ОБЩЕЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ. ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ И МЕТАФИЗИКА

И увидел Господь, что велико развращение человеков на земле и что все мысли и помышления сердца их были зло во всякое время; и раскаялся Господь, что создал человека на земле; и воскрес пробел в сердце своем.

Бытие, VI, 5–6

Се скиния Бога с человека/ни, и он будет обитать с ними... И отрет Бог всякую слезу с очей их, и смерти не будет уже; ни плача, ни вопля, ни болезни уже не будет; ибо прежнее прошло.

Апокалипсис, XXI, 3–4

Существуют неудачные сочетания: a priori юридическая антропология и метафизика составляют такую пару. Когда человек, возможно, заранее обрекая себя на неудачу, пытается понять природу своего существования, он вступает на путь, начавшийся задолго до того, как появились первые цивилизации, искусство, религия, размышления о творческом начале в космосе и природе. Но право? По сравнению с этими возвышенными понятиями оно может казаться тривиальным. Открыв кодексы или официальные издания, мы увидим лишь столкновения интересов, гарантии и санкции, императивные формы актов; и все это изложено, мягко говоря, умозрительным стилем. Теми же серыми тонами окрашен и портрет юриста, человека, к которому в повседневной жизни обращаются лишь тогда, когда нагрянет несчастье или возникнет какая-либо неясность. Известно, что в большинстве своем подростки не испытывают внутреннего призвания к профессии юриста.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 297

И тем не менее право занимает прочное место в ряду проявлений смысла жизни и нашего мира, не менее почетное, чем искусство и религия. Но чтобы заметить это, необходимо обладать некоторыми навыками, познать тот юридический опыт, который накопило человечество. Важной ступенью в этой области является юридическая антропология.

Замечено, что во все времена человек мучился тревогой онтологического порядка, порождаемой противоречием между его стремлением к тому, что принято называть бесконечностью, и ненадежностью способов ее достижения, которыми он располагал. Ибо смысл нашего существования, если допустить, что он есть, не дается нам путем непосредственного опыта. Юридическая антропология отнюдь не является новым Евангелием. Но она свидетельствует о продолжающихся поисках смысла, о протесте людей, древних и нынешних, против хаоса, в котором они пытаются распознать связь и, возможно, преемственность. Что может дать она в отношении понимания трех глобальных проблем человеческого существования: смысла Истории, понятия Зла и понятия Смерти?

Смысл Истории. Что же такое на самом деле История: вечная смена циклов, как утверждала античная философия, осуществление замысла Создателя, как учит христианство, или же она подчиняется законам эволюции, как думали первые антропологи права в XIX в.? На первые две части этого вопроса юридическая антропология не знает ответа. Что касается третьей части, то она приходит к выводу, что у самых своих истоков человечество обладало такими изобретательскими способностями, что было бы ошибкой поддаваться иллюзии, будто современные общества дальше продвинулись по пути эволюции, чем так называемые традиционные. Каждое общество по-своему и в разных областях развивало свои таланты. Как писал Леви-Строс[173], если Запад утверждал свое господство над машинами, то бедуины побеждали самые неблагоприятные условия существования; меланезийское искусство являет собой одну из вершин эстетического развития человечества, а аборигены Австралии, при зачаточном развитии средств производства, выработали такие утонченные формы родственных отношений, что для их постижения нам приходится прибегать к средствам информатики.

Что касается правовой сферы, то мы видели, что многие традиционные общества не только выработали в этой области оригинальные концепции, но, более того, часто использовали то, что мы

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 298

считаем нашим собственным изобретением: закон, суд, наказание, контракт, семью на основе союза супругов. Богатство этого опыта заставляет нас окончательно расстаться с очень удобной и выигрышной для нас позицией, настаивающей на одномерности смысла Истории. Если эволюция и существует, то она состоит не в диахронической смене одного явления другим, а в предпочтительном и, главное, обратимом выборе определенных социо-юридических форм, в то время как остальные, не исчезая, временно отходят на второй план, то есть в такие области социальной жизни, которые находятся вне поля зрения официального права.

При этом юридическая антропология, отрицая эволюционизм, делает акцент на том, что могло бы считаться главным уязвимым местом западной мысли и чего сумели избежать традиционные общества, а именно – На стремлении к единообразию. Вовсе не возбраняется, а, напротив, является весьма необходимым поиск связей в кажущемся хаосе, каким нам представляется многовариантность культурных и юридических моделей в разных обществах. Но осмысление общности не должно приводить к преувеличению единообразия, чем склонно грешить наше западное право. Как доказывает присущая африканскому строю мышления взаимодопустимость противоположностей, принятие плюрализма, без сомнения, отлично может обеспечить равновесие между порядком и хаосом. Во всяком случае это может служить для нас одним из уроков, которые преподают теории юридического плюрализма: то виденье социальной жизни, которое они предлагают, является более подвижной моделью, чем та, что вытекает из одного уважения к государственному праву.

Отсюда следует, что надо навсегда расстаться с иллюзией. Не существует строго предопределенного смысла Истории. Каждое общество достаточно состоятельно в интеллектуальном отношении, чтобы осознавать смысл своей Истории. Не существует также законодателя-демиурга, который вел бы нас по заранее проложенным путям: мы более свободны, но при этом и более одиноки.

Существование Зла. Альфа и Омега Библии, Книга бытия свидетельствует об удрученности Бога склонностью человека к Злу, а Апокалипсис помещает вне этого мира исчезновение Зла и несчастья. Ибо приходится признать, что Зле правит Историей человечества, и тем хуже для нас, если это ввергает нас в уныние. Добро также существует и, без сомнения, встречается гораздо чаще, чем кажется, ибо зачастую оно безмолвно. Но в сегодняшнем состоянии нашего исторического опыта исход возможного поединка совер-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 299

шился бы в пользу Зла. И все же этот результат нельзя считать единственно возможным. Всегда можно верить, что за те миллиарды лет, которые еще предстоят в ходе космической эволюции, человек радикально изменится или же появится новый вид, лучший, чем нынешний. Но мы можем руководствоваться только уже существующим опытом.

Как традиционные, так и современные общества охотно ассоциируют право со Справедливостью и Добром. Здесь следует остановиться, ибо право связано с Добром меньше, чем со Злом. Как писал Ж. Карбонье, право не есть Зло, но оно не существует без этого последнего, как говорят нам многочисленные мифы о золотом веке, минувшем или грядущем[174]. В конечном счете, право есть стигмат (клеймо) нашего несовершенства. Однако оно не олицетворяет вечное Сизифово покаяние. Порожденное Злом, оно может предотвратить несчастье, ибо, как мы видели, именно оно является организующим началом обмена между группами людей, препятствующим их отклонению от пути, консолидирующего человечество. Из этого надо заключить: если Зло есть необъяснимый и постоянный фактор, то право, со своей стороны, есть только необходимое зло, которое скрывается под отсветами Добра.

Существование Смерти. Но есть порок еще больший, чем Зло, – это Смерть, о которой Ростан говорил: «Преступление смерти не в том, что она убивает, а в том, что она увековечивает нашу скорбь». Она не только не придает никакого смысла жизни, напротив, она его лишает. Если она есть благо, – а если бы не существовало Бога, так оно и было бы, – тогда, как говорил М. Элиад, великий историк религий, «все есть тлен».

Точка зрения Леви-Строса, полная печали в силу испытанного разочарования, однако, иная. «Эта картина (заката солнца) не есть ли в то же время отражение жизни всего человечества и, еще шире, всех проявлений жизни – птиц, бабочек, моллюсков и других животных и растений с их цветами, чья эволюция идет вперед и множит формы, – которые рано или поздно исчезнут, не отражение ли того, что природа, жизнь, человек, все эти утонченные и хрупкие создания его – языки, социальные институты, обычаи, шедевры искусства и мифы – исчезнут и ничего не оставят после себя? Показывая строгий распорядок мифов и причис-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 300

ляя к ним также существование предметов, мой анализ подчеркивает мифический характер предметов: вселенной, природы, человека, которые на протяжении тысяч, миллионов, миллиардов лет будут неизменно, в рамках обширной мифологической системы, бесконечно комбинировать варианты, прежде чем запутаются, придут в ветхость и исчезнут.

Фундаментальное противоречие, вытекающее из всех прочих, которыми изобилуют мифы, сродни тому, которое формулирует Гамлет в виде очень легковесной альтернативы. Ибо не человеку принадлежит право выбора между «быть» и «не быть». Пронизывающие его историю мысленные усилия, которые будут существовать вплоть до его ухода из бытия, заставляют его принимать факт существования двух противоречащих друг другу очевидностей, чье столкновение и приводит в движение его мысль, и, чтобы нейтрализовать их противостояние, ему приходится изобретать бесконечный ряд второстепенных противоречий, которые, будучи не в состоянии разрешить эту первичную антиномию, могут лишь воспроизводить и продолжать ее в уменьшенных масштабах: реальность бытия, которую человек ощущает в глубине своего существа, одна может придать смысл и значение его обыденным поступкам, его моральной и эмоциональной жизни, его политическим пристрастиям, его положению в социальном и природном мире, его практическим делам и научным достижениям; но в то же время человека неизменно сопровождает, – наряду с ощущением реальности бытия, в силу которой человек живет, борется, мыслит и верит, сохраняет самообладание, – ощущение реальности небытия, напоминающее ему, что он не всегда жил на земле раньше и не будет жить вечно, что с его смертью исчезнут с лица земли его труды, его заботы, его радости, его надежды и его творения и ничто, кроме воспоминаний, не сохранит их; ничего не останется»[175].

Если невидимый мир существует, если он не просто порождение нашей тоски, он не может быть ничем иным, как чем-то бесконечно отличным от наших представлений в этом мире, и потому почти недоступным живущим. Но предположение, что описание Леви-Строса верно, чревато последствиями. Так, большинство обществ нашли способы преодолеть тоску небытия, – ибо только немногие могут относиться к ней спокойно, – либо скрывая смерть (в нашем обществе), либо уверовав в существование

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 301

сверхъестественного мира и загробной жизни (в большинстве случаев). Традиционные общества, как мы видели, использовали при этом право, предоставляя усопшим множество возможностей вмешиваться в жизнь живых и превращая отношения родства в средство и инструмент преодоления смерти.

Право, таким образом, не сводится к тому, к чему его слишком часто сводят наши учебники права: свод принципов властвования, облеченных в Разум, или, в худшем случае – советы истцам. Юридическая антропология показывает нам, что рожденное нашим несовершенством и ограниченностью нашего бытия, оно может также стать одним из инструментов, которые изобретает каждое общество, чтобы попытаться разрешить свои конфликты.

[1] Rouland Norbert. Anthropologie juridique. Paris, Presses Universitaires de France, 1988.

[2] В настоящее русское издание работы не вошли некоторые ее части (библиография, обзор литературы и т.д.)

[3] Имеется в виду Тропическая Африка (прим. перев.)

[4] Карияне – жители Карий, области на юго-западе Малой Азии (прим. перев).

[5] «Зевс громовержец вчера к отдаленным водам океана с сонмом бессмертных на пир к эфиопам отошел непорочным» (цит. перев.).

[6] Morgan L. H. Ancient Society. N. Y. 1877. – В русском переводе Морган Л. Г. Древнее общество. 2-е изд. Л., 1934.

[7] В русском переводе см: Вико Дж. Основания новой науки об общей природе наций. М., 1940 (прим, перев.).

[8] Пандекты (или дигесты) – извлечения из сочинений юристов в Древнем Риме, одна из четырех частей кодификации права, осуществленной в VI в. при императоре Юстиниане (прим, перев.).

[9] См.: White L. A. Energy and the Evolution of Culture // American Antropologist. 1943. № 45. P. 335–356.

[10] «...если можно предположить, что сон является ночным видением, позволяющим мышлению оставаться бездействующим в дремоте, то влияние мифов остается тенью, в которой разум скрывается, чтобы людям не ослепнуть в ярком свете дня». – Smith P. La nature des mythes. Paris, 1978. P. 729.

[11] Даже в нашем современном обществе случается, что люди клянутся жизнью дорогих им лиц. Кроме того, мы никогда не проклинаем просто так, не задумываясь, человека, по отношению к которому мы испытываем злость. Не следует также забывать и о присяге, которую всегда приносят перед судом.

[12] См.: Le Roy E. Methodologie de Г anthropologie juridique. Paris, 1977. P. 70.

[13] Относительно юридических фикций в традиционном африканском праве см.: Olawale Elias T. La nature du droit coutumier africain. Paris, 1961. P. 195–204.

[14] Мы воспроизводим с незначительными изменениями таблицу, составленную Э. Ле Руа; Le Roy E. Justice africaine et oralite juridique // Bulletin de 1'Institut francais de 1'Afrique Noire. XXXVI. Paris, 1974. P. 583–587.

[15] «Растущее превосходство высшего божества представляется также связанным более сложным образом с развитием, которое характеризуется формированием и ведением архивов, появлением теодицеи и проблемы Зла» –Goody J. La logique de 1'ecriture. Paris, 1986. P. 55.

[16] Именно к такому мнению склоняется, кажется, К. Леви-Строс: «Устранив все критерии, предлагаемые для того, чтобы провести различие между варварством и цивилизацией, хотелось бы тем не менее сохранить по меньшей мере один из них: народы, владеющие письменностью, способны накапливать прежние достижения и быстрее двигаться к цели, которую они себе поставили, тогда как народы, не владеющие письменностью, не обладают способностью запоминать прошлое в объеме, превышающем объем человеческой памяти, и по этой причине остаются пленниками меняющейся истории, которой всегда будет недоставать первоисточника и преемственности, необходимых для констатации прогресса. Однако ничто из того, что нам известно о письменности, не служит подтверждением такой концепции ... В неолите человечество развивалось гигантскими шагами без всякой письменности. Напротив, владея письменностью, исторические цивилизации Запада долгое время находились в состоянии застоя ... Единственным явлением, которое всегда являлось верным спутником письменности, было появление городов и империй, т.е. интеграция в политическую систему большого количества людей и их деление на классы и касты. Такова типичная эволюция, которую можно наблюдать от Египта до Китая в момент зарождения письменности: до того, как просветить людей, письменность способствовала их закрепощению ... Если моя гипотеза верна, то следует согласиться с тем, что первичной функцией письменного общения является упрощение процесса закрепощения человека». Levi-Strauss С. Tristes tropiques. Paris, 1955. P. 342–144.

И еще: «Письменность появилась в истории человечества между IV и III тысячелетиями до нашей эры, в момент, когда человечество уже сделало самые основные и самые важные открытия: это произошло не до, а после того, что мы называем «неолитической революцией». Charbonnier G. Entre-tiensaves С. Levi-Strauss. Paris, 1961. P. 30–31.

[17] Книга Бытия, 34,9. Однако этот обмен не является «природным». В провинции Мистраль существовала пословица: «Вступай в брак в своей деревне, и если можешь, на своей улице, и если можешь, в своем доме». Если бы общественная жизнь не запретила кровосмешение, то этот запрет не сформировался бы сам собой.

[18] Евангелие от Луки, 20, 34–36.

[19] Даже в наше время употребляют выражение «женщина у очага», обозначающее женщину, не занимающуюся никакой профессиональной деятельностью. Что касается «приручения» огня и его последствий для усложнения социальной организации – см.: Perles С. La naissance du feu // Historia. 1987. № 105. P. 28–33.

[20] См.: Zon abend F. De la famille. Regard ethnologique sur la parente et la famille // Histoire de la famille. T.I. Paris, 1986. P. 22.

[21] Murdoch G. P. De la structure sociale. Paris, 1972. P. 357.

[22] См.: Left-Strauss С. Les structures elementaires de la parente. Paris, 1967. P. 150–152.

[23] См.: Zonabend F. Op cit. P. 26.

[24] См.: Zonabend F. Op. cit. P. 56

[25] Cuvillier A. Manuel de Sociologie. Paris, 1968. P. 560–561; Zonabend F. Op. cit. P. 53–54.

[26] Среди 250 обществ, изученных в труде «Об общественной структуре», Г.П. Мэрдок уточняет, что 105 были основаны на родстве по отцовской линии, 52 – на родстве по материнской линии, 18 – на двухлинейном родстве, 75 – на родстве по мужской линии; в 38 предпочтение отдавалось варианту В, в 8 – варианту Д, в 146 – варианту А, в 19 обществах супруги живут поочередно у родителей мужа и у родителей жены, в 17 обществах супруги строят свой собственный дом, в 19 обществах выбор места жительства супругов определялся какими-то другими факторами родства. Из этого следует, что большинство обществ отдают предпочтение варианту А выбора места жительства супругов.

[27] Livi-Strauss С. Les structures elementaires de la parente. P. 136.

[28] Zonabend F. Op. cit. P. 53.

[29] Domat. Traite des lois. Chap. VII, 1.

[30] В несколько смягченном виде это явление существует и в наших обществах и состоит в том, что родители оказывают помощь молодым супружеским парам.

[31] См.:Аrbele D. F. Matrilineal descent in cross-cultural perspective // Matrilineal Kinchip Berkeley. 1961. P. 655–727.

[32] Cresswell R. La parente // Elements d'Ethnologie. Paris, 1975. P. 170–172.

[33] Godeher M. Inceste: 1'interdil onginel // Le Monde. 26 aout 1987. P. 12.

[34] Нужно также проводить различие между подгруппами внутри современных обществ: крестьяне издавна практиковали браки, в которых соглашение между семейными группами играло определяющую роль; в XIX в. социальная группа крупных промышленников обеспечивала свою монолитность не только за счет финансовых и промышленных обменов, но также и за счет обменов супругами: это можно четко проследить на примере генеалогии семей ведущих промышленников.

[35] Plutarque. Quaestiones Romanae, 108, Мог, 289 d.e.

[36] См. Fox R. Antropologie de la parente. Paris, 1972 P. 66–68.

[37] См.: Levi-Strauss C. Antropologie de la parente. Pans, 1972 P. 5–29.

[38] Еще совсем недавно в наших обществах молодой человек шел «просить руки» своей невесты у своего будущего тестя, который «отдавал ему свою дочь в жены». Как видите, термины весьма красноречивы.

[39] Lew-Strauss С. Les structures elementaires de la parenle. P. 28–29.

[40] Мы увидим ниже, что эта свобода в действительности довольно сильно ограничена: данные статистики и социологические исследования показывают, что супруг или супруга выбираются обычно в определенных социальных категориях.

[41] Zonabend F. Op. cit. P. 39–40.

[42] Zonabend F. Op. cit P. 40.

[43] Можно, однако, предположить, что в прошлом наши западные общества были более изобретательны. Например, один из текстов Святого Августина, касающийся брачных обычаев древних римлян, дает основания полагать, что древние римляне практиковали предпочтительные браки между перекрестными двоюродными братьями и сестрами (Августин/ О граде Божием. 478, 66–75).

[44] Африканский левират отличается от еврейского левирата, в котором брат мужа должен жениться на его вдове, если у нее нет ребенка.

[45] См. Levi-Strauss С. Introduction// Histoire de la famille. Paris, 1986. T.I. P. 9–13.

[46] См.. Mazeaud H. L. J. Lemons de droit civil. Paris, 1966. Т. 2. P. 1060.

[47] См : Rouland N. Pour une lecture anthropologique et interculturelle des syslemes fonciers. // Droits. 1985, №1. P. 73–90.

[48] Carbonnier J. Flexible droit. Paris, 1971. P. 177.

[49] «...Желание обладать чем-либо не является инстинктом и никогда не основывается (или же очень редко) на объективном отношении между субъектом и объектом. То, что придает объекту ценность, это его отношение к другому лицу. Только пища имеет непреходящую ценность для голодного человека. Очень мало объектов вызывают постоянный интерес в любое время и в любых обстоятельствах. Если мы очень сильно желаем какую-либо вещь, то это происходит лишь потому, что кто-то эту вещь уже имеет. Любой предмет становится желанным только в связи с интересом, который он вызывает у других лиц; таким образом, желание обладать является прежде всего социальным ответом». (Levi-Strauss С. Les structures elementaires de la parente. Paris, 1967. P. 100.)

[50] См.: Godelier M. Economie // Elements d'ethnologie II. P. 98–99.

[51] См.: Le Roy E. Demarche systemique et analise matricielle des rapports de 1'homme a la terre en Afrique Noire // B.L.A.J.P. 1981. № 3. P. 84.

[52] См.: Verdier R. Chef de Terre et Terre du lignage // Etudes de droit africam... Paris, 1965. P. 333–359.

[53] См.: Le Roy E. Cours d'Anthropoloque historique et juridique des contra ts. Pans–Brazzaville, 1972–1973. P. 90.

[54] См.: Journal of African Law. 1977. № 21 P. 40–65.

[55] Для большей точности следует сказать, что в приведенном выше примере представители двух семей племени бирва, раздельно владеющих средствами производства, договариваются о совместном использовании их, но заключают при этом договор, не позволяющий рассматривать эти средства как дар или приданое и включить их в собственность другой семьи или всей общины.

[56] Отметим, что обязательство является правовой категорией, в силу которой одна сторона может быть принуждена передать какую-либо вещь или оказать какую-либо услугу другой стороне. Когда обязательство вытекает из взаимной договоренности сторон (что не является непременным условием: деликтное обязательство), оно именуется договорным обязательством.

[57] Мы не исключаем, однако, что такие отношения могут возникнуть между членами одной и той же группы, если предположить, как это делает К. Магоней, что договорные отношения могут возникнуть как внутри одной большой группы, так и между двумя малыми группами.

[58] Mazeaud H.L. et J. Lebons de droit civil. T. 3. Paris, 1963. P. 9.

[59] Lew-Strauss С. De pres et de loin Paris, 1988 P. 154

[60] См. фундаментальное исследование М. Салинза: Sahlins M. Age de pierre; Age d'abondance. Veconomie des societes primitives. Paris, 1976.

[61] Levi-Strauss C. Les structures elementaires de la parente. Paris, P. 78.

[62] ClastreP. Recherches d'anthropologie pohtique. Pans, 1980 P. 188–207.

[63] Ibid. P. 203

[64] Ibid. P. 242

[65] См.: Guerres de lignage et guerres d'Etats en Afrique. Paris, 1982; Adler A. La guerre et 1'Etat primitif // L'esprit des lois sauvages. Paris, 1987.

[66] Pestieau J. Guerre et Paix sans Etat. Montreal, 1985.

[67] См.: Szabo D. Agression, violence et systemes socio-culturels: essai de typologie // Revue de sciences crimmelles. 1976. P. 383.

[68] Boulan F. Violence et societe // Revue de recherche juridique. 1981. № 3. P. 342–352.

[69] См. Roberts S. Order and Dispute An Introduction to Legal Anthropology. N.Y. 1979 P. 54

[70] Otterbein К. F. C.S An eye for an eye, a tooth for a tooth // American Anthropologist. 1968. № 2. P. 277–289

[71] Roberts S. Op. cit. P. 157.

[72] См.: Otterbein К. F., С. S. Op cit. P. 1475.

[73] Однако мы, вместе с С. Робертсом, можем отметить, что эта теория оставляет вопрос без ответа. В обществах, где господствуют мужские дома, имеют место очень сильные проявления насилия между индивидуумами одной и той же группы, в то время как, исходя из того, что предрасположенность к мщению между группами объясняется высокой степенью солидарности каждого из этой группы, было бы нормально ожидать того, чтобы каждая группа предпочитала мирные способы урегулирования своих внутренних конфликтов.

[74] См.: RouZand N. Les modes jundiques de solution des confhts chez les Inuit // Etudes Inuit. 1979 № 3. P. 96–101

[75] См.: Verdier R. Le systeme vmdicatoire. Esquisse theonque // Vengeance T. 1. Pans, 1980. P. 20–22. Ужас перед гражданской войной, всегда воспринимаемой в наших собственных обществах как нечто худшее, чем война с иностранной державой, разве имеет не то же самое происхождение?

[76] В противоположность распространенному предрассудку, урегулирование конфликта – это совсем не обязательно выход из него: конфликт может продолжаться или изменить форму даже после принятия решения, предполагающего его прекращение.

[77] Le Roy E. Introductions aux institutions politiques africains. Paris, 1975. P. 148–167.

[78] Livi-Bruhl H. La preuve judiciaire chez les «primitifs»// Receuils de la Societe J. Bodm. T. XVIII «La preuve». Bruxelles, 1963. P. 5.

[79] Рогггег J. La preuve judiciaire dans les droits coutumiers de Г Afnque Noire // «La preuve Bruxelles». 1963. P. 37–57.

[80] См.: изложения на эту тему Gaudemet J. Institutions de 1'Antiquite Pans, 1967 P. 407–412.

[81] Гриот – в Черной Африке – человек, принадлежащий к особой касте и являющийся одновременно поэтом, музыкантом и колдуном (прим, переводчика).

[82] Интересно сравнить два похожих, если уж не по содержанию, так по хронологии, текста. Первый был написан в 1892 г. А. Эсмейном, крупным историком права; второй текст датируется 1979 г, и принадлежит двум специалистам по гражданскому праву – А. Вейлу и Ф. Терре. «Уголовное право [у римлян поздней римской империи], – писал Эсмейн, – было неполным во многих отношениях. Во-первых, внутри высоко развитой цивилизации это право сохраняло – и это касается многих аспектов – первобытные взгляды человечества в репрессивной области. Широко известно, что наказание преступлений в обществах отдается на откуп личной мести, и очень часто нужные эффективные репрессии не предпринимаются ввиду выплаты компенсаций денежных или имущественных, которые производит автор преступления жертве или ее представителям; затем, в соответствии с обычаем или законом, это соглашение между сторонами оценивается должным образом и накладывается иск. Жертва преступления, таким образом, обладает лишь правом потребовать за причиненный ей ущерб компенсационную выплату, и она ее получает путем предъявления иска черед суд». – Esmein A. Cours elementaire d'Histoire du droit fran?ais. Paris, 1912. P. 36. А. Вейл и Ф. Терре писали: «Одной из основных функций государства является обеспечение порядка в обществе: государство обязано вмешиваться в споры индивидов, для этого оно образует общественное правосудие. Впрочем, эта государственная функция не сразу была признана. В первобытных цивилизациях обиженное лицо осуществляло право мести, и ему в этом помогало его племя. Мести, как правило, предшествовала стадия частного правосудия, когда противники договаривались о том, чтобы привлечь к разрешению их конфликта арбитра... Замена частного арбитража государственными судами предполагала усиление государственной власти». – Well A.,Terre F. Droit civil. Paris, 1979. P. 205–206.

[83] Girard G. Des choses cachees depuis la fondation du monde. Paris, 1978. P. 20.

[84] См.: Sonne В. The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and West Greenland // Etudes Inuit. 1982, 6. P. 21–50.

[85] Познакомиться с работами Р. Вердье и его команды просто необходимо. В основном это касается работы «Месть» под ред. Р. Вердье, в 4 томах. Verdier R. La Vengeance. Paris, 1980–1984.

[86] Verdier R. Le systcme vmdicatoire // La Vengeance. Т 1. P. 14–16.

[87] См. описание Ж. Шелхода «Равновесие и паритетность в кровной мести у иорданских бедуинов» в работе La Vengeance. Т. 1. Р. 130–131. Казбекские и эльбрусские кавказцы стараются ограничивать месть, первое убийство всегда считается невольным; род убийцы, применяя целый ряд обрядов, старается погасить гнев рода жертвы, и по истечении года обязательно должна иметь место процедура примирения (См.: Charachidze G Types de vendetta au Caucase // La Vengeance. T. 1. P. 83–105).

[88] Мы позволим себе даже подчеркнуть некоторую общность рассматриваемых отношений с договором, делающим упор на невещественных аспектах, о которых упоминает Ж Дюби, и которые заключаются в разного рода передачах, имевших место при частных войнах и матримониальных союзах в глубоком средневековье В этом случае также экономическая стоимость не является единственным эталоном обмениваемых богатств Здесь тоже эти богатства символизируют победу союза, победу мира над конфликтом (Duby G. Guerners et paysans Paris, 1973 .P. 60–64 ).

[89] Seneca De dementia, 1,5,5, 1,25,1, De Ira 1,11,1 sq, 1,20,3, 2,15, 2,21.

[90] См.: Delmas-Marty M. Les chemins de la repression. Paris, 1980. P. 74

[91] См.: Alhof М. L' acculturation juridique. // Ethnologie generate. Paris, 1968. P. 1180–1236.

[92] Этот выбор касается не только обществ с государственным образованием. Известно, что в Древнем Китае управление с помощью законов считалось хорошим только для варваров. Конфуций утверждал: «Если народом управляют с помощью законов, а единообразная норма поддерживается с помощью кары, то народ будет стараться ее избежать и у него не будет чувства стыда. Если же народом управлять с помощью добродетели, а единообразная норма будет поддерживаться с помощью обрядов, то народ приобретает чувство стыда и тем самым становится лучше».

[93] О путях проникновения французского частного и публичного права в Черную Африку в пользу колонизации и о заимствовании этого права африканскими законодателями по достижении независимости см.: Hilaire J. Nos ancetres les Gaulois // Annales africames. 1964. P. 7–77.

[94] Morse В. W. Indigenous Law and State Legal Systems Conflict and Compatibility Dordrecht. 1988 P. 101–120

[95] См : Revue Senegalaise de droit. 21 (1977). P. 21–44.

[96] Delavignette R. Les vrais Chefs de 1'Empire. Paris, 1931. P. 151.

[97] Bourdieu P. Habitus, code et codification // Actes de recherche en sciences socmles. 1986. № 64. P. 40–44.

[98] Придавать формы – это значит облечь какое-либо действие или какое-либо высказывание в такую форму, которая признана подходящей, законной, одобренной, т.е. такая форма, которой можно воспользоваться публично, при всех, это практическое волеизлияние, которое, представленное в другом виде, было бы недопустимо». – Bourdieu P. Op. cit. P. 43.

[99] Gaudemet J. La codification, ses formes et ses fins // Independence et Cooperation. 1986. № 3–4. P. 238–260.

[100] Об этом свидетельствует одно из писем осуждающего характера, датированное 536 г. до н. э. и адресованное высшим чином одному из своих подчиненных, который приказал расплавить котлы для получения металла, необходимого для составления и публикации уголовного кодекса: «Когда народ знает, что существуют кодексы, тогда он не пребывает в почтенном страхе перед своими начальниками. Люди приобретают сутяжнический дух и обращаются к букве закона в надежде, что вдруг они преуспеют в своей аргументации. Ими больше невозможно управлять ... Как только людям станут известны причины для жалоб, они отбросят все обряды и обратятся к вашим текстам. Они будут проводить время в жалобах по самым ничтожным поводам. Число процессов будет беспорядочно расти, увеличится взяточничество... Я как-то слышал, что «когда государство находится на грани падения, то в нем растет число регламента-ционных мер». Так что же, ваше поведение означает именно это?»

[101] Юстиниан (527–565 гг.) император Восточной Римской империи, поставил себе целью реставрировать империю во всех областях. С помощью комиссии юристов он собрал в несколько компиляций старое римское право и дал ему законную силу. Стиль некоторых отрывков из предисловия к его Дигестам очень напоминает язык самих кодексов: «Пусть старое и запутанное право, которое соблюдалось в течение примерно тысячи четырехсот лет и которое мы сделали более ясным, будет собрано в этих пятидесяти томах, как под защитой крепостной стены, за которой уже ничего нет... И пусть во всех частях этого кодекса не будет никаких противоречий, и пусть в нем господствует гармония и логика, которые исключали бы любое порицание... И чтобы никто среди юристов, как сегодня так и завтра, не добавлял бы никаких комментариев к этим законам. Мы запрещаем давать другие интерпретации этих законов, которые не могут быть ничем иным, как извращением.. Тот, кто это сделает, будет повинен во лжи, а их произведения будут преданы огню. И если, как уже было сказано, появится какая-то двусмысленность, об этом должно быть доложено судьями на высшем совете Империи, и августейший Властитель, который только один имеет право издавать законы и давать толкования им, прояснит этот вопрос». (Praefatio. 1, § 5, 8; 2, § 21).

[102] Portalis. Discours, rapports et travaux inedits sur le Code civil. Paris, 1844. P. 302.

[103] Decheix P. Le Congres de Louisiane // Independence et Cooperation. 1986. №3–4. P. 211.

[104] Необходимо различать аграрные реформы, предусматривающие осуществление социальной справедливости путем перераспределения земель, изъятых из крупных поместий (современная Северная Америка), от реформ агропоместных, цель которых – обеспечить развитие путем перестройки правовых систем владения и использования земель (в качестве примера может служить Черная Африка, где земли очень редко присваивались).

[105] David R. La refonte du Code civil dans les Etats africains // Annales africaines. 1962. № 1. P. 161.

[106] Le Roy E L'experience juridique autochtone de Г Afnque Noire // Domination ou partage? Paris, 1980. P. 114.

[107] См.. Degm-Segui R.Codification et uniformisation du droit // Encyclopedic juridique de 1'Afrique. T. 1. Dakar, 1982. P. 458.

[108] О кодификации постколониального периода и о разном отношении законодателей к традиционным правам см.: Degni-Segui R. Op. cit; Co-пас G. La vie du droit en Afroque // Dinamique et finahtes des droits afri-cains. Paris, 1980.

[109] Alliot М. V Afrique et le Droit // La Table Ronde. 1967. № 231. P. 5– 18; Kamto M. Pouvoir et droit en Afrique Noire. Paris, 1987.

[110] Противоречия требуют применения различных «вымыслов», чтобы не допустить распада политической целостности: так, например, во Франции, когда какой-нибудь политический лидер избирается президентом республики, то он становится президентом для всех французов, и это после того, как это ни парадоксально, что он только что был вожаком партии, участвовавшей в избирательной кампании. В некоторых океанических обществах предпочитают действовать по-другому. Накануне дня принятия важных решений организовывались ритуальные поединки, где кончали со старыми ссорами. Так общества очищались от распрей, чтобы затем было легче прийти к единодушному решению и избежать политического столкновения.

[111] Levi-Strams С. Histoire et ethnologic // Ann ales ESC. 1983. № 6. P. 1220.

[112] Alhot M. Le droit des successions dans les Etats africains francophones // Revue juridique et politique. 1972. № 4. P. 846–885.

[113] Подробнее см.: Heritier en pays musulman. Paris, 1987.

[114] По правовой аккультурации семейных отношений см. Р. Вердье. Verdier R. Custumary famili law // International Encyclopedia of comparative law. The Hague. 1983. T. IV. P. 121–127.

[115] В Сенегале декрет от 1947 г., дополненный декретом Жаккино от 1951 г., предусматривал выбор в пользу отказа от полигамии. Каждый гражданин, сохранив свой личный статус, мог при заключении брака внести с помощью государственного чиновника в брачное свидетельство свою решительную декларацию о том, что он обязуется не брать себе в жены больше никого, пока брак не будет расторгнут. Эти положения были у истоков того, что М. Аллио назвал «Мифом печати (штампа)». В Фатике (область Серер) в 1955 г. у христиан вошло в привычку ставить на обороте справки, выданной чиновником отдела гражданского состояния, свое клеймо, где указывалось об их приверженности к моногамии. Они почему-то полагали, что заключение брака без этого штампа не является в действительности христианским. Зато после такого штампования браки становились не только моногамными, но и нерасторжимыми, как при каноническом праве. Супруги, которые хотели бы покинуть своих мужей, полагали, что сделать это им мешает клеймо, дело доходило до того, что некоторые были готовы пойти на самоубийство. Служащие (мусульмане) отдела гражданского состояния решили отменить клеймо, и декреты 1947 г. и 1951 г. в Фатике больше не применялись. – См.: Alliot M. Christianisme et droit traditionnel au Senegal // Etudes d'histoire du droit canonique. Paris, 1965.

[116] Moleur В. La loi coloniale: son ideologic, ses contradictions // Systemes fonciersa la ville et au village. Paris, 1986. P. 79–100.

[117] См.: Verdier R. Les modalites du pussage de la propriete communautaire a 1'appropriation privee en Afrique Noire. // Etudes de droit contemporain. Paris, 1962. P. 140–143.

[118] Prouzet М., Klaver-Коbо P. Le problfeme foncier en milieu peri-urbain // Systemes fonciersala ville et au village. P. 287–288.

[119] People's Law and State Law. Dordrecht, 1985. P. 197.

[120] Abel R. L. Western Courts in Non-Western Settings // The Imposition of Law. New York, 1979. P. 167-200.

[121] Робеспьер, как правило не является для юристов тем автором, на которого они ссылаются. Однако, в противоположность Порталису, к которому они питают больше расположения, он был сторонником той концепции права, которая им ближе, и заявлял: «...В государстве, где есть конституция, законодательство, юриспруденция есть не что иное, как закон».

[122] См.: Sacco R. Les buts et les methodes de la comparaison du droit. Rapport italien au IX Congres international de droit compare Teheran, 1974 (Milano, 1974). P. 113–131.

[123] Mon'n £. Science avec conscience. Une lecture, un projet // Моггп Е. Science et Conscience de la complexite. Aix-en-Provence, 1984. P. 41.

[124] См.: PoirierJ. Des groupes ethniques aux societes hetero-culturelles // Ethnologie region ale 2. Paris, Gallimard, 1978. P. 1918.

[125] Результаты исследований показали, что религия вызывает у молодежи определенный интерес, но ее привлекают не столько традиционные обряды, сколько современные формы выражения религии.

[126] 20 лет назад Дж. Э. Свенсон установил наличие определенных корреляций между типами религиозного сознания и социальными структурами. См.: Swanson G. E. The Birth of the Gods: The Origin of Primitive Beliefs. Ann Arbor, 1960.

[127] Можно заметить, что в христианской религии Бог воплощается в своем создании и мирится с его несовершенством, принимая его жертву. Но это воплощение носит временный характер: Иисус возносится к своему божественному отцу. Более того, оно Носит возвышенный характер, так как в силу своей жертвы Иисус становится спасителем мира.

[128] Alliot M. L' anthropologie juridique et le droit des manuels. Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983), 81.

[129] См.: Barthes R. Mythologies. Paris, 1957. P. 193.

[130] Alliot M. Appartenance dites, appartenance lues, Le mutant d'Afrique, 2 (1982).

[131] См.: Le Roy E. Le modele europeen de Г Etat en Afrique francophone. Logistiques et mythologies du discours juridique, dans «Decolonisation et nou-velles dependences», dir. C. Coquere-Vidrovitch et A. Forest. Lille, 1986. P. 80–110.

[132] См.: Carbonnier J. Le code civil, dans «Les lieux de la memoire», dir. P. Nora; «La nation».Т.Н.Paris, Gallimard, 1986. P.308.

[133] Carbonnier J. Op. cit. P. 311–312.

[134] См.: Fabre M. N. La Republique. Aix-en-Provence, Edisud, 1987. P. 37.

[135] Debbach Ch. L'Administration et la Loi. Droit + Economie, 18 (1975). P. 26 sq.

[136] Некоторые авторы толкуют эти явления как свидетельства упадка права, его исчезновения (См.: Lochak D. Droit, normalite et normalisation, dans: Le Droit en proces, dir. J. Chevallier-D. Lochak. Paris, Puf, 1983. P. 77; Oppetit B. L'Hypothese du declin du droit. Droits, 4 (1986). P. 9–10). He правильнее ли было бы видеть в них, скорее, ослабление концепции права, присущей Западной Европе?

[137] Lavi-Strauss. С. Preface. Histoire de la famille, I. Paris, A. Colin, 1986. P. 13.

[138] См.: Segalen M. et Zonabend F. Families en France // Histoire de Famille. T. II. (Op cit.). P. 508–512.

[139] См.: Thelot С. Telрerе, tel fils. Paris, Dunod, 1982.

[140] Burguiere A. et al. Histoire de la famille // Op. cit. T. II. P. 530.

[141] Наше позитивное право игнорирует это явление. Но римское право уделяло ему внимание: запрет на браки между патрициями и плебеями до lex Canuleia (445 г. до н. э.) и на браки между свободными и вольноотпущенниками (до 18 г. до н. э.).

[142] См.: Rudder С. de. Qui aime qui? // Le Nouvel Observateur. 31 juil. – 6aoflt 1987. P. 51–53.

[143] Heritier F. L' Exercice de la parente. Paris, Callimard-Le Seuil, 1986. P. 166.

[144] См.: Zon abend F. Le tres proche et le tres lointain. Reflexion sur L'organisation du champ matrimonial dans les societes a structure de parente complexes // Ethnologie fran?aise. 11–4 (1981). P. 317.

[145] См.: Bonjean С. La sexualite des Franais. Paris, Le Point, 749 (26 janv. 1987). P. 81–82.

[146] См.: Franciosi G. Clan gentilizio e strutture monogamiche, I. Napoli, 1978. P. 173.

[147] См.: Pomar & de J. L'inceste et le droit bourgeois au XIX s., dans: Droit, Histoire et Sexualife, dir. J. Poumarede et. J.-P. Royer. Lille, 1987. P. 255.

[148] См.: Un anarchiste de droite. Entretiens avec C. Levi-Strauss // L'Express (17–23 oct 1986). P. 129–130.

[149] См.: Hentier-Auge F. La cuisse de Jupiter. Reflexions sur les nouveaux modes de procreation, L'Homme, 94 (1985). P. 5–22, Labrusse-Riou C. La filiation et la medecine moderne // Revue Internationale de droit compare, 2(1986). P. 424 sq.

[150] Heritier F. L'Exercise de la parente. P. 14–15.

[151] По этой причине их осуждает католическая церковь.

[152] Levi-Strauss С. Le regard eloigne. Pans, 1983. P. 92.

[153] До 30-х годов XX в. любовь не являлась необходимым условием брака (хотя и не исключалась): «Для того чтобы вступить в брак, мужчина и женщина должны были нравиться друг другу, понимать друг друга, короче, подходить друг другу. Это отнюдь не исключало наличия любви, но и не гарантировало ее появления в будущем... Жениться означало прежде всего составить команду» (Frost A. Frontieres et espaces du privee, dans Histoire de la vie privee, dir. G. Duby – P. Aries. Paris, 1987. T.V. P. 89–90).

[154] См.: Royal S. Le printemps des grands parents. Paris. 1987.

[155] См.: Segalen М. – Zonabend F. Families en France, dans: Histoire de la famille, t. II. P. 497–527; Schifres A. Quels parents etes-vous? // Le Nouvel Observateur (1–7 avril 1988). P. 76–83.

[156] Levi-Strauss С. L'Homme nu. Paris, 1971. P. 609.

[157] См.: Badmter Е. L'un et 1'autre. Paris, 1986. См. также. Бадинтер Э. Мужская сущность. М., 1995 (прим, перев.).

[158] См.: Cotgnard S. La mauvaise foi de 1'Etat // Le Point. 805 (22 fevr. 1988). P. 46–49.

[159] См.: Stem J., Yngvesson В. Scarcity and Disputing: zeroing on compromise decisions // American Ethnologist. 2 (1975). P. 553–567.

[160] См.: Belley J. G. Conflit social et pluralisme juridique en sociologie ctu droit. These sociologie juridique. Paris II, 1977, multigr., 569. P. 212–218.

[161] См.: Le Roy E. La conciliation et les modes precontentieux de reglement des conflits. BLAJP // 12 (1987). P. 39–50.

[162] См.: Gorapon A. La notion d'engagement dans la justice franaise contemporaine, DC, 13, (1987). P. 51–77.

[163] Garapon A. Op. cit. P. 56.

[164] См.: Griffiths J. The general theory of litigation: a first step // Zeitschrift fur Rechtssoziologie. 4–1 (1983). P. 145–201.

[165] См.: Coffin P. Le droit disciplinaire des groupes sociaux dans le Pluralisme juridique, dir. Gilissen J. Bruxelles, Ed. de 1'Univ. de Bruxelles, 1972. P. 109–122.

[166] См.: Garapon A. L'Ane portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire. Paris, Le Centurion, 1985; Le symbolisme juridique: un nouveau terrain pour Г anthropologue juridique // BLAJP, 13 (1987). P. 41–49.

[167] Garapon A. L'Ane portant des reliques. P. 170–172.

[168] См.: Baraquin A. Les Franais et la justice civile. Paris, La documentation frangaise, 1975.

[169] См.: Sam de Alba P. Sur quelques aspects de 1'equite (these d'Etat Droit, Aix-en-Provence, 1980, multigr.), 145.

[170] См.: Le Roy E., Garapon A. et al. La justice des mineurs en region parisienne // BLAJP, 9 (1985).

[171] Sam de Alba P. Op. cit. P. 386.

[172] Garapon A. L'Ane portant des reliques. P. 201.

[173] См.: Letn-Strauss С. Race et Histoire. Paris, 1961. P. 41–50.

[174] См.: Carbonmer J. Essais sur les lois // Repertoire du notarial Defrenois. 1979. P. 296.

[175] Levi-Strauss С. L'Homme nu. Paris, 1971. P. 620–621.