоречит юридическому менталитету.

С другой стороны, справедливость не является для самих судей понятием более ценным, чем право: ее поиски требуют от них умственных усилий зачастую гораздо больших, чем простое применение нормы. Более того, надо признать, что люди не всегда сами отдают предпочтение справедливости перед правом: если у одной из сторон есть возможность использовать, скажем, истечение срока давности или иное правовое преимущество, она не преминет им воспользоваться. Наконец, как подчеркивает П. Сане де Альба[169], арбитраж не обязательно является синонимом обретения справедливости. На деле стороны могут предпочесть положиться на правила, отличные от норм государственного права, но при этом не менее строгие: например, в случае, когда арбитраж осуществляется внутри христианских общин в мусульманских странах или внутри иудейских общин в христианских странах.

Суды по делам несовершеннолетних. Эти суды в недавнем прошлом были подробно изучены Э. Ле Руа[170].

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 293

Как показали данные опроса, юрисдикция в отношении несовершеннолетних преимущественно использует технику категории договора, так как ее деятельность можно охарактеризовать тремя чертами: отсутствие ритуала, устный характер, наличие переговоров в отношении юридических норм.

Мы знаем, что судебный ритуал является одним из признаков категории принуждения. В то же время в юрисдикции в отношении несовершеннолетних он отсутствует. Процедура происходит в кабинете судьи, который принимает несовершеннолетних и членов их семей в гражданском платье и использует обычные, бытовые выражения. Процедура носит устный характер: дебаты не протоколируются, записываются лишь судебное решение и обязательства сторон; судья широко пользуется телефоном. Более того, юридические нормы при этом представляют собой лишь модель, от которой судья, подросток и его семья могут в определенной степени отдаляться. Судья является представителем символического Закона, а также принципа: он должен внушить несовершеннолетнему правонарушителю представление о том, что социальный порядок существует и что его необходимо соблюдать, однако этот результат достигается по преимуществу путем переговоров и убеждения, а не применения императивной нормы. Вся процедура призвана не столько установить факт имевшей место провинности подростка, сколько помочь ему в будущем, по вступлении в совершеннолетие, адаптироваться в том самом социальном порядке, который был им нарушен.

Если преимущество категории договора здесь абсолютно очевидно, то ее интерпретация достаточно сложна. Мы видели, что категория договора может принимать различные формы в зависимости от условий, в которых она действует. С одной стороны, надо отметить, что правосудие в отношении несовершеннолетних, хотя оно и совершается от имени французского народа, подчиняется особым правилам, которые нередко отходят от норм: в этом смысле оно не является правосудием всего человеческого общества. С другой стороны, можно заметить (и в этом его отличие от формы той категории договора, которая изучена юридической этнологией на материале традиционных обществ), что оно не является уже внутренним правосудием одной из общественных групп (семьи, клана, деревни и т.д.). Оно является промежуточным звеном между политическим (в понимании античной Греции) и домашним уровнем. Как отмечал Э. Ле Руа:

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 294

«Там, где в наших африканистских трудах мы обнаруживаем социальные связи и институты, основанные одновременно на внутренних и внешних отношениях, мы всегда видим, что они носят объединительный характер. Итак, что это за объединение, которое основывает правосудие несовершеннолетних, и во имя чего оно защищено?». Сегодня мы еще не знаем ответа на этот вопрос.

Этот беглый и отнюдь не полный обзор нашей судебной системы показывает, что категория договора имеет гораздо большее распространение, чем это заставляет предполагать правовая литература, вопреки тому факту, что законодатель зачастую отвергает эту категорию. Мы сталкиваемся с ней прежде всего в области гражданского права, но можно предполагать, что она также имеет распространение и в области уголовного права, что доказывает пример с правосудием в отношении несовершеннолетних, а также использование различных степеней применения наказания в зависимости от личности правонарушителя и его способности к социальной реабилитации.

Ритуализация и формализм.Наконец, надо заметить, что наиболее часто приводимый в пользу категории договора аргумент – это отсутствие в ней формализма. Однако стоит задаться вопросом, всегда ли это отсутствие отвечает интересам людей. П. Сане де Альба отмечает: «Кажется, что опасность, таящаяся в льстивой демагогии, угрожает не только тому праву, которое применяется в судах, но и самой основе позитивного права. Это больше не тот идол, которого с известной осторожностью можно ослушаться. Это стало облаком, которое окутывает визуальное право. Есть своего рода самолюбование в том, чтобы упразднять форму, придавать правосудию иллюзию покровительства и благодушия, отдавать предпочтение соглашению перед процессом, посреднику – перед судьей»[171]. А. Гарапон высказывал сходное беспокойство в связи с развитием неритуальных форм судебного механизма – заседаний, в которых единственный судья принимает стороны в своем кабинете, наиболее часто практикуемых в семейных и бракоразводных делах и делах по опеке; различных комиссий, особенно по применению наказания. Итак, «хотя ритуал жесток, но его отсутствие – вдвойне»[172], ибо деритуализация чревата опасными последствиями. Стороны, чувствуя себя более вольготно в этих но-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 295

вых присутственных местах, нежели в зале суда, могут составить себе неверное представление о характере того процесса, в котором участвуют, принять судебное заседание за светскую беседу.

Как видим, если эти опасения справедливы, они подтверждают, что категория договора не может иметь одно и то же содержание в традиционных и в современных обществах, несмотря на сходные формальные признаки. В первом случае она выражает мировоззрение, основанное на приоритете коллективизма, во втором – имеет под собой почву индивидуализма и зачастую призвана противостоять чрезмерному вторжению государства, по отношению к которому она выступает в качестве следствия.

С этой точки зрения, на наш взгляд, следует строго различать формализм и ритуализацию. Формализм состоит в чрезмерном пристрастии к формам, и отсюда то предпочтение, которое отдают категории договора столкнувшиеся с судом люди. Ибо юридические формы остаются для людей бессмысленными, они более не являются символами, более того, означают для них олицетворение права клерками, юристами, судебным и околосудебным персоналом. Отрицание формализма есть отрицание того права и той юстиции, которые воспринимаются людьми как нечто инородное.

И совсем иное дело – ритуализация. Антропологам хорошо известно, что любое общество, не только традиционное, нуждается в ритуалах. Ибо ритуал есть способ отметить и усилить, посредством действия на область чувств (жест, речь, костюм и т.д.), ту важность, которую общество придает своим фундаментальным ценностям. Когда эти ценности меняются, меняются и ритуалы, либо видоизменяются старые, либо возникают качественно новые.

Поскольку общество нуждается в символах, постольку оно нуждается и в ритуалах, а в символах оно нуждается потому, что тот смысл, который оно придает окружающему миру и жизни вообще, должен утверждаться вновь и вновь. И судебный процесс – одна из разновидностей этого утверждения.