Исключительное право - это право на использование объекта интеллектуальной собственности.

Бернская конвенция признала право авторства и право на защиту репутации автора в 1928 г. <1>, а Парижская конвенция признала право изобретателя "быть названным в качестве такового в патенте" в 1934 г. <2>. Право исполнительства и право на защиту репутации исполнителя признаны Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам в 1996 г. <3>. В Российской Федерации личное неимущественное авторское право включает и иные права.

--------------------------------

<1> См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Женева: ВОИС, 1990. N 287(R). С. 14.

<2> См.: Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Женева: ВОИС, 1990. N 201(R). С. 10.

<3> См.: Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Женева: ВОИС, 2000. N 227(R). С. 10.

В Парижской конвенции термин "исключительное право" используется только в связи со злоупотреблениями исключительным правом, предоставляемым патентом, в случае неиспользования изобретения и в связи с изготовлением или продажей товаров, снабженных товарным знаком <1>. В Бернской конвенции декларируется исключительное право на использование произведений науки, литературы и искусства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Женева: ВОИС, 1990. N 201(R). С. 11, 18.

<2> См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Женева: ВОИС, 1990. N 287(R). С. 10, 17, 19, 20, 21, 22.

Аналогичный смысл имел термин "исключительное право" в раннем российском законодательстве. В Законе Российской империи об авторском праве 1911 г. выражение "исключительное право" имело совершенно определенный смысл: только автор имел право на различные способы использования своего произведения и передачу этого права, а все иные лица исключались из такого использования.

В Советском Союзе положения об авторском праве были включены в гражданские кодексы республик, в которых термин "исключительное право" применялся в отношении авторского имени и неприкосновенности произведения. Гражданский кодекс признал две группы прав автора - личное неимущественное и имущественное. Под личным неимущественным правом понималось право авторства, право на авторское имя, право на неприкосновенность произведения, а под имущественным - право на получение вознаграждения за использование произведения.

Первый Закон Российской Федерации 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" сохранил эту же градацию прав, расширив понятие имущественного права. В Гражданском кодексе Российской Федерации понятие "имущественное право" заменено понятием "исключительное право". Такая замена имеет как достоинства, так и недостатки.

С одной стороны, исключение понятия "имущественное право" правильно, поскольку объекты интеллектуальной собственности не являются имуществом.

С другой стороны, введение исключительного права вместо имущественного привело к тому, что личное неимущественное право оказалось не относящимся к исключительному праву. В действительности же это не так, поскольку именно личные права принадлежат только автору или исполнителю и поэтому являются абсолютно исключительными, тогда как "исключительное право" может оказаться неисключительным, будучи переданным иным лицам, и не принадлежать исключительно автору или исполнителю.

Подобных сложностей и противоречий можно было бы избежать, если законодательство об авторском праве в СССР и в Российской Федерации принималось с учетом существа международных договоров. Дело в том, что с 1928 г. в Бернской конвенции используется простая и естественная градация прав. В соответствии со ст. 6bis существуют моральные (moral) и экономические (economic) права авторов <1>. При переводе Бернской конвенции эти термины были заменены на "неимущественное право" и "имущественное право" в соответствии с терминологией действовавшего в то время законодательства. В результате возникли противоречия, которые не удается разрешить. Тем не менее под терминами "личное неимущественное право" и "исключительное право" следует понимать моральное и экономическое право соответственно.

--------------------------------

<1> См.: Berne Convention for the Protection ofLiterary and Artistic Works. Geneva: WIPO, N 287(E). 1999. P. 13.

§ 1.8. Передача права интеллектуальной собственности

Результаты интеллектуальной деятельности отличаются от результатов иных видов деятельности тем, что они связаны с именем своего создателя. Обязательное упоминание имени автора является одним из моральных прав или личных неимущественных прав автора, и возникло оно с появлением письменности и рукописных книг.

С зарождением книгопечатания возникли элементы экономического, имущественного или исключительного права как права на использование произведения и права на получение вознаграждения за его использование иными лицами. Таким образом, авторское право, по существу, стало включать личное неимущественное право и исключительное право. Такое же "расщепление" прав на две категории характерно и для некоторых объектов промышленной собственности, в частности для изобретений.

В отличие от личного неимущественного права, которое в большинстве стран неотделимо от личности создателя объекта интеллектуальной собственности, исключительное право может ему и не принадлежать по ряду причин.

Прежде всего исключительное право может быть передано или уступлено (отчуждено) иным лицам по закону или по договору. Лицо, которому передано исключительное право по договору, называется правопреемником.

Исключительное право может быть передано или уступлено:

- полностью или в части; в первом случае все исключительное право передается правопреемнику, а во втором - только часть исключительного права;

- исключительно или неисключительно; в первом случае только правопреемник обладает переданным исключительным правом, а лицо, которое передало свое право, его лишается; а во втором - правопреемник или правопреемники обладают правами, но лицо, передавшее право, его не лишается.

Следует отметить, что использование понятия "исключительное право" вместо понятия "имущественное право" в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации приводит к терминологическим сложностям при описании передачи права, поскольку исключительное право может передаваться исключительным или неисключительным образом. В первом случае получается, что исключительное право - это исключительное право, а во втором, что исключительное право является неисключительным, поскольку передано неисключительным образом.

Существующая система передачи исключительных прав имеет ряд недостатков. Главный - это допускаемая возможность исключительной, т.е. полной, передачи исключительных прав иным лицам как в целом, так и в части. В результате такой передачи автор или изобретатель лишается исключительных прав на созданный им объект интеллектуальной собственности, что ведет к серьезным последствиям. Рассмотрим некоторые из них.

Передача исключительного права по договору является, как правило, возмездной, другими словами, передача исключительного права является источником доходов автора произведения, изобретения или иного объекта интеллектуальной собственности. На этом основании часто говорят, что система интеллектуальной собственности способствует творчеству авторов.

Однако следует иметь в виду, что система интеллектуальной собственности распространяет свое действие на уже созданные результаты творческой деятельности. Это означает, что система не может оказывать прямого влияния на создание объектов творческой деятельности, т.е. не может прямо влиять на творчество авторов. В рамках системы интеллектуальной собственности автор и изобретатель могут получать некоторую монетарную компенсацию за результаты своего творческого труда только при их воплощении в некотором товаре и его реализации. Однако доходы, которые автор может получить в рамках системы интеллектуальной собственности, не могут содействовать творчеству, поскольку объект уже был создан за счет иных средств и по иным мотивам. Более того, в большинстве случаев доход не является основным стимулом творчества. Система интеллектуальной собственности существует лишь несколько столетий, тогда как творчество было всегда присуще человеку. Если бы доходы могли влиять на творчество, то самыми творческими людьми оказались бы самые богатые. Однако это бывает редко. Другими словами, между доходом и творчеством нет прямой связи. Более того, иногда считают, что творчество вообще никак не связано с доходами.

Творчество может быть присуще любому человеку - и бедному, и богатому. Однако действительно творческим человеком движет прежде всего стремление к познанию окружающего мира, а также желание сообщить о своем понимании. Так появляются произведения науки, литературы и искусства, создаются изобретения и делаются открытия. Конечно, стремлением к познанию и изменению мира движет не только внутренняя духовность человека, движущей силой являются и тщеславие, стремление к славе, признанию, уважению, восхищению талантом и гениальностью творца, которые и определяют истинную мотивацию творчества.

Стремление улучшить свое материальное положение часто находится в конце списка приоритетов авторов и изобретателей. Можно привести множество высказываний, подтверждающих, что творчество нельзя купить за деньги. Особенно это характерно для литературного, музыкального и художественного творчества. Часто говорят, что если произведение создано по велению души и сердца, то его автор - творец, а если за деньги - это ремесленник. Известно множество примеров, когда авторы находили светлое там, где его никогда не было, за что были обласканы властью, получали немыслимые блага, славу, почет и уважение. Только история приоткрывает обществу подлинные лица "творцов", делавших ложь правдой, а правду ложью. Им не была нужна система интеллектуальной собственности: они служили не правде, а лжи, их защищал не закон, а власть.

С другой стороны, очень многие всемирно известные писатели, художники, музыканты, изобретатели влачили жалкое и трагическое существование. Система интеллектуальной собственности ничем не помогла миллионам и миллионам подлинных творцов.

Иногда говорят, что гонорар является для автора или изобретателя экономической или финансовой основой творчества. Однако количество "чистых художников", живущих только на доходы от результатов своей творческой деятельности, невелико. Подавляющее большинство авторов и изобретателей занимаются творческой деятельностью в рамках своей основной работы. Хорошо, если трудовые обязанности совпадают с творческими наклонностями и устремлениями. Однако это бывает редко. Поэтому большинству авторов и изобретателей приходится совмещать несколько направлений деятельности, причем, как правило, творческая деятельность не приносит им никаких благ.

В странах переходной экономики автор монографии научно-технического или экономического профиля обычно получает меньший гонорар, чем его мизерная месячная зарплата в вузе или исследовательском институте. О каком влиянии системы интеллектуальной собственности на творчество ученого можно говорить? Может ли нищенский гонорар стать основой будущего творчества? Ответ очевиден: не может. Основные мотивы творчества совсем иные.

Если даже признать, что для некоторых авторов и изобретателей система интеллектуальной собственности может в некоторой мере материально компенсировать их творческий труд и до некоторой степени способствовать их творчеству, то для других лиц система интеллектуальной собственности не обеспечивает никаких стимулов при создании новых произведений или изобретений, когда творцы особо нуждаются в средствах. Другими словами, система интеллектуальной собственности может до некоторой степени компенсировать реализованную в конкретном продукте творческую деятельность автора, однако она не обеспечивает действительных инвестиций в будущее творчество.

Хотя компенсацию затраченных творческих усилий автора, реализованных в коммерческих объектах, можно считать лишь условно способствующей творчеству, но в системе интеллектуальной собственности есть элементы, которые подавляют творчество.

Во-первых, полная передача исключительного права лишает автора возможности изменять созданные им же объекты интеллектуальной собственности. Дело в том, что изменение уже созданного и реализованного объекта может привести к созданию конкурирующего товара. В таком случае интересы основного правообладателя окажутся нарушенными. Для предотвращения такого нарушения и предназначается исключительная передача прав. Именно поэтому автор не имеет права переделывать результаты своей интеллектуальной деятельности, если исключительное право передано другим лицам исключительным образом. Таким образом, следует признать, что система интеллектуальной собственности, запрещающая изменение охраняемых объектов, является несомненным барьером для творчества, столь необходимого для развития общества.

Во-вторых, полная передача исключительного права противоречит правам человека. В 1948 г. Организация Объединенных Наций приняла Всеобщую декларацию прав человека, которая признала право на жизнь, на свободу, на личную неприкосновенность, право на свободу убеждений и на свободное их выражение, право на труд, право на образование и т.д. В п. 2 ст. 27 Декларации провозглашено, что "каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является". Содержание этой статьи показалось настолько созвучным содержанию Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Парижской конвенции по охране промышленной собственности, что заинтересованные лица и организации стали заявлять, что интеллектуальная собственность представляет собой одно из прав человека.

50-летней годовщине принятия Всеобщей декларации прав человека была посвящена конференция "Интеллектуальная собственность и права человека", организованная ВОИС совместно с Комиссией по правам человека ООН <1>. С этого времени отнесение интеллектуальной собственности к правам человека стало рассматриваться как признание исключительной важности интеллектуальной собственности для развития любого общества. Во Всемирной декларации интеллектуальной собственности признание интеллектуальной собственности одним из прав человека было подтверждено <2>.

--------------------------------

<1> См.: Intellectual Property and Human Rights. A Panel Discussion to commemorate the 50th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights. November 9. 1998. Geneva: WIPO, N 762(E). 1999.

<2> См.: World Intellectual Property Declaration. Geneva: WIPO, N 836(E). 2000. P. 3.

Отождествление интеллектуальной собственности с некоторыми правами человека привело к ряду противоречий. С одной стороны, права человека не могут быть переданы иным лицам даже в случае смертельных болезней и физических страданий. С другой стороны, система интеллектуальной собственности допускает полную передачу исключительного права иным лицам. Таким образом, современная система интеллектуальной собственности противоречит принципам прав человека.

Противоречия можно было бы избежать, если отказаться либо от понимания интеллектуальной собственности как одного из прав человека, либо от полной передачи исключительного права.

Сохранение противоречий имеет ряд отрицательных последствий. Дело в том, что полная передача исключительного права означает, что большинство стран нарушают права человека, поскольку они не предпринимают мер, чтобы не допустить полного лишения авторов их исключительного права.

§ 1.9. Служебные результаты интеллектуальной деятельности

Результаты интеллектуальной деятельности создают не только и не столько "чистые художники", сколько люди, работающие в исследовательских и учебных институтах, на предприятиях и в организациях. Другими словами, очень часто интеллектуальная деятельность тех или иных лиц оплачивается работодателем.

Трудовые отношения между работодателем и автором результата интеллектуальной деятельности отличаются от трудовых отношений с любыми иными работниками тем, что на результаты творческой деятельности законодательно признается личное неимущественное право автора. На все иные результаты нетворческих видов деятельности такое право не возникает. Различие творческой и любой иной деятельности, не ведущей к созданию объектов интеллектуальной собственности, привело к формированию представления о служебных творческих результатах.

Служебный результат интеллектуальной деятельности - это творческий результат, который создан его автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или заданием работодателя.

В некоторых странах результат интеллектуальной деятельности не признается служебным, если он создан работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, как, например, в п. 5 ст. 1370 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Служебными результатами интеллектуальной деятельности могут быть любые творческие результаты, которым автоматически предоставляется охрана (произведения литературы, науки и искусства, исполнения, фонограммы, передачи вещания и т.д.) либо которым может быть предоставлена охрана (изобретения, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения и т.д.). Таким образом, служебные результаты интеллектуальной деятельности очень часто оказываются объектами интеллектуальной собственности.

В таких условиях очевиден ответ на вопрос, кому принадлежит интеллектуальная собственность, которая создается творческим работником. В большинстве стран личное неимущественное право признается за автором. Исключительное право, как правило, признается за лицом, которое оплатило творческую деятельность автора. Эта принадлежность исключительного права работодателю законодательно оформляется различным образом. В частности, может быть установлено, что первоначально исключительное право возникает у автора, которое по закону может переходить к работодателю. Такая модель принята в п. 3 ст. 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации. В законодательстве других стран исключительное право изначально признается за работодателем.

Обычно в законодательстве устанавливается, что исключительное право принадлежит работодателю, если договором с автором не предусмотрено иное. Иначе говоря, допускается, что работодатель может передать автору свое исключительное право полностью или частично. Такая оговорка делается и в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В законодательстве ряда стран изъятие исключительного права, как правило, компенсируется предоставлением автору права на авторское вознаграждение в случае использования полученного им результата. Другими словами, автор за созданный результат интеллектуальной деятельности не только получал заработную плату, как любой иной работник, но и личное неимущественное право и право на дополнительное вознаграждение за использование этого результата иными лицами.

Некоторые виды служебных объектов интеллектуальной собственности рассматриваются в соответствующих разделах данного издания.

§ 1.10. Дуализм интеллектуальной собственности

Система интеллектуальной собственности представляет собой весьма сложную правовую систему. В этой системе существует несколько фундаментальных принципов, которые в одних странах прямо сформулированы в законодательстве (de jure), а в других странах не установлены или нечетко определены, но используются на практике (de facto). Особое значение для понимания системы интеллектуальной собственности имеют следующих три принципа:

- принцип дуализма интеллектуальной собственности;

- принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности;

- принцип ограничения права интеллектуальной собственности.

Следует подчеркнуть, что без понимания этих принципов разобраться в существе системы интеллектуальной собственности затруднительно, поэтому система интеллектуальной собственности может выглядеть черным ящиком, из которого заинтересованные лица могут извлекать любые желаемые результаты. В результате система интеллектуальной собственности будет служить интересам правообладателей, но не обществу и каждому его члену. Попробуем сформулировать и кратко обсудить фундаментальные принципы интеллектуальной собственности.

Вначале рассмотрим важнейший принцип системы интеллектуальной собственности - принцип дуализма интеллектуальной собственности.

Результаты интеллектуальной деятельности являются нематериальными объектами, которые создаются человеком и хранятся в его памяти. Особенностью биологической памяти является то, что она не может хранить информацию неизменной длительное время. Другими словами, со временем человек забывает хранящееся в памяти. Причем забывается не только полученная извне информация и приобретенное знание, но и созданное самим человеком. Поэтому он вынужден выражать свои идеальные создания в материальных объектах. Впервые это произошло в примитивных рисунках, давших начало живописи как одной из форм отражения действительности. Затем появилась письменность для выражения мыслей и представлений, которые и были результатами творческой деятельности человека. Другими словами, результаты творческой деятельности оказались не только в памяти своего создателя, но и воплощенными в материальных объектах. Результаты творческой деятельности человека перестали принадлежать только ему, поскольку стали объективно существовать независимо от своего создателя.

Впоследствии материальные предметы, произведенные человеком, представлявшие благо другим людям, стали товарами. Практически любые товары производятся в результате интеллектуальной деятельности человека. Вначале человек придумывает новую вещь, а затем ее делает он сам или кто-то другой. Следовательно, в любом товаре, произведенном промышленным, ремесленным или кустарным способом, воплощены результаты творческой и интеллектуальной деятельности человека. В большинстве случаев результаты интеллектуальной деятельности получают одни люди, а воплощают эти результаты в товарах другие люди и (или) машины.

Среди результатов творческой и интеллектуальной деятельности особое положение занимают объекты интеллектуальной собственности, которые охраняются юридическими законами, то есть во многих товарах воплощены объекты интеллектуальной собственности, которые являются собственностью того или иного лица, однако сам товар может быть собственностью совсем другого лица.

Вышесказанное позволяет заключить, что существует следующий принцип дуализма интеллектуальной собственности.