ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И ЕГО ПРОБЛЕМЫ

Диалог общества и государства в правовом поле концептуально оформляется в доктрине правового государства. Эта теория, как и концепция гражданского общества, некоторое время считалась пу­теводной нитью по вхождению в цивилизованное общество. Сейчас конъюнктурные моменты отошли на второй план, что позволяет бо-

⁶⁰ Ehrlich Е. Ор. cit.

228 Гражданское общество: истоки и современность

лее или менее объективно разобраться в том, насколько обоснованы мессианистские претензии этой теории.

Для содержательной характеристики той или иной теории прин­ципиально важно установить контекст ее формирования, который определяет ее содержание. Теория правового государства возникла в конце XVIII—начале XIX вв. при самом деятельном участии Канта, Фихте, В. фон Гумбольдта.⁶¹ Хотя первым этот термин (Rechtsstaat) ввел в научный оборот К. Т. Велькер — немецкий юрист либераль­ных взглядов, — содержание доктрины во многом воспроизводит кантовские идеи о взаимных обязанностях власти и подданных, о примате прав личности по отношению к государству. Основным принципом правового государства Велькер считал связанность госу­дарства законами для ограничения всевластия государственной вла­сти. В этом пафос либеральной трактовки государства как «ночного сторожа», на долю которого приходятся исключительно «негатив­ные» функции: охрана личности и обеспечение безопасности обще­ства. Справедливости ради заметим, что либерал Велькер к функци­ям государства относил также заботу о воспитании граждан, образование и просвещение населения, охрану обычаев и нравов на­рода, создание условий для «приличествующего» образа жизни.⁶² Тут, с одной стороны, ощущается влияние патерналистской концеп­ции полицейского государства, традиции которой были сильны в Германии со времен X. Вольфа и достаточно последовательно про­водились в жизнь при Бисмарке. Ее суть была выражена в принципе верховенства закона, который может быть интерпретирован как ос­новной постулат полицейского государства и полицейского права, демонстрируя принцип эффективности управления, не исключая либерального настроя на определенную меру ограничения государ­ственной власти. Именно этот второй момент стал превалирующим, в частности, в дореволюционной России, а также в 50-х годах XX в., когда эта концепция получила второе рождение в Западной Европе (особенно в Германии) в качестве юридической идеологии, которой суждено было заполнить вакуум, образовавшийся в результате кру-

⁶¹ ЕллинекГ. Общее учение о государстве. Изд. 2. СПб., 1908. С. 180.

⁶² Welker К. Т. Die letzten Grunde con Recht, Staat und Strafe. Gessen, 1813. S. 28. Цит. по : Dippel W. Wissenschaft sverstandnis, Rechtsphilosophie und Vertragslehre im vor-marzlichen Konstitutionalismus bei Rottek und Welker. Milnster, 1990.

Правовые основы взаимосвязи... 229

шения фашизма. Эта же концепция была востребована и в нашей стране в конце 80-х годов по тем же соображениям.

Итак, акцентируем внимание на том факте, что теория правово­го государства — юридическое выражение либерального подхода к назначению государства (содержанию государственной деятельно­сти).

Сегодня к принципам правового государства традиционно отно­сят следующие. Во-первых, правовое государство предполагает гра­жданское общество как его необходимую предпосылку. Во-вторых, верховенство права. В-третьих, разделение властей. В-четвертых, взаимную ответственность индивида и государства.

Гражданское общество генетически и функционально пред­шествует правовому государству. Как было показано выше, обще­ство обусловливает соответствующую политико-правовую форму своей организации. Поэтому государственная власть является объек­том воздействия со стороны политически активной общественности, проводя в жизнь (облекая в форму закона и индивидуально-правовых актов — решений) ее инициативы. Но такая картина — продукт «чистой» теории, пребывающей в сфере идеально-должного. Более реалистично несколько иное соотношение граж­данского общества и правового государства (тем более что история крайне редко допускает успешность естественного хода вещей). Правовое государство не вызревает из недр гражданского общества, а провозглашается «существующим» (например, закрепляясь в кон­ституции) в силу популярности западной модели развития (в силу так называемого «зрительного эффекта») и само инициирует оформ­ление гражданского общества. Это не что иное, как реформы «свер­ху», когда просвещенный правитель по собственной инициативе или под воздействием извне вводит частную собственность, объявляет многопартийность, приватизирует СМИ и т. д. При любом варианте — либо органическом вызревании институтов гражданского обще­ства, либо при их оформлении «сверху» (в таком случае они долгое время будут носить черты «квазигосударственности») — очевидна активная роль государства (именуемого, как правило, правовым) по воздействию на общество, по политическому и законодательному обеспечению реформирования и функционирования общества (име­нуемого, как правило, гражданским). Превратить общество в дейст­вительно гражданское оно не в состоянии, но создать предпосылки

230 Гражданское общество: истоки и современность

для этого (прежде всего с помощью законодательной политики) мо­жет.

Верховенство права — краеугольный принцип правового госу­дарства. Это отмечается практически всеми исследователями. Он включает в себя два момента: во-первых, формальный аспект этого принципа, т. е. верховенство закона, во-вторых, содержательный аспект — соответствие законов праву.

Начнем с первого — формального момента. Чиновник должен руководствоваться в отношениях с гражданами не инструкциями, которые пишутся самими чиновниками в министерствах и ведомст­вах, а исключительно законами, принимаемыми избранным народом парламентом. Вместе с тем к самим законам в правовом государстве (в государстве, претендующем на такое название) предъявляется це­лый ряд требований. Закон должен приниматься только представи­тельным органом, избранным на основе всеобщего избирательного права (не любой парламент отвечает таким критериям). Закон дол­жен быть обнародован, ясно и доходчиво сформулирован, стабилен, по общему правилу, не должен иметь обратной силы. Законы долж­ны приниматься с соблюдением специальной процедуры обсужде­ния и принятия.⁶³ Сегодня эти формальные принципы — требова­ния, предъявляемые к законам и процедуре их принятия, востребованы концепцией правового инструментализма, которая приобретает небывалую популярность в силу невозможности окон­чательного содержательного обоснования правовых предписаний в условиях ситуации постмодерна, отрицающей претензии любой со­держательной научной концепции на истину, значимость или мо­ральную оправданность.

В любом случае (даже если и не соглашаться с радикальными выводами постмодернистов) это очень важный вопрос — процедура принятия юридических решений, и прежде всего законов. В этой связи нельзя не поддержать высказываемое в литературе мнение о необходимости предусмотреть права граждан и институтов граж­данского общества инициировать подготовку законов, использовать механизмы выдвижения или найма представителей, отстаивающих

⁶³ Луковская Д. И., Козлихин И. Ю. Право, государство, политика (к разработке со­временной концепции правового государства) // Политико-правовое устройство реформируемой России: планы и реальность. СПб., 1995. С. 121.

Правовые основы взаимосвязи... 231

их интересы, право назначения и организации научной и профес­сиональной экспертизы, возможность и порядок проведения коллек­тивных обсуждений с внесением предложений по результатам их обобщения, степень и условия обязательности учета этих предложе­ний гражданского общества, а также порядок отражения их в конеч­ном варианте текста принимаемого решения.⁶⁴ При этом очевидно, что участие населения в законодательной деятельности должно иметь определенные границы (как, впрочем, и сама законодательная деятельность). Они обусловлены тем, что в условиях массового об­щества растет некомпетентность большинства и в то же время воз­растает цена последствий принимаемого решения. Неосторожная политическая акция может привести к необратимым последствиям. Может (и должен) ли в современном обществе, в котором стохасти­ческие процессы преобладают над состояниями стабильности, при­нимать решение простой средний человек, не отягощенный специ­альными знаниями в той или иной области? Можно (допустимо) ли принимать законы с помощью референдума? Рассмотрим эту пробле­му подробнее, тем более что юридические механизмы непосредствен­ной демократии традиционно относятся к институтам правового го­сударства.

Непосредственную форму демократии со времен Ж.-Ж. Руссо многие философы считают единственно возможным «неискажен­ным» вариантом народовластия. Действительно, главный инстру­мент непосредственной демократии референдум дает некоторые ос­нования для такого категорического вывода. Принять участие в референдуме может (в современных условиях) любой гражданин государства. При этом голос каждого равен голосу каждого другого, т. е. четко соблюдается принцип формального равенства. Решение референдума является общеобязательным и оформляется в законе (если это не консультативный референдум). Отсутствие «перепору­чения» политической воли спасает демократию от искажения «ис­тинного» волеизъявления народа. Казалось бы, найден универсаль­ный рецепт демократического управления государством. Однако реальность проведения народных референдумов, исследованная уже

⁶⁴ Становление новой российской государственности: реальность и перспективы. (Открытый доклад). М., 1996. С. 135-136.

232 Гражданское общество: истоки и современность

в середине XIX в., показала серьезные недостатки этого меха­низма.⁶⁵

Во-первых, среднестатистически в референдуме принимает уча­стие 2/3 из числа лиц, имеющих право голоса. Против решения на референдуме, как правило, высказывается до 40% голосовавших. Получается, что решение на референдуме очень часто принимается меньшинством населения страны.

Во-вторых, мнение большинства носит неустойчивый, ситуаци­онно-временной характер.⁶⁶ Сегодня очевидна манипулируемость общественным сознанием, его подверженность популистским лозун­гам.⁶⁷ Пример с референдумом о поддержке Союза ССР в 1991 г., а затем менее чем через год голосование за независимость в бывших советских республиках — тому наглядное подтверждение.

В-третьих, для проведения референдума требуются время и зна­чительные денежные средства.

В принципе, отмеченные недостатки могут быть устранены. Технически можно так организовать его проведение, чтобы устра­нить временные и денежные издержки. Активное обсуждение воти­руемого вопроса с привлечением беспристрастных (независимых) экспертов (если гипотетически допустить существование таковых) и актуальность выносимого на референдум вопроса, возможно, позво­лит избежать низкой активности и суггестивности общественного сознания. Но и при этом неустранимыми остаются два следующих принципиально важных недостатка:

— принимаемое на референдуме решение представляет собой среднеарифметический подсчет голосов, т. е. происходит не оптими­зация, а усреднение решения (а среднее, как известно, никогда не бывает лучшим);

— сама процедура референдума предполагает не выработку ре­шения (формулировки вопроса), а лишь ответ на него с точки зрения дихотомической логики — либо да, либо нет.

⁶⁵ Курти С. История народного законодательства и демократии в Швейцарии. СПб., 1900. С.235-247.

⁶⁶ Соловьев Э. Ю. Личность и право // Прошлое толкует нас (Очерки по истории философии и культуры). М., 1991. С. 424.

⁶⁷ Миллс Ч. Р. 1) Властвующая элита. М., 1959; 2) Power politics and people. N.-Y., 1963.

т

Правовые основы взаимосвязи... 233

Вносить изменения в выносимую государственной властью на референдум формулировку несмотря, например, на то, что все насе­ление считает необходимым ее видоизменить, невозможно. Не­сколько «смягчает» эту проблему так называемый инициативный референдум, когда инициативная группа граждан вырабатывает формулировку вопроса, собирает необходимое количество голосов в ее поддержку, и в таком случае согласно законодательству многих государств она (эта формулировка) должна быть вынесена соответ­ствующим органом государственной власти на референдум. Но и здесь не приходится говорить об активном участии более или менее широких слоев населения в подготовке вотируемого вопроса.

Все это привело к тому, что в современных государствах, объя­вивших себя правовыми, референдум на общенациональном уровне используется крайне редко и зачастую носит лишь рекомендатель­ный (консультативный) характер.⁶⁸

Таким образом, можно констатировать, что непосредственная форма демократии сегодня находится в подчиненном положении по сравнению с представительной формой. Однако можно ли ее считать оптимальной? Повсеместное распространение вроде бы свидетель­ствует об ее эффективности. Но при этом нельзя не обратить внима­ние на некоторые проблемы, связанные с механизмом функциони­рования института парламентаризма.

Прежде всего, сам механизм представительства, о чем уже шла речь выше, сегодня превратился в фикцию, когда вместо того, чтобы выражать интересы населения, кандидат в депутаты сам навязывает свои взгляды аморфному и пассивному в политическом смысле большинству, интересы которого находятся в латентном состоянии, и обеспечивает тем самым себе победу на выборах. При этом в усло­виях повсеместного доминирования механизма «свободного манда­та»⁶⁹ неизбежно отчуждение парламентариев от широких слоев на­селения. «Императивный мандат», в свою очередь, имеет другие принципиальные недостатки и не может служить панацеей (тем бо-

⁶⁸ При этом, конечно, нельзя отрицать роль важную роль референдума на уровне местного самоуправления.

⁶⁹ При такой правовой связи между депутатом и избирателями, когда депутат дол­жен выражать интересы «всего народа», а не жителей своего избирательного окру­га, отсутствуют обязательные для исполнения наказы при его выдвижении и право отзыва.

234 Гражданское общество: истоки и современность

лее, что в современном конституционном законодательстве и прак­тике он фактически отсутствует). Главная проблема в этой связи — механизм действенного контроля за депутатским корпусом и его ответственности.

Подводя промежуточный итог изложенному, можно констати­ровать, что принцип верховенства права — это требования, предъ­являемые к законодательству, и прежде всего к процедуре выработ­ки нормативно-правовых актов. В содержательном же смысле этот принцип предполагает обеспечение соответствия законов вырабо­танным в процессе селективной эволюции культуры данного со­циума правилам поведения, которые нейтрализуют процессы со­циальной энтропии и тем самым обеспечивают целостность общества. Интересы населения, безусловно, должны учитываться в законодательной политике самым непосредственным образом, но интересы не сиюминутной политической конъюнктуры (что часто демонстрирует плебисцит), а выражающие тенденцию ис-торико-культурного развития социума. Для того, чтобы этого до­биться — требуется серьезная работа научного сообщества.

Третий принцип правового государства —разделение властей. Эта доктрина долгое время рассматривалась как основной формаль­ный критерий правового государства, так как именно механизм раз­деления властей должен противостоять узурпации всей полноты го­сударственной власти в одних руках.

Наиболее важной проблемой, связанной с разделением властей в современных условиях, является четкое определение границ деятельности государственной власти и действенного механизма определения их полномочий в конфликтных ситуациях, особенно в сфере нормотворчества. На это, в частности, обращает внимание известный немецкий конституционалист А.Бланкенагель, кото­рый подчеркивает принципиальную важность определения границ законодательной власти и масштаба правомерности издаваемых законов, а также границ нормотворчества (распорядительных полномочий) исполнительной власти. °

Интересно, что английская теория и практика верховенства права (а разделение властей раньше всего складывается именно в

⁷⁰ Бланкенагель А. О понятии правового государства // Общественные науки. 1990. № 2. С. 49-52.

Правовые основы взаимосвязи... 235

Англии) традиционно отождествляется с верховенством парламен­та и гласит: «Парламент... имеет... право издавать и уничтожать всевозможные законы; нет ни лица, ни учреждения, за которым бы английский закон признавал право преступать или не исполнять законодательные акты парламента».⁷¹ Действительно ли законода­тель вправе издать любой нормативно-правовой акт, или он сам чем-то связан? Такие ограничения устанавливаются, как уже отме­чалось, самой процедурой законотворчества. К ней же примыкает деятельность органов конституционной юстиции. Границей зако­нодательной власти в более глобальном — содержательном или метафизическом⁷² — смысле является целостность общества. Если общество не в состоянии выработать такие нормы, которые эффек­тивно противодействуют тенденциям аномии (которые, очевидно, существуют всегда и везде), и даже в том случае, если такие нормы сложились, но не оформлены законодательно, то такое общество обречено.

Слабо разработанной в теоретическом плане является проблема разграничения компетенции законодательной и исполнительной ветвей власти в сфере нормотворчества.

Сегодня можно выделить два основных способа разграничения нормотворческой компетенции законодательной и исполнительной ветвей власти. Первый характерен для стран континентальной Евро­пы. В общем виде он состоит в том, что в каком-либо основопола­гающем нормативно-правовом акте (например, в конституции) пы­таются более или менее подробно закрепить полномочия той и другой ветвей власти. Соответственно, если вопрос относится к компетенции парламента, то он должен получить законодательное воплощение, если же к административной прерогативе, можно огра­ничиться подзаконным нормативным регулированием. Так, ст. 34 Конституции Франции достаточно подробно определяет компетен­цию парламента. Вопросы, не относящиеся к области законодатель­ства, как устанавливается ст. 37, носят регламентарный (т. е. подза-

⁷¹ Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение анг­лийской конституции. Изд. 2. М., 1907. С. 46.

⁷² О метафизической ответственности государства (а значит и органов законода­тельной власти) см.: Jaspers К. Die Schuldfrage. Von der politischen Haftung Deutsch-lands. MOnchen, Zurich, 1965.

236 Гражданское общество: истоки и современность

конный) характер.⁷³ Подобным образом решается данный вопрос в Конституции ФРГ: ст. 73 закрепляет перечень вопросов, относящих­ся к исключительной законодательной компетенции федерации, а в ст. 87 устанавливаются предметы ведения федеральной администра­ции.⁷⁴ Такой подход позволяет достаточно легко провести различие между кругом вопросов, по которым должны приниматься законы, а по каким — нормативно-правовые акты исполнительной власти, что сделать достаточно просто лишь в том случае, если эти вопросы предусмотрены в конституции. А как быть с новыми проблемами, которые пока не получили формального выражения в тексте Основ­ного Закона? Этот же вопрос можно сформулировать в более теоре­тическом плане: чем руководствовался законодатель, определяя именно эти границы ветвей власти? В общем и целом ответ, как будто, очевиден: наиболее важные вопросы должны регулировать­ся законами, а менее важные могут быть отнесены к администра­тивной прерогативе. Однако что считать «наибольшей важно­стью»? В литературе можно обнаружить такую точку зрения:

«Именно по этим трем параметрам — особой значимости, типич­ности и устойчивости — происходит и должен происходить отбор общественных отношений, которым предстоит получить... право­вое регулирование в форме закона...»⁷⁵ И все же неясно, что же считать особой значимостью, каковы критерии типичности и ус­тойчивости?

А. Бланкенагель достаточно аргументирование утверждает, что компетенция законодательной власти касается, прежде всего, граж­дан, т. е. отношения между гражданами, а также между гражданами и государством должны регулироваться исключительно законом. Далее он приходит к выводу, что «действия исполнительной власти почти всегда затрагивают сферу прав граждан, и с демократической точки зрения для подобных действий требуется согласие представи­телей этих граждан. В категориях правового государства такое "согласие" превращается в закон: это значит, что любое действие, имеющее непосредственное отношение к правам граждан (свободам

⁷³ Современные зарубежные конституции. Сборник документов по конституцион­ному праву зарубежных стран / Под ред. Б. А. Страшуна. М., 1996. С. 78-98.

⁷⁴ Там же. С. 144-148.

^Лукьянова Е. А. Закон как источник советского государственного права. М., 1988.

С. 39.

Правовые основы взаимосвязи... 237

и собственности, по классической формуле), должно опираться на закон».⁷⁶ Другими словами, административное нормотворчество в сфере прав граждан допускается, но должно опираться на законода­тельное установление. Это требование созвучно используемым в нашем законодательстве и доктрине юридико-техническим форму­лам правомерности подзаконных нормативно-правовых актов: «на основании закона», «во исполнение закона», «в пределах полномо­чий, предоставленных законом», а также практике англосаксонской правовой системы.

Англо-американская правовая доктрина в этой сфере именуется делегированным законодательством. Суть ее в том, что право на подзаконное нормотворчество делегируется органу исполнитель­ной власти законодателем. В таком делегирующем статуте очерчи­вается соответствующая проблема, требующая подзаконного нор­мативного регулирования, орган, которому эта деятельность поручается, и его компетенция.

Теория конституционного права США включает несколько концепций делегированного нормотворчества. Исторически первой была доктрина «стандартов», возникшая на базе судебной практи­ки еще в XIX в.⁷⁷ В 1825 г. судья Маршал сформулировал правило, в соответствии с которым делегирование нормотворческих полно­мочий оправданно, если оно касается вопросов «менее важных», и недопустимо, если административной власти дано право на реше­ние «важных» вопросов.

В XX в. эта доктрина трансформировалась в концепцию «прин­ципов и деталей», в соответствии с которой конгресс США излагает в законе общие положения, а административный орган наполняет их деталями. Однако очевидно, что и первая (концепция стандартов), и вторая (принципов и деталей) теории страдают существенным поро­ком. Невозможно по каждому отдельному случаю принять делеги­рующий закон, особенно в экстраординарных ситуациях, когда вмешательство исполнительной власти должно быть безотлага­тельным. Исходя из общедозволительного принципа правового ре-

⁷⁶ Бланкенагель А. О понятии правового государства. С. 52.

⁷⁷ The Constitution of the United States of America. Analysis and interpretation. Annota­tions of Cases Decided by the Supreme Court of the Unitet States to June 22, 1964.

Washington, 1964. P. 96.

⁷⁸ Цит. по: Lorch R. S. Democratic Process and Administrative Law. Detroit, 1969. P. 94.

238 Гражданское общество: истоки и современность

гулирования, который распространяется исключительно на госу­дарственные органы, а не на граждан, и который формулируется «разрешено то, что прямо предписано», любое (в принципе) дейст­вие органа исполнительной власти по своему усмотрению (т. е., если нет делегирующего закона, или это действие не может быть квалифицировано как «во исполнение закона») является противо­законным. Но здесь вступает в силу правило целесообразности и молчаливого согласия контролирующих (или надзорных) структур. Если такое действие не привело к негативным последствиям, не получило общественного резонанса, не привело к обжалованию этого действия в судебный орган или другую инстанцию, в таком случае оно признается фактически законным. Поэтому практика разрешения конфликтов по поводу компетенции между законода­тельной и судебной ветвями власти идет по пути обращения к су­дебной власти. Решение конституционного суда или даже суда об­щей юрисдикции по такому вопросу (если конфликт касается не законодательной, а представительной власти) будет иметь по сути нормативный характер. Представляется целесообразной практика Франции, в которой для таких случаев существует специальный судебный орган — Трибунал по конфликтам, решение которого обязательно для всех органов государственной власти и носит ха­рактер судебного прецедента.⁷⁹

Четвертый принцип правового государства —взаимная от­ветственность индивида и государства — будет рассмотрен ни­же, применительно к проблеме правовых механизмов контроля общества за государством.