Право на распространение - это исключительное право на введение в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности.

Рассматривая право на воспроизведение, следует иметь в виду, что возможность копирования или изменения товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, зависит от вида этих объектов. Например, многие товары, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав, легко копируются. Достаточно напомнить о записи телевизионных передач, о копировании компакт-дисков с музыкальными произведениям, кинофильмами, компьютерными программами. С помощью современной техники легко получить цифровую или аналоговую копию почти любого объекта авторского права и смежных прав. Так же легко можно получить изображения маркетинговых обозначений, т.е. фирменных наименований, товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, и незаконно использовать для маркировки товаров. С другой стороны, товары, в которых воплощены объекты патентного права, во многих случаях крайне сложно, а иногда и невозможно скопировать. Например, невозможно сделать копию "майбаха" или жидкокристаллической панели. Вся промышленность Советского Союза так и не смогла копировать даже простые интегральные микросхемы. Несомненно, копирование современных высокотехнологичных товаров и соответствующих комплектующих практически невозможно. Другими словами, многие объекты патентного права оказываются технологически защищенными.

Следует отметить, что право на воспроизведение существует весь срок действия исключительного права на объект интеллектуальной собственности.

В отличие от права на воспроизведение право на распространение имеет иное действие. Для того чтобы в этом убедиться, вновь обратимся к примеру с изданием книги, который рассматривался в предыдущем параграфе. Когда автор заключил договор с издательством, он передал ему исключительное право на созданное произведение. Это означает, что он разрешил издательству воспроизвести произведение, воплощенное в рукописи, в виде товаров, которые будут реализованы торговлей. Другими словами, автор дает разрешение не только на создание товара (книги), в котором воплощено его произведение, но и на распространение этого товара. Никаких ограничений на дальнейшее распространение товара (книг) в договоре между автором и издательством нет. Более того, размер гонорара автора определяется объемом распространения (реализации) товара (книги). Следовательно, для распространения товара не требуется дополнительного разрешения ни первичного правообладателя (автора), ни вторичного правообладателя (издательства). Следовательно, товар находится в гражданском обороте с согласия правообладателя, т.е. его право на распространение исчерпалось.

Данный пример показывает, что существует принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, который можно сформулировать следующим образом.

Принцип исчерпания права на распространение - после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре.

В соответствии с этим принципом после введения в гражданский оборот товара посредством его продажи или иной передачи на него права собственности он остается объектом гражданского оборота. Например, собственник товара может его продать, подарить или иным образом передать другим людям. Причем для нахождения товара в гражданском обороте согласие правообладателей интеллектуальной собственности, воплощенной в товаре, не требуется. Если бы этот принцип не выполнялся, то для любой перепродажи товара следовало бы получать разрешение правообладателя, что привело бы к коллапсу всей торговли либо к повсеместному нарушению закона.

Очень важной формой гражданского оборота товаров является их использование в производстве иных товаров. Например, многие современные производства высокотехнологичной продукции являются "отверточными", т.е. новая продукция создается в основном из комплектующих товаров. Принцип исчерпания права на распространение означает, что любой производитель продукции, использующий комплектующие товары, имеет право реализовывать свою продукцию без согласия правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в комплектующих товарах.

Несмотря на то что рассматриваемый принцип лежит в основе торговли, в законодательстве он обычно формулируется только для объектов авторского права и смежных прав. В п. 3 ст. 16 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" использовалось положение об исчерпании права на распространение, которое фактическим повторено в ст. 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации: "Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения". Однако исчерпание права на распространение не происходит в случае публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства (право следования). Исчерпание права на распространение фонограмм признано в ст. 1325, а произведений, охраняемых исключительным правом публикатора, - в ст. 1344. Для других объектов интеллектуальной собственности исчерпание права на распространение также установлено.

В новых международных договорах упоминается исчерпание права на распространение. Например, ст. 6 Соглашения ТРИПС устанавливает, что "ничто в этом Соглашении не может быть использовано для решения вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности" <1>. В соответствии со ст. 6 Договора ВОИС по авторскому праву страны свободны устанавливать принцип исчерпания права на распространение оригинала и экземпляров произведений <2>. Такое же положение установлено в ст. ст. 8 и 12 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам в отношении записанных исполнений и фонограмм.

--------------------------------

<1> Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement). 1996. P. 19; Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные функции которых выполняет ВОИС. 1996. С. 5.

<2> См.: Договор ВОИС по авторскому праву. С. 8.

Упоминание в Соглашении ТРИПС "вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности" может вести к ошибкам. Дело в том, что после первой продажи товара исчерпывается только право на распространение, а не все право интеллектуальной собственности. Самое важное исключительное право автора или изобретателя - право на воспроизведение исчерпанию не подлежит. Именно это право запрещает воспроизводить объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре.

Таким образом, товар может как угодно распространяться, но никто не имеет права его воспроизводить, т.е. копировать, поскольку это означает воспроизведение объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в товаре.

§ 1.12. Ограничения прав интеллектуальной собственности

Система интеллектуальной собственности создана для защиты интересов правообладателей и является средством правовой монополии в производстве тех или иных товаров. В большинстве стран действует антимонопольное законодательство, поскольку давно признано, что монополизм не способствует техническому и общественному прогрессу. Точно так же правовой монополизм не способствует, а сдерживает любой прогресс, в том числе общественный. Запрещение свободного использования объектов интеллектуальной собственности подрывает развитие науки, образования, создание новой техники и технологий. Все это означает, что система интеллектуальной собственности сдерживает развитие науки и техники, образования и культуры, а также общественное развитие в целом.

Для того чтобы в некоторой мере уменьшить отрицательные последствия правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, вводятся ограничения права интеллектуальной собственности. Понятие ограничения исключительного права интеллектуальной собственности может быть определено следующим образом.

Ограничение права интеллектуальной собственности - это разрешенное свободное использование объекта интеллектуальной собственности, которое не требует согласия правообладателя и не является нарушением законодательства.

Условия допустимости ограничений исключительного права устанавливаются на основе "трехуровневого критерия" для объектов авторского права и смежных прав или на основе "двухуровневого критерия" - для объектов патентного права.

Рассмотрим критерии допустимости ограничений исключительного права.

Трехуровневый критерий ограничений - это условия свободного использования объектов авторского права и смежных прав, которые относятся только к определенным особым случаям, не наносящим ущерба нормальному использованию объектов и не ущемляющим законные интересы правообладателей.

В международных договорах, например в Бернской конвенции, установлены некоторые случаи свободного использования объектов авторского права. Установлены такие ограничения и в национальном законодательстве большинства стран. Например, допускается свободное цитирование отрывков из литературных произведений в научных, учебных, образовательных целях. В законодательстве устанавливаются и иные случаи свободного использования произведений. Причем во всех случаях считается, что такое использование соответствует трехуровневому критерию допустимости ограничений.

Необходимо особо отметить, что трехуровневый критерий расширяет перечень случаев свободного использования произведений, прямо сформулированный законодательством. В этом заключается важное достоинство критерия, однако применять его весьма сложно.

Приведем пример свободного использования произведений, допускаемого трехуровневым критерием и важного для общественного развития. В настоящее время создаются цифровые библиотеки, доступ к которым возможен из Интернета. В соответствии с законодательством об авторском праве копирование произведений и преобразование их из аналоговой в цифровую форму допустимы только с разрешения правообладателя. Другими словами, чтобы отсканировать произведение и разместить его цифровую форму на сервере в Интернете, нужно получить возмездное разрешение правообладателя, поэтому для создания цифровых библиотек нужны огромные средства для выплаты вознаграждения правообладателям. В результате создание цифровых библиотек не стало массовым, что сдерживает доступ общества к знанию и информации, осложняет и удорожает образование.

Из всех условий допустимости ограничений, установленных в трехуровневом критерии, самым важным является третий, а именно: свободное использование произведений или объектов смежных прав разрешено, если оно не наносит ущерб законным интересам правообладателей.

Как уже отмечалось, одним из таких интересов является вознаграждение. Из смысла трехуровневого критерия следует, что если правообладатель мог бы получить вознаграждение от какого-либо использования своего произведения, то свободное использование произведения запрещено, а если не мог, то оно разрешено. В случае сканирования книг для цифровых библиотек ситуация такова: если книга находится в продаже, то ее "оцифровывание" может снизить объемы продаж и уменьшить гонорар автора, т.е. нанести ему ущерб; если же книг в продаже нет и их нельзя купить, то их сканирование библиотекой и размещение в Интернете не нанесет ущерба законным интересам правообладателя. Более того, размещение произведения в Интернете может оказаться рекламой автора и издательства, а реклама требует средств. Следовательно, создание цифровых библиотек не только имеет общественную значимость, но и важно для авторов, для которых одним из мотивов творчества является признание. Итак, в случае цифровых библиотек трехуровневый критерий допускает размещение в сети цифровых копий книг, которые отсутствуют в свободной продаже.

Можно привести и иные примеры свободного использования произведений и объектов смежных прав, которые следуют из трехуровневого критерия. Например, в странах с невысоким уровнем жизни многие товары, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, иногда очень дороги. Так, компьютерные программы, звуковые и видеодиски могут составлять большую часть заработной платы и даже превышать ее. Другими словами, на свою зарплату большинство людей не могут купить лицензионные компьютерные программы и иные аналогичные товары. Поэтому свободное использование таких объектов никоим образом не может ущемить материальные интересы правообладателя, поскольку лицензионный объект купить невозможно из-за отсутствия средств. Следовательно, даже появление контрафактной продукции может не наносить ущерба ее производителю. Несмотря на этот вывод, который следует из трехуровневого критерия, прямо сформулированного в одном из фундаментальных документов ВТО (Соглашение ТРИПС), многие страны нарушают даже свое национальное законодательство и международные нормы, преследуя своих граждан в интересах могущественных транснациональных компаний.

Трехуровневый критерий ограничений исключительного авторского права и исключительного права на некоторые объекты смежных прав установлен в Соглашении ТРИПС <1>, Договоре ВОИС по авторскому праву <2> и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам <3>. В п. 5 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен единый критерий для всех объектов интеллектуальной собственности. Однако отсутствие первого критерия ограничений, относящегося к определенным особым случаям, не соответствует Соглашению ТРИПС для исключительного авторского права и смежных прав.

--------------------------------

<1> См.: Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные функции которых выполняет ВОИС. Женева, 1996. WO/INF/127. С. 12.

<2> См.: Договор ВОИС по авторскому праву. Женева: ВОИС, 2000. N 226(R). С. 10.

<3> См.: Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Женева: ВОИС, 2000. N 27(R). С. 16 - 17.

Для объектов патентного права в ст. 30 Соглашения ТРИПС установлен следующий двухуровневый критерий допустимости ограничений в законных интересах третьих лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement). Geneva. WIPO. N 223(E). 1996. P. 33; Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные функции которых выполняет ВОИС. Женева, 1996. WO/INF/127. С. 29.

Двухуровневый критерий допустимости ограничений - это условия свободного использования объектов патентного права, которые не наносят ущерба нормальному использованию объектов и необоснованным образом не ущемляют законные интересы правообладателей.

Этот критерий отличается от трехуровневого критерия допустимости ограничений авторского права двумя особенностями:

- трехуровневый критерий относится к некоторым особым случаям использования, а двухуровневый - к любым;

- трехуровневый критерий не учитывает законные интересы пользователей, а двухуровневый - учитывает, поскольку ограничения допускаются в законных интересах третьих лиц.

В национальном законодательстве о патентном праве обычно перечислены случаи допустимого свободного использования объектов патентного права, важнейшим из которых признается реинжиниринг или обратный технический анализ, т.е. совокупность научных, технических и иных методов анализа достижений конкурентов. Такой анализ всегда использовался в промышленности, в научно-технических исследованиях и разработках и составляет один из элементов конкурентной разведки или, как говорили раньше, промышленного шпионажа. Национальное законодательство de jure признает то, что происходит de facto.

Двухуровневый критерий ограничений патентного права расширяет объем свободного использования, прямо сформулированного в законодательстве.

Мы кратко рассмотрели критерии допустимости свободного использования объектов авторского права и смежных прав, а также объектов патентного права. Что касается маркетинговых обозначений как третьей категории объектов интеллектуальной собственности, то для них такие критерии обычно не устанавливаются. Следовательно, никакое свободное использование маркетинговых обозначений не признается международными договорами. Это положение вполне объяснимо, поскольку эти обозначения характеризуют производителя и его продукцию и никто иной не имеет права их использовать, если сам правообладатель это не разрешил. Разработчики Гражданского кодекса Российской Федерации сочли возможным расширить двухуровневый критерий допустимости ограничений и на средства индивидуализации (маркетинговые обозначения). Другими словами, в Российской Федерации допускается, при некоторых условиях, свободное использование маркетинговых обозначений.

Конкретные ограничения исключительного права будут подробнее рассмотрены в соответствующих разделах данного издания.

§ 1.13. Обеспечение прав интеллектуальной собственности

После изобретения Й. Гуттенбергом печатной технологии в 1440 г. во многих странах Европы возникла полиграфическая промышленность. За несколько десятилетий было выпущено более 30 тыс. наименований книг. Обычным явлением стала массовая перепечатка уже изданных книг. Тех, кто перепечатывал книги, стали называть пиратами, каперами, флибустьерами, корсарами, викингами и т.д. Другими словами, перепечатка уже изданных книг считалась разбоем, грабежом и воровством, хотя, по существу, никто не грабил издателя и не отбирал его имущество. Перепечатывались приобретенные у издателя книги. Неубедительная аналогия с грабежом использовалась для того, чтобы сделать перепечатника книг hostis humani generis - врагом рода человеческого, подлежащего суду и наказанию.

Проблемы для издателя заключались в том, что перепечатники могли устанавливать более низкие цены, что вело к снижению доходов и прибыли основного издателя. Для защиты своих экономических интересов издатели стали обращаться к государству. В результате в странах, где полиграфическая промышленность достигла высокого уровня, стала появляться правовая охрана интересов издателей. Первым законодательным актом стал Указ о патентах Венецианской республики 1474 г.

Однако еще в 1469 г. некий Де Спира получил привилегию на книгопечатание, которое повторяло изобретение Й. Гуттенберга 1440 г. Другими словами, промышленное право началось с бесправия, т.е. с "воровства", или "пиратства", изобретения одного лица (Гуттенберга) другим лицом (Де Спира). Именно пиратство в отношении результатов интеллектуальной деятельности стало причиной и следствием возникновения системы интеллектуальной собственности и продолжает оставаться ее неизменным спутником. То, что привело к возникновению права интеллектуальной собственности, длится уже более 500 лет.

Первый патент, или привилегия на книгу, выдан дожем Венецианской республики 3 января 1491 г. Петру из Равенны - автору книги "Phoenix".

Привилегия разрешала печатать книги только одному издателю и запрещала перепечатывать и продавать книги другим лицам.

В случае нарушения запрета нарушителю грозили следующие наказания:

- конфискация всех экземпляров книги;

- штраф за каждый экземпляр книги.

Модель борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собственности, выработанная Венецианской республикой, в основном сохранилась до настоящего времени. В любом современном законодательстве по охране интеллектуальной собственности содержатся все вышеназванные элементы:

- запрещение использовать охраняемые объекты без разрешения;

- конфискация товаров, в которых воплощены объекты;

- наказания за неразрешенное использование объектов интеллектуальной собственности.

Несмотря на более чем 500-летнее существование такой модели охраны исключительных прав, ее эффективность оказалась низкой. Массовые нарушения исключительного права интеллектуальной собственности, которые стали называть пиратством, не только не удалось ликвидировать, их не удалось даже существенным образом сократить. Другими словами, пиратство интеллектуальной собственности существует дольше, чем законодательство об интеллектуальной собственности.

Действующая репрессивная модель охраны прав интеллектуальной собственности все еще считается единственно возможной как на национальном, так и на международном уровне. Международные организации, прежде всего ВТО и ВОИС, контролируемые США и Евросоюзом, обязывают все страны вести жесткую борьбу с любыми нарушениями прав интеллектуальной собственности. Однако при этом совершенно игнорируются причины возникновения и существования нарушений прав интеллектуальной собственности. Игнорируется то важнейшее обстоятельство, что нарушения прав интеллектуальной собственности имеют прежде всего экономические причины.

Очень многие нарушения прав интеллектуальной собственности вызываются ценовой политикой правообладателей. Более того, следуя выбранной системе ценообразования, правообладатели сами инициируют пиратство интеллектуальной собственности.

Чем же вызваны нарушения прав интеллектуальной собственности? Ответ прост - завышенными ценами на товары, в которых воплощены те или иные объекты интеллектуальной собственности. Интеллектуальная собственность означает правовую монополию. Другими словами, производитель товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, de jure является монополистом, что позволяет ему устанавливать высокие цены на свою продукцию и вести агрессивную политику по подавлению конкуренции.

В условиях рыночной экономики еще в конце XIX в. возникло антимонопольное законодательство (закон Шермана), поэтому не всегда удается установить монополию de facto. Высокие цены на продукцию привлекают других производителей, которые стараются предложить аналогичную продукцию, используя собственные исследования и разработки, конкурентную разведку, реинжиниринг, лицензирование и т.д. Производитель-конкурент снижает цены на товары, что ведет к уменьшению спроса на продукцию монополиста, т.е. к уменьшению его доходов и прибыли. Именно поэтому монополист пытается подавить конкурентов, используя любые меры, в том числе и правовые.

Особенно наглядна экономическая природа нарушений прав на примере объектов авторского права и смежных прав. Зарубежные компании обычно следуют стратегии одинаковых цен на различных рынках, игнорируя уровень жизни в том или ином регионе. Например, странам с переходной экономикой предлагаются фонограммы, видеофильмы, компьютерные программы, книги почти по тем же ценам, что и в странах-производителях, где уровень жизни гораздо выше. Может ли потребитель приобрести интеллектуальный товар, если его цена несопоставима с зарплатой? Ответ очевиден. Таким образом, причиной нарушений исключительного авторского права и смежных прав являются завышенные цены на товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности.

Несоответствие цен товаров уровню жизни ведет к возникновению массового копирования объектов авторского права и смежных прав. Почти любые объекты могут быть получены из Интернета либо приобретены на дисках CD, DVD или HD DVD, произведенных для насыщения неудовлетворенного спроса. Несмотря на то что правообладатели сами инициируют пиратство интеллектуальной собственности, используя преступную ценовую стратегию, они требуют обеспечения своих прав в тех или иных регионах. Не желая следовать принципам международного частного права и обращаться в суд с исками о нарушении своих прав, правообладатели предпочитают использовать мощь своих государств и контролируемых ими международных организаций для того, чтобы заставить другие государства ликвидировать нарушения прав интеллектуальной собственности, которые правообладатели сами и вызвали.

В качестве иллюстрации можно привести позицию Microsoft - одной их крупнейших компаний, специализирующихся на компьютерных программах, в отношении нарушения авторских прав. Компания считает, что "пиратами" должны заниматься правоохранительные органы, а Microsoft - разъяснением достоинств лицензионной продукции. Корни пиратства, по ее мнению, имеют психологический характер: чем выше культура общества, тем ниже уровень пиратства.

Позиция компании показывает полное непонимание природы нарушений исключительного права и игнорирование международного частного права и национального законодательства: любое действие против возможных нарушителей прав должно быть доказано в суде по иску компании или ее представителей. Поэтому правоохранительные органы не должны предпринимать какие-либо действия против любых лиц, пока истец не обратится в суд и вина этих лиц не будет доказана. По существу, Microsoft, как и множество иных компаний, требует обеспечения своих прав не законом, а беззаконием.

Этот пример, как и множество иных, подтверждает основной вывод, который следует из экономической природы нарушений исключительного права: основные нарушения прав интеллектуальной собственности могут и должны ликвидировать сами правообладатели, перейдя к дифференцированной ценовой стратегии, учитывающей уровень жизни в том или ином регионе.

Термин "пиратство интеллектуальной собственности" очень широко используется не только в средствах массовой информации, но и в официальных документах. Использование этого термина отражает непонимание или игнорирование существа нарушений прав интеллектуальной собственности. Нарушение законодательства об интеллектуальной собственности не является хищением интеллектуальной собственности путем кражи, грабежа, вымогательства, мошенничества, разбоя (тем более морского, т.е. пиратства), поскольку нарушители не завладевают безвозмездно имуществом правообладателя и не лишают его исключительного права на объекты интеллектуальной собственности. Те или иные лица могут неправомерно использовать неизъятый объект интеллектуальной собственности, воплощенный в товаре, обычно ими правомерно и возмездно приобретенный. Другое дело, что этими действиями наносится материальный, а иногда и моральный ущерб правообладателю. Однако только суд, рассмотрев существо иска, может признать то или иное лицо нарушителем закона.

Термин "пиратство" отсутствует в гражданском и уголовном законодательстве большинства стран. Поэтому на первый взгляд выглядит удивительным его широкое использование международными правительственными и неправительственными организациями. Например, на портале ВОИС размещено почти 2000 материалов, в которых используется этот термин, на портале ВТО - около 500.

Насаждение представлений о пиратстве интеллектуальной собственности осуществляет Международная федерация производителей фонограмм (IFPI), созданная картелем этих производителей для борьбы с музыкальным пиратством, что прямо заявлено как ее цель.

Аналогичной деятельностью занимаются и иные организации, созданные картелями производителей, например, компьютерных программ (BSA - Business Software Alliance) и иных объектов. Особо следует отметить Международный альянс интеллектуальной собственности (IIPA - International Intellectual Property Alliance). Эта организация помимо прочего по поручению правительства США готовит претензии к странам, в которых, по его мнению, нарушаются интересы американских правообладателей. Выдержки из сводного отчета (Review of the Intellectual Property Rights Practices) направляются через посольства США правительствам соответствующих стран с угрозами тех или иных санкций.

Причина широкого использования термина "пиратство" и соответствующей антипиратской деятельности заключается в том, что экономически развитые страны применяют любые методы для того, чтобы заставить иные страны без суда и следствия искоренять нарушения прав интеллектуальной собственности без заявлений правообладателей, т.е. превратить частное право интеллектуальной собственности в публичное.

Все вышесказанное означает, что использование термина "пиратство" не является правомерным и вводит в заблуждение общество и государство в отношении существа нарушений и обеспечения прав интеллектуальной собственности.

§ 1.14. Управление интеллектуальной собственностью

Как уже отмечалось, страны - участницы международных договоров обязаны привести национальное законодательство в соответствие с ними и обеспечить выполнение норм международных договоров, что возможно только при действенной судебной системе. Тем самым международные обязательства подразумевают существование эффективной государственной системы управления интеллектуальной собственностью.

Управление интеллектуальной собственностью - это комплекс мер, направленных на создание и использование объектов интеллектуальной собственности на уровне организаций, учреждений, предприятий, отраслей промышленности, национальной экономики в целом.

Недостаточное внимание к интеллектуальному ресурсу сказывается на конкурентных позициях предприятий, на их экспортных позициях, на жизненном уровне общества, экономической, социальной и политической безопасности государства.

Страны с переходной экономикой имеют особенности, вызванные монополизацией социалистической экономики и политикой размещения производительных сил. Политические и социальные цели государства реализовывались, в частности, созданием в союзных республиках новых производств для индустриализации регионов, увеличения занятости населения и повышения жизненного уровня. Однако при этом не учитывалась сложившаяся структура академической, вузовской и отраслевой науки, направлений проводимых научных исследований. В результате новые производства часто оказывались вне профессиональных интересов и возможностей ученых. С одной стороны, изменение тематики научных исследований требовало длительной напряженной работы и оказывалось невозможным из-за отсутствия научных школ и финансирования. С другой - новые производства не нуждались в услугах специалистов, которые не знали специфики конкретных технологий и даже их элементов, и могли выполнять лишь простые хоздоговорные работы, в основном в личных целях.

Новые производства создавались на основе разработок головных отраслевых институтов, которые использовали как собственные, так и зарубежные научно-технические достижения, поэтому часто научный потенциал регионов не был востребован не только для функционирования, но и для совершенствования производств. Так возник естественный разрыв между наукой и производством.

От ученых требовали "внедрений" разработок в производство. Однако очень часто многим работникам науки либо нечего было внедрять, либо не во что было внедрять. Наука никогда не была и никогда не будет "непосредственной производительной силой". Наука возникла как средство познания мира и формирования нового знания. Некоторые знания становятся основой технических разработок, которые оказывались реализованными в тех или иных изобретениях. Такие изобретения могут стать основой новых производств, технологий, товаров и услуг. Другими словами, наука имеет не прямое, а опосредованное влияние на общественное производство, на совершенствование техники и технологии.

Взаимосвязь науки и производства, сложившаяся в Советском Союзе и сохраняющаяся в странах с переходной экономикой, продолжает сказываться на результатах интеллектуальной деятельности ученых и изобретателей, конструкторов и инженеров. На основании исследований и разработок они создают изобретения, которые часто оказываются невостребованными производством, потому что эти изобретения не соответствуют потребностям производства. В результате патентуются изобретения, которые производству не нужны.

Причина заключается не только в оторванности изобретений от потребностей и нужд производства. Предприятия в рамках сложившейся модели социалистического монополизма не заинтересованы в самосовершенствовании. Предприятия не находились в конкурентных условиях, поскольку государство оберегало их от внешней конкуренции торговыми и налоговыми барьерами, а внутренней конкуренции для многих производств не было и не могло быть. В результате политики государственного монополизма у предприятий не было насущной необходимости в совершенствовании производства, поскольку не было конкуренции и ответственности за результаты своей деятельности - государство старалось не допустить социального взрыва и возмещало издержки за счет более эффективно действующих предприятий.

Причины крушения Советского Союза в своей основе были не столько политическими, сколько экономическими. Государственный монополизм и экстенсивный путь развития привели к тому, что планы и прогнозы оказывались невыполнимыми. Производство не было восприимчивым к научно-техническим достижениям, наука не могла стать "непосредственной производительной силой". Энерго- и ресурсопотребление в несколько раз превышало зарубежные показатели, а эффективность производств в несколько раз уступала зарубежной. Качество продукции падало. Все меры оказались тщетными - экономическое развитие останавливалось. Зарубежные производители переходили на новые технологии, которые для промышленности СССР стали недоступными. Микроэлектроника оказалась камнем преткновения для социалистического производства. Копирование зарубежных интегральных микросхем было не только расточительным, разорительным и позорным - оно оказалось возможным только до определенной степени их интеграции. С этого момента развитие высокотехнологичных отраслей прекратилось. Об этом автор говорил почти 20 лет тому назад, когда были надежды реализовать программу информатизации и массового производства персональных компьютеров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Выставка или музей? // Народное хозяйство Беларуси. 1989. N 9. С. 22 - 23.

Основная причина гибели Советского Союза - это ошибочная государственная политика, ориентированная только на плановую экономическую систему без рыночного механизма и конкуренции. Военизированная государственная власть, признающая только план и монополию, не смогла понять и использовать возможности, предоставляемые рыночной экономикой. Чего можно было бы добиться при рациональном использовании сырьевых, интеллектуальных и трудовых ресурсов, показывает Китай. Эта страна не отказалась ни от социалистических целей, ни от партийного руководства, однако она предоставила свободу экономическим отношениям. В результате Китай переживает бурный экономический, социальный и политический рост, обгоняя по многим показателям вчерашних фаворитов. Страны же с переходной экономикой продолжают следовать экономической стратегии, погубившей Советский Союз. Если Россия, Украина, Казахстан и некоторые другие страны могут рассчитывать на свои сырьевые ресурсы, то для остальных государств повторение прошлого чревато печальными последствиями.

В этой связи роль государства исключительно важна: если страны с переходной экономикой сумеют использовать свой интеллектуальный потенциал в условиях либерализации экономических отношений, они могут быть уверенными в своей будущности и обладать политической, экономической и технологической независимостью. Правильная стратегия развития неразрывно связана со всемерной поддержкой творческой научно-технической деятельности. Неразрывной частью такой стратегии является система управления интеллектуальной собственностью. Эта же стратегия должна получить свое развитие и конкретизацию на уровне отраслей общественного производства и на корпоративном уровне.

В странах с переходной экономикой существуют рудименты планового (прогнозного) руководства как на государственном, так и на отраслевом уровне. Однако даже в таких условиях многочисленные министерства и ведомства недооценивают главную движущую силу любого общественного производства - результаты интеллектуальной деятельности, прежде всего в сфере науки, техники и изобретательства, максимально приближенные к потребностям конкретных производств. В органах управления, отвечающих за отрасли производства, фактически свернута исследовательская деятельность, патентные, лицензионные и маркетинговые исследования, которые могли бы дать информацию о тенденциях как в отраслях, так и на отдельных предприятиях в стране и за рубежом. К сожалению, эта важнейшая деятельность не расширяется, не углубляется, а сокращается. Ряд министерств и ведомств не имеют не только патентно-лицензионных служб, но и специалистов в этой области. В таких условиях долгосрочное устойчивое развитие невозможно.

Важнейшим фактором экономической стратегии конкурентных производств должно стать всемерное стимулирование создания и использования объектов интеллектуальной собственности. Однако большинство предприятий не ведет научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и маркетинговых исследований, не имеет крупных патентно-лицензионных подразделений. В результате предприятия не могут своими силами модернизировать производство, а для внедрения сторонних технологий отсутствуют не только инвестиции, но и результаты соответствующих патентно-лицензионных и маркетинговых исследований. Поэтому предприятия могут лишь "латать дыры" действующих технологий конкретного производства, уступая день за днем свои конкурентные преимущества на внешних рынках. Лишь на самых крупных, валоопределяющих предприятиях положение несколько лучше, однако действительный потенциал управления интеллектуальной собственностью не реализуется и здесь.

Несмотря на заявления о важности государственного управления интеллектуальной собственностью, существует множество нерешенных проблем как на государственном, так и на отраслевом и корпоративном уровнях. Главная проблема заключается в том, что создается недостаточное количество высококачественных и востребованных результатов интеллектуальной деятельности, которые необходимы для совершенствования существующих и создания новых высокотехнологичных производств.

Результаты интеллектуальной деятельности необходимы для развития науки, культуры, совершенствования образования и иных сфер общественной деятельности. Поэтому очень важно понять, почему результативность интеллектуальной деятельности не столь высока, как это необходимо для устойчивого и высокотехнологичного развития. Остановимся на этой проблеме подробнее.

Важнейшие объекты интеллектуальной собственности создаются в результате творческой деятельности. Широкое развитие творческой деятельности немыслимо, если государство не создает соответствующих условий. В любой стране существует система образования, научных исследований и разработок. Однако без развития творческой деятельности у государства нет будущего. Одних уверений в сохранении, развитии и преумножении интеллектуального потенциала недостаточно. Необходимо повысить не на словах, а на деле престиж творческой деятельности. Без достойного финансирования это невозможно. Сейчас в списке приоритетных видов деятельности творческих профессий нет, что естественно при нищенской зарплате ученого и инженера, преподавателя и учителя.

Страны с переходной экономикой забыли опыт Советского Союза по развитию образования, науки и техники. За несколько десятилетий из почти безграмотной страны возникла великая держава, достигшая передовых позиций в науке и образовании, культуре и искусстве, технике и производстве. Немалую роль сыграло и отношение государства к ученым и преподавателям, инженерам и учителям. Ученые и преподаватели вузов были одной из самых высокооплачиваемых категорий советского общества. Государство понимало, что только развитие науки и образования может обеспечить создание новой техники и производств.

Существовала эффективная система подготовки к творческой деятельности, прежде всего к научно-техническому и изобретательскому творчеству <1>. К сожалению, многие методики развития творчества забыты. Поэтому первоочередное стимулирование научно-технического и изобретательского творчества является важнейшей государственной задачей.

--------------------------------

<1> См.: Столяров Ю.С., Ревский Б.В. Патент на творчество. М.: Молодая гвардия, 1979.

Таким образом, на государственном уровне управления интеллектуальной собственностью главное - создать условия для всемерного развития научных исследований, разработок и изобретательской деятельности, соответствующих потребностям современного производства.

В заключение необходимо кратко остановиться на проблемах, связанных с неадекватным пониманием инноваций.

Инновации - это иностранный синоним слов "нововведения" или "новшества". Инновационный путь развития представляет собой совершенствование прежде всего производственной сферы с использованием тех или иных новшеств.

Однако новшество новшеству рознь. Одно дело, когда предприятие совершенствует производство, используя новшества мирового уровня, а другое - если инновации имеют уровень рационализаторских предложений, которые давно забыты или устарели. Поэтому термин "инновации" скрывает уровень нововведений. Только нововведения мирового уровня могут обеспечить действительно инновационное развитие экономики.

Инновации мирового уровня обеспечиваются прежде всего патентованными изобретениями. Патентование гарантирует, что техническое решение имеет мировой уровень новизны, изобретательский уровень и промышленную применимость. Если предприятие модернизирует свое производство на основе современных патентных или лицензионных решений, то это действительно инновационный путь развития. Если же оно "латает дыры", называя это инновациями, то оно вводит в заблуждение государство и общество. Лукавство с инновациями ведет к самым печальным последствиям, поскольку в конце концов предприятие потеряет все конкурентные преимущества и окажется банкротом. Такие примеры хорошо известны.

Инновационный путь развития требует использования самых совершенных разработок и изобретений. Возможность такого пути развития определяется прежде всего масштабностью и уровнем научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, реализуемых в запатентованных технических решениях, т.е. изобретениях, соответствующих потребностям реального производства.

Для инновационного развития основным условием его обеспечения является рациональная государственная система управления интеллектуальной собственностью. Инновационный путь немыслим без всемерного развития и укрепления этой системы. Без интеллектуального элемента, без всемерной поддержки системы управления интеллектуальной собственностью инновационное развитие невозможно. В рамках этой системы можно установить направления и тенденции развития отраслей и отдельных предприятий, определить направления рациональных инвестиций - в собственные разработки или же в приобретение лицензий. Инвестиции должны быть направлены на реализацию самых совершенных технических решений. Только в таком случае они могут способствовать инновациям, которые обеспечат устойчивое развитие государства и решение важнейших социальных задач.

Таким образом, управление системой интеллектуальной собственности должно стать одним из приоритетных направлений развития стран с переходной экономикой.

§ 1.15. Роль и место интеллектуальной

собственности в обществе

Несмотря на то что объекты промышленной собственности, авторского права и смежных прав существенным образом различаются, в том числе и возникновением прав, между ними существует определенная связь. Прежде всего это вызвано фундаментальной ролью изобретений в развитии общества. Именно изобретения позволяли совершенствовать орудия труда, изменять условия труда и самого человека. Первична роль изобретений и в становлении правовых институтов, в частности авторского права.

Исключительное авторское право возникло после изобретения И. Гуттенбергом печатной технологии и становления полиграфической промышленности. Изобретение книгопечатания позволило доводить до широкой публики духовные ценности, содержавшиеся в рукописных книгах, что способствовало ускоренному развитию общества и возникновению целой эпохи Возрождения (Renaissance).

Изобретение новых технических и технологических способов записи звука и изображений привело к радикальному изменению всего общественного развития. Без изобретений невозможно культурное, социальное и духовное развитие общества.

С некоторой осторожностью можно сказать, что объекты промышленной собственности - это основа материального благополучия общества, а объекты авторского права и смежных прав - благополучия духовного.

Возникшая в конце XV в. система интеллектуальной собственности изменила положение результатов интеллектуальной деятельности. Эта система наложила жесткие ограничения на свободное использование результатов интеллектуальной деятельности, существовавшее ранее.

Несомненно, что система интеллектуальной собственности оказывает влияние на экономическое, социальное и культурное развитие общества.

Сторонники системы интеллектуальной собственности считают, что общественное развитие происходит ускоренными темпами благодаря системе интеллектуальной собственности. Другими словами, система интеллектуальной собственности способствует общественному прогрессу.

Противники системы интеллектуальной собственности убеждены, что она сдерживает общественный прогресс, поскольку является тормозом общественного развития и бременем для экономики любой страны. Несомненно, это не означает, что система интеллектуальной собственности должна быть упразднена. Глобализация этой системы подтверждает, что система интеллектуальной собственности должна быть изменена так, чтобы не сдерживать общественное развитие.

В качестве иллюстрации доминирующего представления об интеллектуальной собственности приведем лозунг ВОИС, выраженный ее руководством: интеллектуальная собственность является "инструментом экономического роста и создания национального богатства" <1>.

--------------------------------

<1> Идрис К. Интеллектуальная собственность - мощный инструмент экономического роста. Женева: ВОИС, 2004. N 888(R). С. 6.

Сторонники современной системы интеллектуальной собственности не желают обращать внимание на то обстоятельство, что не интеллектуальная собственность, а некоторые результаты интеллектуальной деятельности являются важнейшим фактором экономического и социального развития. Поскольку интеллектуальная собственность - это правовое положение некоторых результатов интеллектуальной деятельности, то система интеллектуальной собственности ограничивает использование этих результатов и тем самым сдерживает экономическое и социальное развитие общества. Другими словами, экономическое и социальное развитие происходит не благодаря, а вопреки системе интеллектуальной собственности. Без оков и цепей этой системы общественное развитие может оказаться более эффективным.

Вся система интеллектуальной собственности возникла и существует для обеспечения интересов правообладателей, а не авторов, изобретателей и общества. В результате подрывается экономическое, социальное и духовное развитие стран. Тем не менее система интеллектуальной собственности может способствовать научно-техническому и социальному развитию, если в ней будет установлен рациональный баланс интересов авторов и правообладателей, общества и государства.

Установление такого баланса на национальном уровне в принципе возможно, и некоторые шаги в этом отношении делаются, например, созданы и функционируют такие общественные организации, как Фонд электронных рубежей (Electronic Frontier Foundation), Фонд свободных компьютерных программ (Free Software Foundation), Творческое достояние (Creative Commons), Фонд публичных патентов (Public Patent Foundation) и т.д., которые пытаются установить баланс интересов правообладателей, авторов и общества.

Гораздо сложнее установить баланс интересов на международном уровне. Международные организации, прежде всего ВОИС и ВТО, такие задачи игнорируют. Поэтому установление международного баланса интересов возможно только под давлением государств-участников, которые должны понять действительное предназначение системы интеллектуальной собственности.

Продолжая анализ лозунга ВОИС, следует подчеркнуть, что интеллектуальная собственность - это основа благосостояния не авторов, изобретателей и общества, а правообладателей, патентных ведомств и патентных поверенных, ВОИС и аналогичных организаций. Вот почему сторонники системы интеллектуальной собственности создают мифы для ее облагораживания и придания ей черт, которыми она не обладает. В то же время любые обоснованные сомнения в эффективности системы интеллектуальной собственности отвергаются <1>.

--------------------------------

<1> См.: Striking a Balance: The Patent System and Access to Drugs and Health Care. Geneva: WIPO, N 491(E). 2003.

В настоящее время особенно рьяно требуют охраны своей интеллектуальной собственности развитые страны. Однако при становлении международного права интеллектуальной собственности (Парижская конвенция 1883 г. и Бернская конвенция 1886 г.) некоторые из этих стран не признали новые правовые нормы, поскольку они сами безвозмездно использовали чужие достижения. Особенно в этом преуспели США, СССР и другие страны.

Правообладатели и производители товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, и выражающие их интересы международные правительственные и неправительственные организации стараются убедить правительства и общество в том, что современная система интеллектуальной собственности совершенно необходима для дальнейшего развития. Из этого делается вывод, что в сферу государственных интересов любой страны должно входить обеспечение прав интеллектуальной собственности. Другими словами, правообладатели требуют, чтобы каждое государство обеспечивало им реальную монополию на объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товарах.

В последнее время отношение к обеспечению прав на интеллектуальную собственность стало изменяться. Первое прозрение произошло при создании ВТО, когда каждый член этой организации брал на себя обязательства обеспечивать права интеллектуальной собственности в рамках Соглашения ТРИПС. Многие развивающиеся страны понимали, что они будут вынуждены обеспечивать права и интересы развитых стран, которые обещали, что развивающиеся страны получат режим наибольшего благоприятствования в торговле иными (материальными) объектами, в частности продукцией легкой и фармацевтической промышленности, сельскохозяйственной продукцией и др.

В действительности же обещания не были выполнены, и развивающиеся страны вынуждены выполнять обязательства, которые не соответствуют их национальным интересам.

Придание интеллектуальной собственности торгового аспекта не было случайным. Еще до трансформации Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) в ВТО правообладатели в западных странах сумели убедить властные структуры, что их страны обладают исключительным интеллектуальным потенциалом, который безвозмездно разворовывают иные страны. Для подтверждения исключительной важности интеллектуальной собственности для этих стран правообладатели инсценировали проведение заказных исследований, призванных показать, что, например, доля "индустрии авторского права" <1> или "индустрии культуры" <2> в валовом внутреннем продукте превышает вклад любой иной отрасли общественного производства. Такие заказные исследования убеждали правительства в том, что необходимы жесткие и действенные меры на национальном и международном уровне для предотвращения разворовывания интеллектуального потенциала как в области авторского права, так и в области других видов интеллектуальной деятельности.

--------------------------------

<1> Gorlin J.J. The Economic Importance of Copyright. Gorlin Group Consulting Economists / Seminar on Current Issues of Copyright and Neighboring Rights for C.I.S. Countries. Washington D.C.: WIPO and the International Copyright Institute U.S. Copyright Office, 1996.

<2> Guide on Surveying the Economic Contribution of the Copyright-Based Industries. Geneva: WIPO, 2003. N 893(E).

Появление Соглашения ТРИПС было продиктовано тем, что все международные договоры, административные функции которых выполняет ВОИС, содержат только общие положения об охране прав интеллектуальной собственности. В соответствии с этими положениями страны сами выбирают меры по обеспечению прав. Именно такое положение не устраивало прежде всего США, которые решили через ВТО гарантировать более эффективное обеспечение своих интересов.

Агрессивная государственная политика в сфере интеллектуальной собственности привела к включению проблем обеспечения прав на интеллектуальную собственность в комплекс мер, регулирующих международную торговлю не только в рамках ВТО, но и в рамках двусторонних отношений. С одной стороны, США умышленно завышали свои экономические потери, связанные с нарушением прав интеллектуальной собственности. С другой - основываясь на субъективной оценке уровня обеспечения своих прав на интеллектуальную собственность в иных странах, США угрожали применять всевозможные, в том числе торговые и политические, санкции к государствам, в которых происходит нарушение их прав. Появление так называемых наблюдательных списков (Special 301 Watch List) представляет собой уникальное явление в международных отношениях. Торговый представитель США в любой стране мог и угрожал любыми мерами и действиями (военные меры пока не упоминаются!), если эта страна не искоренит нарушения прав интеллектуальной собственности. Осталось отнести нарушения прав интеллектуальной собственности к международному терроризму, а обеспечение прав интеллектуальной собственности - к борьбе с международным терроризмом со всеми вытекающими последствиями. Все это подтверждает стремление США и их союзников перевести право интеллектуальной собственности из международного частного права в публичное право и возложить всю ответственность за нарушение прав "иностранного элемента" на государство.

Страны с переходной экономикой часто поддаются такому шантажу и пытаются оправдываться тем, что государство не может нести ответственность за нарушения прав частных лиц. В каждой стране с переходной экономикой существует законодательство в сфере интеллектуальной собственности, соответствующее основным международным договорам, действует судебная система, с помощью которой "иностранный элемент" может защищать свои права, если они действительно нарушены. Однако именно это обстоятельство не устраивает зарубежных правообладателей: защита прав в суде требует издержек и не гарантирует нужного результата, поэтому "иностранный элемент" и старается все свои издержки переложить на государство.

Именно такая модель обеспечения прав "иностранных элементов" навязывается извне средствами массовой информации в странах с переходной экономикой. Крайне важно, чтобы органы государственного управления были уверены, что в соответствии с нормами международных договоров в сфере интеллектуальной собственности защита нарушенных прав интеллектуальной собственности осуществляется только в суде по заявлению правообладателя, а государство должно обеспечить эффективное функционирование судебной системы и выполнение судебных решений.

Глава 2. АВТОРСКОЕ ПРАВО

§ 2.1. Общие положения

Определение понятия "авторское право" отсутствует в международных договорах. В национальном законодательстве такие определения иногда даются. Например, в действовавшем ранее Законе Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" установлено, что авторское право - это отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. В Гражданском кодексе Российской Федерации понятие "авторское право" не определено. Тем не менее, используя общее определение понятия "интеллектуальная собственность", приведенное в § 1.1, можно предложить следующее определение понятия "авторское право".