СОЦИАЛЬНАЯ СТРУКТУРА 19 страница

Глава 12. ПРИМИТИВНЫЙ ЗАКОН¹

Немало историков права, в отличие от приверженцев аналитической школы, пользовались термином «право», включая в него многие, если не все, процессы общественного регулирования. Но все же чаще значение этого термина сужали до «общественного регулирования посредством систематического применения силы со стороны политически организованного общества» (Паунд). В данной статье будет принято второе, узкое, значение термина «право», так как оно в большей мере соответствует целям социологического анализа и классификации; поле действия права будет поэтому рассматриваться как совпадающее с полем действия организованных правовых санкций. Обязанности, возлагаемые на индивида в тех обществах, где нет правовых санкций, будут считаться относящимися к обычаю или соглашению, но не к праву; в этом смысле в некоторых простых обществах право отсутствует, хотя во всех обществах есть обычаи, подкрепленные какими-то санкциями.

Путаницы, которая возникала при попытке применить к до-письменным обществам современное различие между уголовным и гражданским правом, можно избежать, вводя вместо этого различие между законами о преступлениях против общества и законами о преступлениях против личности. В любом обществе некий проступок есть преступление против общества, если он, как правило, влечет за собой организованную и отрегулированную процедуру, которая осуществляется сообществом в целом или правомочными представителями общественной власти. Такая процедура заключается в установлении вины некой принадлежащей к сообществу личности и наложении сообществом (либо его полномочными представителями) наказания на эту виновную личность или же в совершении возмездия. Эта процедура — ее можно назвать карательной санк-

¹ Перепечатано из: Encyclopaedia of the Social Sciences. N.Y.: Macmillan Co., 1933. Vol. IX, p. 202-206.

цией — есть, в основной своей форме, реакция сообщества на действие одного из его членов, нарушающее какие-то прочные и ясные моральные чувства и поэтому ведущее к социальной дисфории. Первичная функция этой реакции — дать выражение коллективному чувству или моральному возмущению и тем самым восстановить социальную эйфорию. Основная же ее функция — на должном уровне поддерживать упомянутые моральные чувства у индивидов, составляющих сообщество.

Мы располагаем сравнительно небольшим объемом точной информации о карательных санкциях в дописьменных обществах. К поступкам, которые, насколько известно, трактуются в более простых обществах как преступления против общества, относятся инцест, т.е. брак или половые отношения с теми, с кем подобные отношения запрещены; колдовство, или черная магия, одного человека, направленная на другого из того же сообщества; неоднократные нарушения обычаев племени, а также различные формы святотатства. Во многих бесписьменных обществах применение карательных санкций вызывается главным образом, если не исключительно, поступками, нарушающими обычаи, которые считаются в сообществе священными, так что сами такие санкции могут рассматриваться как особый вид ритуальных санкций. Ритуальные санкции происходят из веры в то, что некоторые поступки или события делают индивида или группу ритуально нечистыми, или оскверненными, так что требуется некое особое действо, чтобы снять скверну. Во многих случаях применения карательных санкций можно наверняка считать, что преступление, такое, как инцест, оскверняет все сообщество, в котором оно имело место, и что наказание, в том числе порой и убийство виновных, является средством очищения сообщества. Там, где сформировалась политическая или исполнительная власть — пусть даже простейшего типа, — неповиновение властям может привести к карательным санкциям и трактоваться как преступление против общества; более того, прямое преступление против установленной власти или против лиц, облеченных властью, может повести к карательным санкциям. Так, в обществах, где власть сосредоточена в руках вождей, один и тот же проступок считается преступлением против личности, когда он совершен по отношению к простолюдину, и преступлением против общества, когда он совершен по отношению к вождю.

В процессе слушания судебного дела о преступлении против личности человек или группа лиц, которые были оскорблены или которым был нанесен ущерб вследствие нарушения признанных

прав, взывают к судебным властям, те объявляют человека или группу лиц виновными и постановляют, чтобы ответчики удовлетворили истцов. Удовлетворение часто принимает форму выплаты компенсации или возмещения ущерба. Преступление против личности, таким образом, — это действие, за которое налагается возместительная санкция. Закон о преступлениях против личности в бесписьменных обществах соответствует гражданскому праву наших дней. Есть, однако, некоторые важные различия. Обычно в современном праве поступки, просто подпадающие под действие гражданского права, — это те, которые наносят ущерб, но не подлежат репрессиям. И хотя гражданская санкция, выраженная в принуждении к возмещению убытков, ведет к материальным потерям для обвиняемых, она не является собственно карательной. Тем не менее даже в современном гражданском праве судья может в особых случаях вынести решение о «карательных мерах», подчеркивая тем самым, что нанесен такой ущерб, который должен подлежать особому осуждению, а потому и наказанию. В современном праве, когда совершено преступление против общественной морали, которое в то же время наносит кому-то материальный или физический ущерб, оно может одновременно подпадать под действие как уголовного, так и гражданского права. При наказании за убийство человека или за воровство упор делается скорее на то, что это оскорбление сообщества, нежели на то, что пострадавшие от преступления должны получить возмещение.

В бесписьменных обществах преступлениями против личности являются главным образом убийство, нанесение телесных повреждений, воровство, прелюбодеяние и невозвращение долгов; и хотя эти преступления в первую очередь рассматриваются как причинение вреда какому-то члену сообщества, они также подвергаются моральному осуждению как антиобщественные поступки. Часто санкции бывают и возместительными, и репрессивными одновременно, удовлетворяя пострадавшего и налагая наказание на лицо, причинившее ущерб; например, в некоторых африканских племенах требуется, чтобы вор вернул ограбленному им человеку вдвое больше, чем он взял. В своих первоначальных формах законы о преступлениях против личности — это меры, направленные на то, чтобы не допустить или же ослабить социальную дисфорию, возникающую в результате внутриобшинных конфликтов. Преступление, совершенное против человека или группы лиц, принадлежащих к тому же сообществу, что и преступник, вызывает у жертвы чувство оскорбления и вносит дисгармонию в общественную жизнь, а исчезает

дисгармония, только когда потерпевшему или потерпевшим дается удовлетворение. Поэтому, по законам туземцев Африки, не считается, что судья решил дело, до тех пор пока все стороны не удовлетворены.

Разграничение между преступлениями против общества и преступлениями против личности иллюстрирует тот факт, что право не имеет единого источника. Совершенный членом сообщества поступок, который оскорбляет моральное чувство сообщества, может подпадать под действие трех санкций. Первая — это общая, или широкая, моральная санкция, которая делает виновного объектом осуждения со стороны соплеменников. Вторая санкция — ритуальная. Она ставит виновного в условия ритуальной нечистоты, представляющей опасность для него самого и для тех, кто с ним контактирует; в таких случаях обычай может требовать от него ритуального очищения или какого-либо заглаживания вины. Его также могут заставить поверить, что в результате своего прегрешения он заболеет и умрет. Третья санкция — карательная: сообщество, представленное некими лицами, действующими как судебные власти, назначает наказание виновному. Оно может рассматриваться либо как коллективное выражение морального возмущения, вызванного проступком, либо как средство удаления (путем искупления вины) ритуальной скверны, явившейся следствием проступка, либо как и то и другое вместе.

В то же время действие, представляющее собой нарушение прав личности или группы лиц, может привести к тому, что пострадавший или пострадавшие будут мстить виновному лицу или виновной группе. Когда такие акты возмездия признаются обычаем законными и являются традиционной мерой урегулирования отношений, можно говорить, что в обществе превалируют различные формы санкций возмездия. В бесписьменных обществах санкции возмездия обычно реализуются в процессе военных действий; ведение войны в некоторых обществах, таких, как австралийские племена, — обычно акт возмездия, осуществляемый одной группой против другой, той, на которую возлагается ответственность за причиненный вред. Процедура возмездия регулируется сводом общепризнанных обычаев, которые эквивалентны международному праву современных государств. Институт организованной и регулируемой мести — это еще один пример санкций возмездия. Убийство человека, намеренное или случайное, наносит ущерб его клану, локальному сообществу или родне. Им требуется удовлетворение. Пострадавшая группа, как считается, имеет основания для мести, и на членов группы

часто возлагается обязанность отомстить за убитого. Акция возмездия регулируется обычаем; lex talionis (закон талиона — равного возмездия) требует, чтобы наносимый вред был равноценен причиненному, а принцип коллективной ответственности позволяет мстителям убить человека, не являющегося действительным убийцей, например его брата или в некоторых случаях любого члена его клана. Если этот институт является организационно совершенным, то нормативно предписано, чтобы группа, ответственная за первое убийство, согласилась с убийством одного из своих членов как с актом правосудия и не предпринимала очередных попыток мести. Санкции возмездия также могут применяться, когда один человек причинил вред другому: например, в определенных обстоятельствах за человеком признается право вызвать обидчика на дуэль. В австралийских племенах индивиду, пострадавшему от другого, с согласия старших может быть дано право получить удовлетворение, бросив в обидчика копье или бумеранг или же вонзив ему копье в ту часть тела, где ранение не угрожает жизни, например в бедро. Во всех случаях применения санкций возмездия существует общепринятая процедура, с помощью которой пострадавший человек или пострадавшая группа лиц могут получить удовлетворение и выразить негодование. Часто это нанесение ответного ущерба обидчику или обидчикам. Там, где такая мера действует эффективно, результатом бывает искупление вины обидчиком и устранение чувства обиды или возмущения у пострадавшего или пострадавших. Во многих обществах отмщение в той или иной форме заменяется системой композиций: лица или группы лиц, причинившие вред другим лицам или группам лиц, дают удовлетворение последним, передавая им какие-то материальные ценности. Процедура сатисфакции посредством композиций широко распространена в бесписьменных обществах, которые не выработали еще правовой системы в узком смысле.

У юрок, охотников и собирателей, живущих в маленьких деревушках Северной Калифорнии и не имеющих политической организации, не существует процедуры наказания за преступления против общества, а поэтому нет и законов о преступлениях против общества. Ущерб или обида, нанесенные одним человеком другому, подлежат материальной компенсации, нормируемой обычаем; любое посягательство на привилегии или собственность должно быть в такой же точно степени компенсировано; за убийство человека его ближайшая родня должна получить компенсацию, или «плату за кровь». После сражений, порожденных кровной местью, или после иных военных столкновений каждая сторона должна заплатить за

убитых другой стороны. Во внимание принимаются только сами факты убийства и количество потерь, а такие обстоятельства, как преднамеренность, злой умысел, неосторожность или несчастливые случайности, — никогда. Коль скоро компенсация принята, пострадавшему не пристало сохранять затаенную обиду. Поскольку размеры выплат устанавливаются в ходе переговоров между заинтересованными сторонами, а не в результате апелляции к судебным властям, постольку можно считать, что закона о преступлениях против личности в строгом смысле тоже нет.

У ифугао, выращивающих рис террасным способом на горных склонах северной части Лусона (Филиппины) и не имеющих ни политической организации, ни системы кланов, «общество не наказывает за причинение ущерба ему самому, если не считать наказанием общественное порицание»; это значит, что не существует ни закона о преступлениях против общества, ни подлинных карательных санкций. Тем не менее человека, применившего колдовство против сородича, подвергают смертной казни его же родственники; но в то же время инцест между братом и сестрой, отцеубийство и братоубийство, как говорят, остаются безнаказанными. Вероятно, однако, что против таких действий существуют сильные и эффективные ритуальные санкции. Преступление, совершенное одним человеком против другого, или нарушение прав одного человека другим — повод к конфликту между родственниками с той и другой сторон, включая родственников по отцу и по матери до третьего и четвертого поколений. Возмездие посредством убийства обидчика или иногда кого-нибудь из его родственников — обычный способ удовлетворения пострадавшей стороны в случае убийства, колдовства, прелюбодеяния, выявленного in flagrante («на месте преступления»), отказа платить назначенную компенсацию за причиненный ущерб и упорный и сознательный отказ от уплаты долга, когда есть возможность заплатить. В других случаях удовлетворение обеспечивается выплатой возмещения. У ифугао нет властей, на суд которых выносятся споры; переговоры проводятся посредником, не принадлежащим ни к одной из двух противостоящих групп родственников. Некоторым людям удается снискать себе славу удачливых посредников, но у них нет власти, и они ни в коей мере не являются представителями сообщества в целом. Во время прений обе стороны находятся в состоянии ритуальной вражды, или оппозиции, и, когда достигается согласие, они объединяются в замирительной церемонии. Размер компенсации регулируется обычаем, и в некоторых обстоятельствах выплаты варьируют в зависимости от класса (богачи,

средний класс, бедняки), к которому принадлежит группа, получающая или дающая компенсацию. Ифугао, таким образом, имеют организованную систему правосудия, которая, однако, не является правовой системой в узком смысле, так как у них нет судебной власти.

Важный шаг к созданию правовой системы делается тогда, когда появляются признанные сообществом арбитры или судьи, выслушивающие показания, выносящие решение об ответственности и оценивающие нанесенный ущерб; в такой ситуации недостает только некой властной структуры, уполномоченной приводить в исполнение приговоры, вынесенные судьями. Высказывались правдоподобные предположения, что в некоторых обществах юридическая система, имеющая дело с преступлениями против личности, возникла сходным образом; споры рассматривались в присутствии арбитров, которые оглашали обычай и применяли его к рассматривавшемуся делу; такие арбитражные суды превращаются в постоянно действующие трибуналы; и наконец, в обществе разрабатывается некая процедура для приведения приговоров в исполнение.

Развитие системы, подобное описанному, иллюстрируется практикой акамба, агикуйю и атерака — народов банту, расселенных к югу и юго-востоку от горы Кения в Восточной Африке. Они живут рассеянными домохозяйствами, держат крупный рогатый скот, овец и коз, выращивают зерновые культуры на возделываемых вручную полях. У них нет вождей, и они разделены на четко определенные возрастные группы, одна из которых состоит из старших мужчин, осуществляющих как жреческие, так и судебные функции. Если возникает спор, в котором один человек считает, что его права нарушены другим, спорящие вместе обращаются к старшим из того района или районов, где они живут, и те собирают суд для заслушивания дела. Он действует в первую очередь как третейский суд и выносит решения согласно принципам обычного права, на основании которых и должен быть урегулирован спор; чаще всего не предпринимается никаких общественных действий для приведения приговора в исполнение, забота о наказании проигравшей стороны предоставляется истцу. Однако в серьезных случаях, когда страдает все сообщество или когда обвиняемый считается опасным и закоренелым преступником и общественное возмущение относит дело к разряду задевающих все общество, старшие мужчины могут получить право привести приговор в исполнение. Обычная процедура основывается на ритуальном могуществе старших; они могут произнести проклятие, которого люди боятся, так как верят, что оно неизбежно навлечет сверхъестественную кару на человека, отказы-

вающегося подчиниться приговору. Убийство члена одного клана членом другого (намеренное или случайное) трактуется судом старших как преступление против личности, и дело может быть урегулировано выплатой убийцей или его родственниками возмещения родственникам жертвы. Старшие наделены также ограниченными полномочиями судить за преступления против общества посредством процедуры, известной как кинголл (kingolle) или мвинге (mwinge). Если человек признается виновным в колдовстве или считается отъявленным преступником, а значит, представляет опасность для общества, старшие могут приговорить его к смертной казни или разрушить его жилище и изгнать его из мест, в которых он живет. Перед тем как предпринять подобные действия, для консультаций должны быть призваны старшие из дальних районов и должно быть получено согласие ближайших родственников преступника.

Ашантийцы являют собой противоположность акамба тем, что у них имеются хорошо разработанные законы о преступлениях против общества, для которых в их языке существует термин, означающий «то, что ненавистно богам». К таким преступлениям относятся убийство, самоубийство, отдельные сексуальные преступления, включая кровосмесительные связи с некоторыми прямыми родственниками или свойственниками, определенные виды обмана, словесные оскорбления и воровство, произнесение проклятий вождю, измена, трусость, колдовство, нарушение общепризнанных племенных табу и неповиновение таким приказам центральной власти, которые произносятся в сопровождении клятвы и рассматриваются как клятвенные обязательства, налагаемые на граждан. Правовые представления ашантийцев состоят в том, что все подобные действия считаются преступлениями против священных и сверхъестественных сил, от которых зависит благополучие общества в целом, и, до тех пор пока эти преступления не будут искуплены наказанием виновных, все племя будет страдать. Судебные функции принадлежат королю или вождю (занимающему священный трон). Перед ним и предстает преступник. Наказание за наиболее серьезные преступления — это отсечение головы, хотя при некоторых обстоятельствах осужденный и его родственники могут «купить голову; иными словами, заплатить выкуп и тем самым сохранить человеку жизнь. Суды вождей не разбирают преступления против личности, которые считаются «домашними делами». Решение таких дел находится в компетенции глав родственных групп. Иногда также эти дела разрешаются путем переговоров заинтересованных лиц. Но преступление против личности может стать предметом рассмотрения вождем

косвенным путем, если одна из сторон богохульствует, и поэтому конфликт становится уже делом общества в целом.

В то время как старшие у акамба имеют дело главным образом с преступлениями против личности, а вожди ашантийцев — с преступлениями против общества, в Африке и в других районах земного шара существуют племена и народы, у которых центральная власть — вожди или король и их представители — вершит правосудие и по законам обоих типов. А законы эти всегда можно дифференцировать по форме процедуры. При преступлениях против личности спор между лицами или группами лиц выносится на суд для урегулирования; при преступлениях против общества центральная власть сама по собственной инициативе принимает меры для наказания преступника. Современное уголовное и гражданское право происходят от закона о преступлениях против общества и закона о преступлениях против личности соответственно; но действия, которые сейчас рассматриваются как преступления против общества, такие, как убийство и воровство, во многих бесписьменных обществах трактовались как преступления против личности, в то время как колдовство, инцест и святотатство чаще всего считались преступлениями против общества.

В своем начальном развитии право тесно переплеталось с магией и религией; правовые санкции были тесно связаны с ритуальными. Полное понимание истоков права в простых обществах может поэтому быть достигнуто только при сравнительном изучении всех систем общественных санкций в целом.

УКАЗАТЕЛИ