Quot;Отцы-основатели" юридической антропологии

Подходя к истокам антропологической традиции в юрис­пруденции, испытываешь искушение дойти до ее самых глу­бинных корней. Хочется начать, скажем, с эллинистической естественно-правовой идеи либо с римского юриста Домиция Ульпиана, ибо именно он, будучи главным юридическим со­ветником императора Александра Севера, разделил право

"Нормы права — это прежде всего правила поведения, получившие чаще всего государственную апробацию и потому обладающие потен­циальной принудительной силой. Таковы законы — основные, важней­шие нормы права, а также подзаконные акты, судебные решения, обычаи. Особенность обычаев в том, что они не всегда получают госу­дарственную апробацию, их нормативность основана не на силе госу­дарства, а на авторитете общественных традиций. <...> Отношения, вхо­дящие в сферу права, — это часть общественных отношений. <...> Право охватывает не все общество, а лишь ту его область, которую принято именовать сферой правового регулирования" (Лившиц Р. 3. Современ­ная теория права: Краткий очерк. М., 1992).

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 37

на публичное и частное, отнеся к последнему все, что каса­ется интересов отдельных лиц. Но при таком подходе неиз­бежно становишься на путь так называемого "портретного" изложения, широко применяемого в истории политических и правовых учений. Такой всеядный энциклопедизм вряд ли плодотворен для ознакомления студентов с основными идей­ными истоками современной антропологии права — les arbres cachent la foret ("за деревьями не видно леса"), говорят фран­цузы. Еще менее продуктивен оправдавший себя в курсе все­общей истории государства и права географический принцип подачи материала, наложенный на более или менее строгую хронологическую канву от Древнего Египта, Вавилона через античность и Средние века к Новому и Новейшему времени. И в том, и в другом случае нам пришлось бы ощутимо утя­желить курс. Очевидно, что придется ограничиться проблем­ным подходом, хотя изредка погрешим и "портретным", и "географическим" изложением.

Частично эту задачу разрешил Н. Рулан в главе II "Эво­люция проблематики юридической антропологии" своего учеб­ника - - название главы говорит само за себя. Но и в этом случае явно возобладала привычка историка права, каковым остается Н. Рулан, идти по испытанному пути "портретного метода". К тому же Н. Рулан относит зарождение юридичес­кой антропологии ко второй половине XIX в., пику европей­ского юридического эволюционизма, испытавшего в результа­те колонизации шок соприкосновения с иными правовыми куль­турами.

Представляется, что предыстория современной юриди­ческой антропологии берет свое начало раньше¹. Великие гео­графические открытия со всей остротой поставили вопрос:

Уже в записках Марко Поло о быте и нравах народов, которые встре­чались ему по пути в Китай, можно обнаружить мысль о необходимо­сти признавать самобытность этих народов, а культурная вариативность общественного развития и самого бытия человека — один из основных постулатов современной юридической антропологии. В трудах гуманис­тов Возрождения, в частности Лоренцо Балла, в многочисленных за­писках европейцев о путешествиях в Персию, Турцию, Китай, а затем и Африку, Америку, Океанию эта мысль прослеживается уже более четю

38 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

как относиться к иным цивилизациям, иному праву, иному в антропологическом смысле типу человека? В знаменитом дис­путе между доминиканцем Лас Казасом и юристом Сепульве-дой, развернувшемся в 1550 г. в Валадолиде (Испания), побы­вавший в Новом Свете Лас Казас заявлял: "Тем, кто считает индейцев варварами, мы отвечаем, что у этих людей есть де­ревни, города, короли, властители и политический порядок, который в некоторых королевствах лучше нашего. Эти народы равны и во многом превосходят многие нации, имеющие репу­тацию организованных и разумных наций, во всяком случае они не ниже их". Сепульведа возражал: "Те, кто превосходят других своей осторожностью и разумом, даже если они физи­чески не сильнее других, по природе своей являются власти­телями; напротив, люди ленивые, с медлительным умом, даже обладающие достаточной физической силой для выполнения тя­желых работ, являются по природе своей рабами. И то, что они рабы, само по себе справедливо и полезно, и мы видим, что божественное право оправдывает такой порядок. <...> Справед­ливо, нормально и соответствует естественному праву также по­ложение, когда честные, умные, добродетельные и человечные доминируют над теми, кто лишен этих добродетелей"¹. В этом споре — завязка противостояния двух подходов, двух идеоло­гий в будущей антропологии права: восхищение "чужаком" вплоть до его идеализации либо отказ "чужаку" в праве быть таким же, как и "свои". Эти две взаимоисключающие крайнос­ти будут долго отравлять "спонтанную антропологию" в праве.

Гуманистическая традиция в средневековом праве и в начале Нового времени развивалась, в основном, в рамках jus naturale humanorum, нередко противопоставлявшегося праву позитивному — jus positivum. Фома Аквинский пытал­ся примирить это противопоставление, считая, что высшим источником права следует признать jus divinum voluntarium — право божественной воли, которому должны подчиняться и обычный человек, и государь; это право доводится до лю­дей от Бога через откровение.

Реформация Лютера и Кальвина знаменует становление отличного от схоластического естественного права нового

Цит. по: Laplantine F. Clefs pour 1'anthropologie. P., 1987. P. 36—37.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

направления — рационалистического естественного права, освобождающегося от моральной теологии и открывающего новые пути осмысления правового бытия человека. Именно на почве нового естественного права расцветут впоследствии идеи суверенной личности, общественного договора и есте­ственных, неотчуждаемых прав человека.

Общепризнанным классиком нового естественного права остается Г. Гроций. Труд его жизни "О праве войны и мира" (1625) содержит множество теоретических исходных принци­пов по реформированию современного автору международно­го права. Его можно назвать и родоначальником современно­го гуманитарного права. Его идеям посвящены книги и обя­зательные разделы в истории политических и правовых учений, поэтому считаем достаточным привлечь внимание желающих глубже познать истоки антропологии права к тру­ду Г. Греция и исследованиям о нем¹.

Менее известным и незаслуженно обойденным внима­нием предтечей антропологии права был Самюэль де Пуфен-дорф (1632—1694). Между тем его идеи во многом предвосхи­тили идеи Дидро и Руссо, которые, кстати, испытали силь­ное воздействией трудов Пуфендорфа. Его основной труд Jus naturae et gentium octo libri (опубликован в Лунде в 1672 г.) переведен на французский Жаном Барбейраком в 1732 г., как "Право природы и людей" (Le droit de la nature et des gens)². Более "популярно" свои идеи Пуфендорф изложил в книге De Officio hominis et civis (Обязанности человека и гражда­нина), перевод которой вышел в 1741 г. в Лондоне и стал, выражаясь современным языком, бестселлером³. Оба труда

¹ Классическим трудом, переведенным на многие языки, является ра-Гюта: Strauss L. Natural Right and History. Chicago, 1953. На русском языке опубликовано немало интересных работ. Ссылки на них см. в комментариях издания "О праве войны и мира" (М., 1994). Интересные мысли можно почерпнуть из книги: Анкере Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. С. 217—233.

'•' Для эрудитов даем полное название: Le droit de la nature et des gens ou Systeme general des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique du Baron de Pufendorf. Basle, MDCCXXXII i(>print: Caen, 1987).

^: См.: Baron de Pufendorf. Les devoirs de 1'homme et du citoyen tels qu'ils lui sont presents par la Loi Naturelle. Londres, MDCCXLI (reprint: Caen, 1984). '

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

исходят из представления о человеке как о "юридической личности" (personne juridique), чьи моральные позиции и воля диктуются законами природы, которые наделяют человека, к примеру, правом самозащиты и правом на возмещение по­несенного по вине других ущерба, но которые и налагают на него как на юридическую личность определенные обязан­ности, первейшая из которых — "обязанность человека по отношению к самому себе в том, что касается заботы о своей душе, своем теле и своей жизни".

Восемнадцатый век — поворотный рубеж в создании фи­лософских основ знания о человеке, которые одухотворят другие общественные науки, в первую очередь социологию и право, придав им, наконец, человеческое измерение. Век Просвещения совершает дерзкий прорыв в знании о челове­ке — отрывает его от пуповины "божественного сотворения": "Богословие есть возведенное в принцип неведение естествен­ных причин... <...> ...Оно представляет лишь сложное сплете­ние фантастических признаков и противоречий"¹, — заявляет П. Гольбах, "личный враг господа Бога". Природная, а не божественная сущность человека доказывается просветите­лями на основе здравого смысла и рационального знания о человеке. "Несогласие с авторитетами, апелляция к здравому смыслу были разрушением не просто прежних привычных авторитетных мнений, но уничтожением всего прежнего спо­соба мышления вообще. Создавались новые установки — на "естественный свет разума", которым обладал каждый чело­век, на самостоятельность и способность к решениям, кото­рые появлялись у нового субъекта. Замена слепой веры соб­ственными рассуждениями, обращение к здравому смыслу утверждали в правах суверенную личность, возлагавшую все надежды и всю ответственность только на себя"²-- так по­дытоживает смысл исканий просветителей Т. Б. Длугач, взяв­ший, кстати, на себя смелость оспаривать и давнюю тради­цию русской общественной мысли считать здравый смысл "по-

¹ Гольбах П. Письма к Евгении. Здравый смысл. М., 1956. С. 246.

² Длугач Т. Б. Подвиг здравого смысла, или Рождение идеи суверенной
личности (Гольбах, Гельвеции, Руссо). М., 1995. С. 67.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 41

шлым опытом", "умом глупцов"¹. Просветители протаптыва­ют дорогу к новому храму — храму объективной истины. И в этом значение их интеллектуальной победы для будущего развития гуманитарных наук, наук о человеке.

Гельвеции пойдет еще дальше. В своем первом труде "Об уме" (1758)² он станет утверждать, что прогрессом пра­вит личный интерес, если хотите, "личная выгода": "Лич­ный интерес есть единственная и всеобщая мера достоин­ства человеческих поступков"³. Столь безнравственное, на вгляд многих его современников, утверждение подводит Гельвеция к другому выводу: человек только потому подчи­няет все своему личному интересу (даже совершая так на­зываемые подвиги бескорыстия), что это заложено в него Природой-матушкой, а коли так, то все мы, вышедшие из природы, обладаем сравнимыми потребностями, и поэтому справедливо ожидать юридического и политического рав­ноправия для каждого.

Монтескье в "Духе законов" (1748) подытожит эти иска­ния утверждением: правовой порядок в том или ином обществе определяется интересами людей, а также такими объективны­ми данными, как климат, характер местности, плотность на­селения и другие социологические характеристики. Значит, содержание права задано определенными параметрами.

Идейное новаторство просветителей позволило создать некий антропологический проект, который, будучи обращен­ным в будущее, предполагал:

- - создание принципиально новых исследовательских концепций, начиная с концепции самого человека, рассмат­риваемого не только в качестве субъекта, но и объекта зна­ния;

"Такой подход к здравому смыслу особенно характерен для русской философской и культурологической традиции: здравый смысл оказы­вается здесь синонимом обывательского, ограниченного, мещанского ума, противопоставленного всем высоким взлетам человеческого духа и творчества" (Длугач Т. Б. Указ. соч. С. 3).

Поистине дьявольская игра слов при переводе оригинального назва­ния "De 1'esprit", которое может означать "об уме", а может означать и "о духе"!

Гельвеции. Об уме: Сочинения. Т. 1. М., 1974. С. 187.

42 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

— достижение знания о человеке не только на основе
рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по
определенным параметрам его конкретного существования
(включая особенности условий его жизни, способ производ­
ства, язык, правовое и политическое бытие и т. п.);

— признание права на различие в качестве одного из
основных прав человека независимо от того, под какими ши­
ротами он родился и живет: Лафито в своем трактате о нра­
вах американских американских индейцев (1724) поставил за­
дачу — создание "науки о нравах и обычаях";

— изменение методологии наблюдения в пользу вклю­
ченного наблюдения и анализа социума в пользу сравнитель­
ного изучения различных систем жизнедеятельности чело­
века, то, что Д. Юм назовет "экспериментальным методом
познания" природы человека.

Необходимо было "лишь" кому-то связать воедино эти элементы антропологического проекта. И этот "кто-то" не замедлил появиться. Имя его - - Жан-Жак Руссо, магичес­кое имя для всех антропологов, их общий священный тотем. Руссо посвящена блестящая речь выдающегося антрополога XX в. Клода Леви-Строса на юбилейных торжествах по слу­чаю 250-летия великого мыслителя. Характеристики вклада Руссо в развитие антропологии настолько точны и профес­сиональны, что заслуживают пространного воспроизведения. Причем без комментариев, они здесь излишни:

"Руссо был не просто острым и тонким наблюдателем сель­ской жизни, страстным читателем книг о далеких путеше­ствиях, искусным и опытным исследователем чужеземных обычаев и верований; можно смело утверждать, что антро­пология была предсказана и основана им на целый век рань­ше ее официального признания как науки. Он сразу же от­вел ей должное место среди уже сложившихся тогда есте­ственных и гуманитарных наук, предсказал, в какой практической форме — при поддержке отдельных лиц или целых групп — ей будет суждено сделать свои первые шаги.

Концепция Руссо изложена в длинном примечании к "Рас­суждению о происхождении неравенства". "Я затрудняюсь

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 43

понять, — писал Руссо, — почему в век, кичащийся своими знаниями, не найдется двух человек, из которых один хо­тел бы жертвовать двадцать тысяч талеров из своего име­ния, а другой — десять лет жизни своей на славное стран­ствование вокруг света, дабы учиться познавать не только травы и камни, но и хотя бы один раз — человека и нра­вы..." <...>

"Предположим, что эти новые Геркулесы по возвраще­нии из своих достопамятных путешествий опишут на досуге природу, нравы и политическую историю того, что они виде­ли; и тогда мы сами смогли бы увидеть новый свет, рождаю­щийся под их пером, и таким образом научились бы позна­вать наш собственный мир..." ("Рассуждение о происхожде­нии неравенства", примечание 10).

Не является ли это изложением предмета современной ан­тропологии и ее метода? <...>

Руссо был не только предтечей антропологии, но и ее основоположником. Во-первых, он дал ей практическую ос­нову, написав свое "Рассуждение о происхождении и осно­ваниях неравенства между людьми", в котором поставил про­блему взаимоотношений между природой и цивилизацией и которое можно считать первым научным исследованием по общей антропологии; во-вторых, он дал ей теоретическое обоснование, замечательно ясно и лаконично указав на са­мостоятельные задачи антропологии, отличные от задач ис­тории и этики: "Когда хочешь изучать людей, надобно смот­реть вокруг себя, но чтобы изучить человека, надо научиться смотреть вдаль; чтобы обнаружить свойства, надо сперва наблюдать различия" ("Опыт о происхождении языков", гла­ва VIII).

Этот впервые установленный Руссо методологический за­кон, положивший начало антропологии, помогает преодолеть то, что на первый взгляд можно считать двойным парадок­сом: Руссо, предлагая изучать людей самых далеких, зани­мался главным образом изучением одного самого близкого ему человека — самого себя; через все его творчество после­довательно проходит желание отождествить себя с другим при упорном отказе от отождествления с самим собой. <...>

44 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Для того чтобы человек снова увидел свой собственный образ, отраженный в других людях — это и составляет един­ственную задачу антропологии при изучении человека, — ему необходимо сначала отрешиться от своего собственного пред­ставления о самом себе.

Именно Руссо мы обязаны открытием этого основопо­лагающего принципа -- единственного приципа, на кото­рый могла бы опираться наука о человеке. Однако этот принцип оставался недоступным и непонятным, посколь­ку общепринятая философия основывалась на декартов­ской доктрине "Я мыслю, следовательно, я существую" и была ограничена логическим доказательством существо­вания мыслящей личности, на котором возводилось зда­ние науки физики за счет отрицания социологии и даже биологии. <...>

Руссо выразительно говорит о себе в третьем лице -"он" (разделяя иногда даже это другое лицо на две раз­личные части, как в "Диалогах"). Именно Руссо -- автор известного изречения "Я есть другой" (антропологи дела­ют то же самое, прежде чем показать, что другие люди — это люди, подобные им самим, или, иными словами, "дру­гой" есть "я"). <...>

Если считать, что с появлением общества человек претер­пел троякое изменение — от естественного состояния к ци­вилизации, от чувства к познанию и от животного состояния к человеческому (доказательство этого и составляет предмет "Рассуждения о неравенстве"), — то нам придется признать за человеком, даже в его первобытном состоянии, некую важ­ную способность, или свойство, побудившее его проделать это тройное превращение.

И мы должны поэтому признать, что в этой способности с самого начала были в скрытом виде заложены оба противо­речивых элемента — по крайней мере как атрибуты, если не как внутренне присущие ей части, — делая ее рациональ­ной, животной и человеческой. Мы должны согласиться так­же, что пережитое человеком превращение могло быть осу­ществлено при попутном осознании человеческим разумом указанного свойства, или способности.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 45

Эта способность, как неоднократно указывал Руссо, есть сострадание, вытекающее из отождествления себя с другим — не родственным, не близким, не соотечественником, а про­сто с любым человеком, поскольку тот является челове­ком, более того, с любым живым существом, поскольку оно живое.

Таким образом, первобытный человек интуитивно чувство­вал себя тождественным со всеми другими людьми. В даль­нейшем он никогда не забывал свой первоначальный опыт, даже тогда, когда рост населения заставлял его уходить в новые места, приспособляться к новому образу жизни, когда в нем пробуждалась его индивидуальность.

Но такое пробуждение пришло лишь после того, как человек постепенно научился признавать особенности дру­гих, различать животных по их видам, отличать человеч-ское состояние от животного, свою индивидуальность от других индивидуальностей.

Признание того, что люди и животные — существа чувствующие (в чем, собственно, и состоит отождествле­ние), значительно предшествует осознанию человеком имеющихся между ними различий: сперва в отношении черт, общих для всех живых существ, и лишь позже в отношении черт человеческих, противопоставляя их жи­вотным чертам. Этим смелым выводом Руссо положил ко­нец доктрине Декарта. <...>

Революция в умах, произведенная Руссо, предшество­вавшая антропологической революции и положившая ей начало, состоит в отказе от принудительного отождеств­ления какой-либо культуры со своей собственной куль­турой или отдельного члена какой-либо культуры с тем образом или с той ролью, которую эта культура пытается навязать ему.

В обоих случаях культура или отдельная личность от­стаивают свое право на свободное отождествление, кото­рое может осуществляться только за пределами человека, т. е. путем сопоставления со всеми теми существами, кото­рые живут и, следовательно, страдают; а также до того, как человек превратился в общественную фигуру или ему

46 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

приписали историческую роль, т. е. путем сравнения с су­ществом, как таковым, еще не вылепленным и не класси­фицированным.

Таким образом, "я" и "другой", освобожденный от анта­гонизма, который одна лишь философия пыталась поощрять, возвращают себе единство. Возобновленная наконец перво­бытная связь помогает им объединить "нас" против "них", т. е. против антагонистичного человеку общества, которое человек чувствует себя готовым отвергнуть, поскольку сво­им примером Руссо учит, как избегнуть невыносимых про­тиворечий цивилизованной жизни.

Ибо если и верно, что природа изгнала человека и что общество продолжает угнетать его, то человек может по крайней мере переменить полюса дилеммы и искать об­щения с природой, чтобы там размышлять о природе общества. Как мне кажется, в этом и состоит основная идея "Общественного договора", "Писем о ботанике" и "Прогулок одинокого мечтателя"...

Но именно теперь для всех нас, на опыте ощутивших предостережение, сделанное Руссо своим читателям, -"ужас тех несчастных, которые будут жить после тебя", — мысль Руссо получила свое наивысшее развитие и дос­тигла всей своей полноты.

В этом мире, быть может более жестоком по отноше­нию к человеку, чем когда-либо, где имеют место убий­ства, пытки, массовые истребления, которые мы, ко­нечно, не всегда отрицаем, но стараемся не замечать, как нечто несущественное, поскольку они касаются да­леких от нас народов, якобы претерпевающих эти стра­дания для нашего блага или во всяком случае во имя нас; в мире, границы которого все более сокращаются по мере роста его населения; в мире, где ни одна части­ца человечества не может считать себя в полной безо­пасности, -- в этом мире над каждым из нас навис страх жизни в обществе.

Именно теперь, повторяю я, мысль Руссо, указавшего нам на пороки цивилизации, решительно не способной зало­жить в человеке основы добродетели, поможет нам отбросить

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 47

иллюзии, гибельный результат которых мы, увы, уже мо­жем видеть в самих себе и на самих себе. <...>

...Провозглашенное Руссо отождествление со всеми фор­мами жизни, начиная с самых скромных, означает для со­временного человека отнюдь не призыв к ностальгическому возврату в прошлое, а принцип коллективной мудрости и кол­лективных действий. В мире, перенаселенность которого де­лает все более трудным, а значит, и более необходимым вза­имное уважение, это и есть тот единственный принцип, ко­торый мог бы позволить людям жить вместе и строить гармоничное будущее.

Быть может, этот принцип был уже заложен в вели­ких религиях Дальнего Востока, но на Западе, где со времен античности считалось допустимым лицемерие и пренебрежение к той истине, что человек является жи­вым и страдающим существом, таким же, как все осталь­ные существа, до того как отделился от них благодаря второстепенным факторам, кто же иной, как не Руссо, донес до нас эту истину?

"Я испытываю ужасное отвращение к государствам, которые господствуют над другими, — пишет Руссо в своем четвертом письме к Мальзербу, — я ненавижу ве­ликих, я ненавижу их государство". <...>

Возомнить себя существом извечно или хотя бы вре­менно поставленным над другими, обращаться с людьми, как с вещами, либо из-за различия рас и культур, либо в результате завоевания, либо ради "высокой миссии", либо просто ради целесообразности - - это неискупимый грех, которому нет оправдания в цивилизованном обществе"¹.

Итак, XVIII в. заложил первые вехи социальной и куль­турной антропологии, на которые будет опираться будущая юридическая антропология. Вместе с тем концепция человека века Просвещения остается еще довольно абстрактной, т. е. почти исключительно философской. Но просветители оста­вили после себя "заготовки", позволившие наблюдать не про-

¹ Руссо — отец антропологии // Леви-Строс К. Первобытное мышле­ние. С. 20—28.

48 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

сто "человека", а конкретных индивидов, принадлежащих к определенной эпохе и определенной культуре. Этот проект позитивного учения о человеке, т. е. исследования его суще­ствования на основе эмпирических данных, рассматриваемых, в свою очередь, как объект знания о человеке, был одним из величайших интеллектуальных прорывов в истории человече­ства. Следующий, XIX в. станет веком ученых-эрудитов, с которых собственно (и в этом Н. Рулан прав) и начинается подлинная история антропологии права.

Философские споры XVIII в. о месте человека в исто­рии и первые попытки получить объективное знание о его бытии во всем его разнообразии уступили место целенап­равленному накоплению знаний о жизни, быте, правовом строе различных народов. И "способствовали" этому поворо­ту колониальные захваты. В 1885 г. процесс раздела мира между основными метрополиями был оформлен Берлинской конференцией. К этому времени в самых отдаленных уголках поделенного мира осели не только миссионеры и европейс­кие колонисты, но и чиновники колониальной администра­ции, судьи. Создается система получения информации о по­коренных народах с использованием анкетирования и полевых исследований, изучаются мифы, фольклор и обычаи местного населения. Возникают практические проблемы совмещения пра­вовых систем метрополий с обычным правом колоний, с имею­щим многовековые традиции индусским, мусульманским пра­вом. Зарождаются сравнительная юриспруденция, юридичес­кая археология (изучение права древних), юридическая этнология (изучение права различных этносов). Одновременно идет активное переосмысление истоков европейского права, ибо контакт с иными правовыми культурами позволяет взгля­нуть "свежим взглядом" на свою собственную.

Вторая половина XIX в. отмечена появлением целой пле­яды правоведов, задавшихся целью создать подлинный исто­рический и этнологический атлас развития права. В 1861 г. англичанин Г. Дж. Самнер-Мэн публикует "Древнее право", блестящую книгу, в которой прослеживает эволюцию права и, что особенно важно, эволюцию представлений человека о праве. В том же году швейцарец И. Я. Бахофен выпускает

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 49

знаменитый труд "Материнское право", где доказывает пер­воочередность по времени материнского рода и матрилиней-ного родства у многих народов. В 1864 г. француз Н. Фюстель де Куланж совершает переворот в представлениях (во мно­гом идеализированных) об античном праве в "Античном поли­се". В 1865 г. Дж. Мак-Леннан в "Первобытном браке" впер­вые дает научную классификацию всех известных к тому вре­мени науке степеней родства. В 1871 г. Э. Б. Тайлор рисует гигантское полотно развития ранних форм культуры (относя к ней и обычное право) в работе "Первобытная культура". Эту исследовательскую тему продолжит и разовьет другой англичанин -- Дж. Фрэзер, начавший публиковать с 1880 г. первые тома своей знаменитой серии "Золотая ветвь. Иссле­дования магии и религии". Наконец, американский адвокат Л. Г. Морган, оказавший глубочайшее воздействие на Ф. Эн­гельса и "позднего" Маркса, выпускает одну за другой кни­ги, до сих пор остающиеся предметом споров правоведов, этнологов, историков: "Лига ходеносауни, или Ирокезы" (1868), "Системы кровного родства и родственные связи в семье" (1871), "Древнее общество" (1877). В последней рабо­те он дает периодизацию стадий развития человечества: ди­кость—варварство—цивилизация, каждой из которых соот­ветствовали особый экономический уклад, форма семьи, об­щественной организации. Наконец, парад идей конца XIX в. завершают немцы — Ф. Энгельс работой "Происхождение семьи, частной собственности и государства" (1884) и Г. Пост "Основы этнологической юриспруденции" (1890)¹.

Все эти работы знаменуют радикальный поворот в пред­ставлениях о генезисе человеческой цивилизации по сравне­нию с представлениями эпохи Просвещения. На смену "доб­рому дикарю" приходит "первобытный человек" как прароди­тель "цивилизованного человека". Народы, сохранившие черты первобытности, рассматриваются отныне как оживленное прошлое так называемых цивилизованных европейцев. Внеш­не "простые" ("примитивные" - от двусмысленного для рус-

¹ Общие оценки работ этих авторов даны в книге Н. Рулана "Юриди­ческая антропология", гл. II. В дальнейшем мы будем неоднократно воз­вращаться к этим работам.

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

ского слуха слова "primitive" — изначальный, первородный, первобытный) формы их общественного бытия, обычаев, мен­талитета скрывают сложные структурные элементы, познать которые -- значит познать первооснову современных "разви­тых" обществ. Правда, все эти работы грешат несколько пря­молинейным эволюционизмом, господствовавшим в европей­ско-американской науке до середины XX в. и рассматривав­шим развитие всех форм человеческой жизнедеятельности исключительно по восходящей линии — от более простых к более сложным формам¹. Этот "грех" будет своеобразно пре­одолен функционалистами и структуралистами, о которых речь впереди.

Но прежде несколько слов о вкладе марксизма в разви­тие юридической антропологии. Было бы необъективно и даже глупо замалчивать этот вклад. Уже в своей ранней работе "Формы, предшествующие капиталистическому производству" (1857—1858) К. Маркс обращается к неевропейским способам производства, затрагивая и проблемы права. Известен его интерес к работам Мэна, Бахофена, Ковалевского и других современников, в них он ищет подтверждения своей идеи о преходящем характере государства и права. Ф. Энгельс обра­щается к работам Моргана, движимый желанием выявить, каким образом степени родства и формы первобытного права способствовали экспроприации собственности, формированию классов и государства. По мнению Н. Рулана, подходы Марк­са и Энгельса по многим позициям представляются опреде­ляющими для истории юридической антропологии:

"Они предвосхищают некоторые из нынешних наиболее важных дискуссий. И прежде всего дискуссию о связи меж­ду правом и государством, причем эта дискуссия ориентиру­ется в правильном направлении — в направлении необяза­тельной взаимосвязи между тем и другим. Другая важней­шая дискуссия состоит в том, что относить к праву — нормы

¹ Нюансированную характеристику эволюционизма в юридической ант­ропологии дает Н. Рулан (см.: Рулан Н. Указ. соч. С. 31—43). Для сравне­ния можно обратиться к работам: Bumard A. History and Theory in Anthropology. Cambridge, 2000. P. 27—46; Laplantine F. Op. cit. P. 60—70 либо заглянуть в юридические энциклопедии.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 51

или процессы. Маркс и Энгельс не говорили, что право по необходимости состоит из понятных и кодифицированных правил, формально одобряемых исполнительной властью; они допускают, что обычай, подчиняющийся другим правилам, тоже в не меньшей степени является правом. Далее, их те­ория, даже если она вписывается в слишком жесткие рамки однолинейного эволюционизма, вносит в непрерывный ряд явлений существование, с одной стороны, государства, с другой — права, что создает культурную вариантность пра­ва. Кроме того, она способствует расширению поля исследо­ваний, которое по своей природе является специфически антропологическим"'.

И хотя Маркс и особенно Энгельс сполна отдали дань господствовавшему тогда в науке эволюционизму, их методо­логическая установка на исследование функциональных ха­рактеристик капитала (у Маркса) или политических институ­тов (у Энгельса) перекидывает мостик в XX в.

На рубеже XIX и XX вв. в антропологии происходит но­вая революция с появлением нового типа исследователей-аван­тюристов (в изначальном значении этого слова -- искателей приключений), предпочитающих самим проводить необходи­мые полевые исследования, а отнюдь не доверяться мало­объективной информации, доставляемой миссионерами, пу­тешественниками, колониальными чиновниками. Собиратель­ный образ такого путешествующего ученого-исследователя — Паганель в "Детях капитана Гранта" Ж. Верна. В России та­кими учеными новой формации были Максим Максимович Ковалевский, изучивший обычаи осетин, и Николай Никола­евич Миклухо-Маклай, исследовавший жизнь аборигенов Но­вой Гвинеи, Микронезии, Меланезии, Австралии. К их идеям мы еще вернемся.

Революция же состояла в том, что в антропологической науке утвердился метод включенного наблюдения, проводи­мого самим исследователем, чьей целью стало познать объект исследования как во всех его функциональных взаимосвязях

Рулан Н. Указ. соч. С. 30.

52 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

с окружающим миром, так и внутреннюю жизнь замкнутых в себе человеческих общностей, когда функции отдельных членов этих общностей проявляются особенно четко. Вывод, к которому приходили исследователи, состоял в том, что уровень "нормативности" так называемых примитивных об­ществ столь же высок, как и у современных обществ, раз­личны лишь формы этой нормативности и ее язык. Что же касается усвоения этой норматики отдельным человеком, то регламентированность жизни аборигенов доказывала четкое знание норм поведения практически каждым соплеменником.

Остановимся на идеях двух самых выдающихся ученых этой формации, остающихся и поныне признанными автори­тетами в мировой антропологии.

Франц Боас(1858—1942), начавший свою научную ка­рьеру в Германии, проведший годы у эскимосов Северной Америки и продолжавший дальнейшую исследовательскую деятельность в Америке, в Музее естественной истории в Нью-Йорке и в Колумбийском университете, был комплекс­ным антропологом: в сферу его научных интересов входила как физическая антропология, так и лингвистика, и этноло­гия (добавим, что его начальным образованием было физи­ко-математическое, затем он изучал географию и лингвисти­ку). Он начал с того, что отвергал все факты, традиционно входившие в научный оборот антропологии как недоказан­ные, а посему ведущие к ложным выводам. Более того, лич­ным примером он доказал, что если заново собрать этногра­фические данные в результате собственных полевых иссле­дований, то можно прийти к совершенно иным обобщениям, чем те, которые стали уже общим местом в науке¹. В концеп­туальном плане он резко возражал против шаблонных схем в изучении отдельных народностей. Одним из первых в миро­вой науке он обосновал теорию культурного плюрализма,

¹ Методология проведения комплексных полевых антропологических ис­следований, разработанная Ф. Боасом, успешно применялась в тече­ние последующих десятилетий, в частности его ученицей М. Мид, из­вестной по переведенной у нас книге "Культура и мир детства" (М., 1988), посвященной формированию человеческой личности через обря­ды, ритуал, воспитание.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права

которая активно осваивается юристами-антропологами, сторон­никами правового плюрализма. Другая посылка антропологи­ческой теории Ф. Боаса — необходимость изучать культуру как систему, как целостность взаимосвязанных элементов, поскольку каждая культура имеет свой уникальный путь развития, хотя и испытывает воздействия извне. Язык, психология, эмоции человека формируются той культурной средой, в которую он погружен с детства. А поскольку каждая культура может быть понята лишь как историческое явление, то и все проявления этой культуры, включая обычаи и право, тоже историчны, так как несут на себе эту печать исторического развития. При этом культура необязательно развивается так, как считали класси­ческие эволюционисты, — от низших форм к высшим.

В отличие от многих других антропологов Ф. Боас не оставил научно-популярных или, по меньшей мере, доступ­ных пониманию неспециалистов работ¹. Его публикации стро­го научны, каждый факт педантично выверен. Для Боаса не было "достойных" и "недостойных" объектов исследования. Он терроризировал своих ассистентов требованием знать язык того народа, который изучаешь, поскольку был убежден, что традиции народа невозможно глубоко понять через пе­реводчика. В лице Боаса ученый-теоретик и наблюдатель-ис­следователь наконец соединились воедино.

Бронислав Малиновский(1884—1942) — безусловно, одна из ярчайших звезд на небосклоне антропологии XX в. Как писал о нем Р. Редфилд, "никто из авторов нашего времени не сделал больше Бронислава Малиновского для сведения воедино теплой реальности человеческой жизни и холодных абстракций науки"².

¹ Все же укажем на основные работы этого выдающегося ученого: Boas F. Indianische Sagen von der Nord-Pacifischen Kuste Amerikas. Berlin, 1897; The Social Organisation and Secret Societies of the Kwakiult Indians. Wash., 1895; Handbook of American Indian Languages. Wash., 1916; The Mind of Primitive Man. N. Y., 1940; Race, Language and Culture. N. Y., 1945. На русском языке о Ф. Боасе можно почитать: Аввркиева Ю. П. Франц Боас // Институт этнографии АН СССР: Краткие сообщения. Т. 1. М., 1946; Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1997. С. 49—53. ^г Редфилд Р. Магия слова Бронислава Малиновского // Малиновский Б. Магия, наука и религия. Пер. с англ. М., 1998. С. 10.

54 Часть I Антропология права как отрасль правовой науки

По собственному признанию Малиновского, именно "Зо­лотая ветвь" Дж. Фрэзера, попавшая ему, студенту Краков­ского университета, в руки, побудила его серьезно занять­ся антропологией, что, впрочем, не помешало молодому уче­ному получить докторские степени по физике и философии. Первая мировая война застает его в Австралии, куда он приехал проводить полевые исследования. Как гражданин Австро-Венгрии он подвергается аресту, правда, недолго­му, и затем фактически высылается из Австралии в Новую Гвинею, где вплоть до 1918 г. проводит исследования быта туземцев и где задумывает серию работ, принесших ему мировую известность: "Балома: духи мертвых на Тробриан-ских островах" (1916), "Магия, наука и религия" (1925), "Миф в примитивной психологии" (1926), "Непристойность и миф" (в русском переводе: "Матрилинейный комплекс и миф", 1927), "Миф как драматическое развитие догмы" (опубликована в 1962 г.)¹ и др.

Как видно из названий работ Б. Малиновского, их ос­новная тема — исследование функции мифа в так называе­мых примитивных обществах. Для Малиновского, как пишет один из исследователей его творчества Иван Стренски, ха­рактерно "видение мифа как части культуры в ее функцио­нальном, прагматическом измерении реализуемого, т. е. ви­дение мифа как составляющей деятельности, которая на практике решает определенные задачи конкретного чело­веческого сообщества"², при этом мифы для Малиновского лишены какого-либо скрытого смысла, ибо возникают они в конкретной ситуации и продолжают существовать в конк­ретном контексте. Для юриста-антрополога идеи Б. Мали­новского ценны в том смысле, что помогают видеть в мифе отражение правопорядка, возникшего на ранних стадиях человеческого социума и продолжающего существовать в иных формах и поныне, — тема, к которой мы вернемся позднее.

Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 55

О Малиновском можно также сказать, что он творчески применил к явлениям культуры метод психоанализа Фрейда. При этом он пошел дальше обычного фрейдизма: вместо того чтобы выводить человека "примитивного" общества из абст­рактных категорий психоанализа, он выстраивал этот облик на основе культурных ценностей общества, накладывая куль­турную матрицу на психологические характеристики инди­вида. "Он был первым, кто выработал особый, сугубо инди­видуальный, подход к примитивному обществу — подход, в основу которого положены не отвлеченные чисто научные интересы, но прежде всего — подлинные человеческие симпатии и понимание"¹, — пишет о нем К. Леви-Строс. Для нас крайне важно использовать эту методологию Б. Малинов­ского при анализе правового бытия человека именно как ча­сти его культурного бытия.

Наконец, еще одна черта творчества Малиновского дол­жна быть поставлена ему в заслугу -- это подлинный гума­низм его творчества и подхода к исследуемым объектам: "Он безоговорочно принял туземцев, чьим гостем он был, возло­жив на алтарь понимания запреты и табу своего собственно­го общества, эмиссаром которого он не пожелал служить"². В этом смысле он продолжил гуманистическую традицию Н. Миклухо-Маклая и А. Швейцера в антропологии и, как и они, отрекся от убогого евроцентризма, рассматривающего неевропейский мир как нечто недоразвитое и ущербное.

Теоретический и методологический фундамент, заложен­ный Ф. Боасом и Б. Малиновским, укреплялся и обогащался их современниками и последователями, такими, как Э. Эванс-Причард, А. Р. Рэдклифф-Браун, М. Мид, М. Мосс, Л. Леви-Брюль и др. Общим для них было все же то, что почти никто из них, в отличие от Мэна, Бахофена, Моргана, не занимался специально юридической антропологией, однако, изучая отношения родства, обычаи, ритуалы, мифологию раз­личных народов в их функциональном аспекте, а не просто давая "фотографическое" изображение их внешней формы,

¹ Все эти работы вошли в издание: Малиновский Б. Указ. соч.

² Стренски И. Почему мы по-прежнему читаем работы Малиновского о
мифах // Там же. С. 13.

¹ Леви-Строс К. Бронислав Малиновский // Малиновский Б. Указ. соч.
С. 16.

² Там же: С. 16—17.

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

они тем самым оказали неоценимую услугу правоведению, обогатив его знанием функционирования прежде всего не­европейских правовых систем, разрушая саму основу плос­кого нормативизма и застарелого евроцентризма в праве. Они продемонстрировали одновременно, что и в европейс­ком праве при более внимательном рассмотрении можно обнаружить немало рудиментов древнего права, обычаев и мифологии, поразительно схожих с сохранившимися неев­ропейскими аналогами. Для них право — неотъемлемая часть человеческой культуры, а не невесть откуда взявшийся про­дукт воли господствующих классов или государства. Они убедительно доказали, что культурный плюрализм не раз­рушает универсальности мира, а наполняет его неповтори­мым многообразием. Значит, и право подвержено этой зако­номерности. Наконец - - и это наиболее важный вывод для правоведа -- они развернули культуру к отдельному чело­веку, блестяще доказав, что жизнеспособна (т. е. способна выживать) только та культура, которая созвучна внутрен­нему миру человека, его представлениям об окружающем мире и своем месте в нем.

Наш анализ идей, оказавших ощутимое влияние на фор­мирование антропологии права, был бы неполным без упоми­нания вклада двух мощных научных школ, сформировавших­ся к началу XX в., — психоанализа (прежде всего идеи 3. Фрей­да и К. Г. Юнга), положившего начало психоаналитической антропологии, развитой в трудах А. Адлера, В. Рейха, К. Хор-ни, Э. Фромма, и социологии (прежде всего школы О. Конта, М. Вебера, Э. Дюркгейма), ставшей основой новой дисципли­ны — социальной антропологии (М. Мосс, П. Бурдье, Э. Гофф-ман, Г. Лукач, Р. Редфилд, А. Ван Геннеп и др.). Однако тот отрадный факт, что большинство из этих авторов, в свое время спрятанных от советских читателей в спецхраны ревнителя­ми целостности идеологии марксизма-ленинизма, наконец опубликованы, а их публикации сопровождаются, как пра­вило, серьезными комментариями, избавляет от необходи­мости давать сейчас теоретические "наводки". К тому же, в следующих разделах мы будем говорить об этих авторах при­менительно к тому или иному сюжету. Ограничимся тем, что

Глава 2. Традиции и современность в антропо» лсогии права 57

отметим очевидный факт: антропологизашхс -я многих наук -этнологии, философии, социологии - - one зрежала антропо-логизацию правоведения, пока и в нем не наступил если не "антропологический бум", то по меньшей nviepe "антрополо­гический ренессанс".

§ 2. "Антропологический рене«тч:анс"