Методологические основы антропологии права

На неизбежное различие методологий юридической эт­нологии и юридической антропологии указывает Н. Рулан¹. Он справедливо исходит из объективной ситуации: этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких (чаще всего близких друг ДРУ^ГУ) этносов. Юридическая антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы раз­личных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической эт­нологии. Однако отметим прежде всего общие методологи­ческие исходные позиции обеих дисциплин.

Прежде всего необходим отказ от собственных нацио­нальных (в широком смысле этого слова) предрассудков: изу-

¹ См.: Rouland N. Anthropologie juridique. Ch. 4. "Me4hodologie". P., 1988 (к сожалению, в русском переводе его книги пришлось пожертвовать именно этой главой — и, как оказалось, напрасно).

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 29

чая иное общество самым большим заблуждением было бы счи­тать его недоразвитым по отношению к собственному обще­ству. К. Леви-Строс в своей блестящей книге "Первобытное мышление"¹ показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими, с ними ведется постоянный диалог; в памяти аборигенов Океании ты­сячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь сложной системой родства, что ее до конца не расшифровали компьютеры Сиднейского университета. Неиз­вестно еще, чей внутренний мир богаче - - европейского (американского) клерка, живущего по схеме метро—работа— телевизор—постель, либо мир африканского охотника, ежед­невно рискующего жизнью и поэтому особо остро восприни­мающего ее. Очевидно, что оба они просто разные. Так вот, способность признать право другого быть другим, понять логи­ку этой "инаковости" и есть первая заповедь как этнолога, так it юриста. Для юриста, ничего иного в стадии студенчества не научавшего, кроме римского и европейского права, это осо-пенно важно: антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнообразие правовых систем в мире. Исполнение этой заповеди возможно лишь при условии лнания "языка" изучаемого предмета — языка если не в его прямом (этнолингвистическом) значении, то в значении ка->рий и понятий, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Далее, необходимо мобилизовать свои знания и свое вообра-

tine, чтобы погрузиться во время, к которому мы проявля­ем интерес. Наконец, надо с особой тщательностью отобрать источники информации, дабы не потонуть в них².

Но это, возразят нам, исходные точки отсчета, общие для многих гуманитарных наук. Это так, но применительно к нашему предмету они имеют особое прикладное значение.

ажем, как понять логику общества, в котором господству-

ем.: Леви-Строс К. Первобытное мышление. Пер. с франц. М., 1994.

() гсылаем к работе: Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XVII. "Место антропологии среди социальных наук и проблемы, возникаю­щие при ее преподавании". М., 1985. С. 305—364.

Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

ет устное право, ведь наша юридическая культура веками является письменной культурой?

Ниже мы подробнее рассмотрим общинную модель об­щественных отношений, в которой господствует устное пра­во. Сейчас же нам важно уяснить, что устное право пред­ставляет собой особый способ общения между людьми. Наря­ду с регулированием степени родства посредством брачных обменов и регулированием хозяйственной деятельности пу­тем обмена товарами и услугами, устное право, регулирую­щее общественные и личностные отношения, в конечном счете выступает тем интегрирующим элементом, который связует воедино как малочисленные, так и многотысячные человеческие общности, упорядочивая их внутреннюю жизнь и внешние отношения с другими общностями.

С методологической точки зрения нам важно распознать это право. Позже мы поговорим об этом подробнее, а пока укажем лишь на формы, в которые облекается устное право. Прежде всего это различного рода запреты - - табу, генотип современного правового запрета. Как и в счастливом детстве каждого из нас, в эпоху "детства" человечества важнейшим интрументом правового воспитания был окрик "нельзя!". Ру­дименты табу разбросаны в современной жизни повсюду, они пришли к нам из древности, пройдя через освящение биб­лейских заповедей, сур Корана или индусских сутр. Затем это мифы и легенды, в которых зачастую отражаются отно­шения родства и социальная структура так называемых сег­ментарных обществ, т. е. обществ, состоящих из определен­ных групп-сегментов. Это присущий любому народу эпос — собрание легенд о подвигах предков, способствующих осо­знанию человеком своей принадлежности к определенной об­щности. Блестящие примеры такого эпоса: киргизский (точ­нее, кыргызский) эпос "Манас" и карело-финский "Калева­ла". У австралийцев и африканцев этническую и клановую принадлежность человека, а следовательно, правовую связь с этносом и кланом определяет тотем — священный сим­вол, утрата которого равносильна утрате правового статуса целой определенной общности людей (вспомним почти мис­тическое отношение военных к полковому знамени). Важ­нейшими источниками по изучению механизма социализа­ции индивида служат пословицы и сказки: в них подчас на-

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 31

глядно проступает источник того или иного правового уста­новления (скажем, обычай хоронить вместе с воином его коня, дабы избежать дальнейших споров о принадлежности после­днего). Свидетельством персонализации статуса человека яв­ляются его имя и фамилия, а у восточных славян еще и отчество. Не случайно переход человека из одного состоя­ния в другое -- рождение, замужество, смерть — сопровож­дается присвоением имени, сменой фамилии или наречением другим именем (например, у многих народов не принято име­новать умершего по имени, которое переходит новорожден­ному, покойному же присваивается новое имя, типа "тотко-торыйпокинулнас").

В добавление к указанным источникам устного права современный антрополог, этнолог или юрист прибегает и к более сложной методологии - - изучению институтов, непо­средственно связанных, скажем, с урегулированием конф­ликтов или с санкциями (так называемый институциональ­ный анализ устного права). Яркий пример - - изучение ин­ститута суда или судьи в различных обществах. Однако нередко институциональных характеристик явно недостаточ­но: они либо утрачены, либо искажены последующими мо­дификациями или неверными интерпретациями предыдущих исследователей. Остается одно — включенное (полевое) на­блюдение поведения людей, служащих объектом исследова­ния. Все выдающиеся ученые-антропологи прибегали к это­му методу: наш знаменитый соотечественник Н. Миклухо-Маклай много лет прожил у папуасов Новой Гвинеи, да и сейчас каждый уважающий себя и свою профессию этнолог стремится попасть в экспедицию (это, увы, не всегда пони­мают начальники от науки, постоянно урезающие расходы на экспедиции). Конечно, проводя включенное наблюдение с це­лью исследовать модели правового поведения, исследователь должен сконцентрировать свое внимание именно на правовом пли квазиправовом аспекте жизни изучаемого объекта, неред­ко жертвуя бьющим в глаза экзотизмом. (Изучающие юриди­ческую антропологию студенты нередко на семинарах пуска­ются в описание внешней стороны того или иного обряда, смакуя его внешние детали, забывая за этим увлекатель­ным занятием показать суть, правовой первоисток этого об­ряда.)

32 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Наконец, вершиной методологии изучения проявления права является исследование как сферы правового регулиро­вания, так и средств правового регулирования. Так, является аксиомой, что в обществах с недостаточно развитыми произ­водительными силами очевидно гипертрофирована правовая регуляция воспроизводства самого человека: семейно-брач-ные отношения, филиация родства, отношения внутри сооб­щества по половозрастным категориям и т. д. Что касается агентов и средств правового регулирования, важно выделить из них приоритетные и подчиненные: в одних случаях — это отношения господства и подчинения, в других — это отдель­ные агенты правового регулирования: вожди, судьи; сред­ства регулирования тоже бывают разные — от обрядов ини­циации до оглашения новых правил на сходке общинников.

Выше мы оговорились: наряду с общей для этнологов и юристов методологией исследования антропоправовых явлений у юристов по необходимости есть и свои собственные методы исследования, как есть они, естественно, и у этнологов.

Современный уровень развития сравнительного право­ведения позволяет утверждать, что граница между так назы­ваемым современным (читай: европейским) правом, основан­ным на текстах конституций, кодексов и законов, и традици­онным правом, основанным на религии и нравственно-этических установках, не является непреодолимой. Признание правово­го плюрализма как в мире в целом, так и в рамках сложноор-ганизованных обществ делает необходимым применение срав­нительного метода исследования правового бытия человека разных эпох и разных географических зон с целью более адекватного представления о современном homo juridicus. Сравнительное правоведение давно уже освоило методы макро- и микросравнения, это избавляет нас от необходимо­сти их детального рассмотрения¹. Напомним только, что срав-

¹ Отсылаем к работам: Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. От теории сравнительного метода к на­уке сравнительного права. М., 1993. С. 47—50; Он же. Сравнительное правоведение. Тема 2. "Методология сравнительного правоведения". М., 2000; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. Гл. III. "Ме­тодология сравнительного правоведения". М., 1996; Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Пер. с нем. Глава "Метод сравнительного права". М., 1995. С. 46—75.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 33

пение на макроуровне обычно применимо к сравнительному исследованию правовых семей: романо-германской, семьи общего права, мусульманской и т. п. Микроуровень характе­рен для сравнительного исследования какого-либо институ­та (например, брака и развода, залога и т. п.) или даже от­дельных норм материального или процессуального права. Но в обоих случаях необходимо выполнить ряд условий для по­лучения объективно значимых результатов. Во-первых, не­обходимо признать универсальность правовых категорий, применяемых к объектам сравнения. Скажем, если вы изучаете институт семьи, то необходимо применять поня­тие семьи к ее различным формам — моногамной и полигам­ной, многочисленной и так называемой "нуклеарной", гете­рогенной и гомосексуальной. Только в этом случае мы дости­гаем познания универсальности правового бытия человека независимо от форм, подчас "анормальных", этого бытия.

Вторая проблема, которую решает юрист-антрополог, это выбор поля исследования, точнее, его границ, географи­ческих, исторических, тематических. Поясним на примере анализа систем родства. Если мы интересуемся географичес­кими различиями форм родства, то лучше взять за объект анализа систему родства обществ общинного типа (скажем, в Юго-Восточной Азии) и обществ городского расселения. В пер­вом случае преобладают отношения кровного родства, часто по материнской линии, во втором - - родства по отцовской линии с сильным фактором характера расселения и порядка наследования имущества. В историческом плане нас будут интересовать правовые формы матрилинейного и патрили-iгенного рода и вытекающих отсюда степеней родства. В те­матическом плане у нас большой выбор: от способов обмена молодежью брачного возраста до статуса сирот. Если нас, к примеру, заинтересовала участь сирот в различных обществах, то мы с удивлением обнаружим, что это понятие присуще так называемым современным цивилизованным обществам, в то время как в традиционных обществах оставшиеся без ро­дителей дети автоматически усыновляются родственниками отца или матери и приобретают статус полноправных детей со всеми вытекающими последствиями, в том числе с точки зрения приобретения прав на наследство.

34 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

Объект и характер антропологического исследования в юриспруденции задаются целями исследования. Скажем, нас интересует проблема правового плюрализма. Забегая впе­ред, отметим работы супругов фон Бенда-Бенкманн, голланд­ских исследователей, известных российским антропологам. По мнению Ф. фон Бенда-Бенкманна, существуют три изме­рения переменной права, которые должны учитываться при проведении так называемого транскультурного правового срав­нения. Учитывая, что каждое общество обладает одновре­менно правом "общего" назначения, выражаемым абстракт­ными предписаниями (такому-то правонарушению соответству­ет такая-то санкция), и правом "конкретным" (такой-то факт влечет за собой такие-то последствия), то первая составля­ющая — это признанная обществом распространимость об­щего права: каждое общество институционализирует свое право на различных уровнях, этому правилу особенно при­вержены западные общества. Вторая переменная касается сте­пени ограничения общим правом автономии членов общества: здесь сталкиваемся с извечной проблемой добровольного со­гласия членов общества на определенные ограничения своей автономии с целью обеспечения общественного блага, при этом разные общества решают эту проблему по-разному. Третья пе­ременная оценивает степень интенсивности связей между "об­щим" и "конкретным" правом: в некоторых обществах нередко случается так, что "конкретное" право не очень-то жестко привязано к праву "общему", что нормативные предписания не всегда обеспечены с точки зрения всеобщей обязательности их исполнения (думается, россиянам понятно, о чем речь...).

Здесь мы подошли к ключевой методологической про­блеме антропологии права, да и всего современного право­ведения в целом: что брать за первооснову правового бытия человека — норму или процесс? Н. Рулан считает это про­блемой идентификации права¹. По сути, речь идет о том, руководствоваться ли испытанным временем нормативистс-ким подходом, исследуя прежде всего в традициях позити-

¹ См.: Рулан Н. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ // Юридическая антропология. С. 43—50.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 35

визма норму, выраженную в законе, либо пойти по более зыбкому, но более приближенному к конкретной жизни пути анализа процесса применения нормы, т. е. избрав функцио­нальный подход. Например, у этнолога В. В. Бочарова нет сомнений: "Современная антропология права исследует обыч­но-правовые системы, в первую очередь, в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия"¹. С ним можно было бы согласиться, если действительно ог­раничить предмет юридической антропологии изучением фун­кционирования систем обычного права, где норма в ее пози­тивном смысле имеет второстепенное значение, но совре­менные правовые системы — более сложное явление, во многих из них доминируют традиции писаного права, к ко­торым человек успел приспособиться. Кстати, глубокий зна­ток обычного права М. А. Супатаев придерживается иного мнения. Для него понимание права как явления культуры "не исключает возможности выявления собственно юриди­ческой характеристики права, специфических критериев, позволяющих выделить из общей массы культурных явле­ний юридические"². Он считает, что технико-юридические качества и признаки права несводимы к формальной опреде­ленности и регулятивности, что с правовыми нормами вхо­дят в конкуренцию нормы политические, нравственные и др. — и делает вывод, который мы полностью разделяем: "По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным (во многом близким римскому) правосознанием. В действи­тельности же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя после­днее в некоем неуловимом и "общем" чувстве права"³. По-

' Бочаров В. В. Указ. соч. С. 29.

Супатаев М. А. О понимании права // Юридическая антропология: -Чакон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 45. ^; Там же. С. 46.

36 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

зднее мы убедимся, что на разных этапах и в разных изме­рениях правового бытия человека на первое место выступа­ет то та, то другая сторона права и поэтому вряд ли методо­логически оправданно их противопоставление.

Наш замечательный юрист Р. 3. Лившиц (светлая ему память), одним из первых в отечественной науке обосновав­ший взгляд на право как на средство общественного согла­сия и социального компромисса, рассматривал правовые нор­мы и правовые отношения в прочном единстве как нераз­рывные части правовой материи, в которых роль права в обществе получает практическое воплощение. При этом он все же подчеркивал, что нормы и отношения — разные про­явления права¹. Просто их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому. Удивительно ясно мыс­лили наши учителя.