Перепроизводство права или его недостаток?

Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников.

Лао-цзы, VI в. до н. э.

Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского муд­реца --не педагогический прием и уж тем более не интел­лектуальная провокация для демонстрации правового ниги­лизма. Просто этот пример показывает, что у разных наро­дов различные представления о законе и праве. Для древних (и современных) китайцев закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом "фа", что и наказание за преступление) применялся только в отношении к иным народам, а также к преступникам. Обычные китайцы должны руководствовать­ся добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения. Законы же истребляют доброту и радушие, зало­женные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродете­ли, идущей от внутреннего убеждения. Таковы основные по­стулаты китайского правопонимания, заложенные конфуци­анством и даосизмом и отводящие центральное место в правопорядке Человеку, а не Закону.

Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема "чело­век и право" сохраняет свое значение.

Право = Закон?"Роковая" черта 2000 г. побудила мно­гих "мыслящих людей" обратиться к разного рода обобщени­ям и прогнозам относительно путей общественного развития и места в нем Человека. Особенно активны философы, соци­ологи и те, кто именуют себя политологами. В стане юристов такой активности пока не наблюдается, да и некогда им пре­даваться размышлениям, на них сейчас спрос, надо везде

2________________________________________ Введение

поспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребо­вана, а такой шанс нельзя упускать. Такова позиция обычно­го "здравомыслящего" и "уважающего себя" (вернее, знаю­щего себе цену) юриста-профессионала, и осуждать его как-то не поворачивается язык. И все же...

И все же что-то подмывает задать самому себе и кол­леге-юристу "неудобные" (прежде всего для профессиональ­ного самосознания) вопросы. Ну, например: можно ли на­звать все более увеличивающуюся в объеме и все более ха­отическую массу законов, указов, постановлений, правил, распоряжений Правом или же мы имеем дело с некоторой фикцией, имитацией права, все более отчуждающей от себя "маленького человека"?

Ж. Ведель, мировая величина современной юриспруден­ции, поразил своих коллег признанием: "Вот уже много не­дель, даже много месяцев, я "иссушаю" себя вопросом, внеш­не невинным: "Что такое право?" Это мое состояние, само по себе не делающее мне чести, усугубляется чувством сты­да. Я прослушал свою первую лекцию по праву шестьдесят лет назад; пятьдесят лет назад я сам стал читать с кафедры лекции по праву; я не переставал профессионально рабо­тать как юрист, будучи поочередно или одновременно адво­катом, профессором права, автором книг, советником и даже судьей. И вот я пребываю в смятении подобно студенту пер­вого курса, сдающему незаполненный экзаменационный лист, потому что ему не удалось наскрести для ответа даже не­скольких крох..."¹ Смятение бывшего председателя Консти­туционного Совета Франции можно понять: в его стране нор­мативный позитивизм ("буква закона превыше всего") часто подменяет собой право. Не лучше обстоит дело и в России. Государственная Дума исправно выдает на-гора все новые законы, Президент - - указы, Правительство - - постановле­ния, но можно ли, положа руку на сердце, сказать, что пра­ва как меры свободы и справедливости становится больше?

В. С. Нерсесянц разводит понятия "права" и "закона", но одновременно показывает и их взаимообусловленность. Для

Vedel G. Indcfinissable, mais present. Droit, 1990. № 11. P. 67.

Введение___________________________________________ 3

него право — это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях. Закон же придает праву всеобщность формы¹. Но гипертрофия этой формы, пугающая своей сложностью и противоречивостью даже юристов-профессионалов, все более усложняет ориен­тирование современного человека в системе правовых коор­динат. Закон опутывает его тысячами нитей и делает иллю­зорной его свободу. Сам же В. С. Нерсесянц пытается найти выход из кризиса современного правопонимания в развивае­мой им либертарно-юридической правовой аксиологии; он "ис­ходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) име­ется в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права)"².

Пока одни юристы разгребают авгиевы конюшни законо­дательной неразберихи в судебных исках и спорах, их колле­ги-теоретики пытаются найти корни отчуждения права от кон­кретного человека, обосновать далеко не всеми усвоенную истину о том, что подлинное, а не суррогатное, правовое бытие человека возможно лишь в развитом гражданском об­ществе. Другие авторы ищут выход из правового лабиринта в сближении права с цивилизационными, культурными основа­ми жизни общества и отдельного человека, в сочетании тра­диционного, освященного религией и обычаем права с совре­менным правом.

Не менее остро стоит проблема антропологизации права как отражение проблемы преодоления кризиса современной демократии, утраты ею человеческого измерения. Заформа-лизованность традиционных форм демократии, отсутствие у современной демократии инновационных потенций, а главное, интереса к отдельному человеку обусловили ее глубокий кри­зис, по поводу которого уже бьют тревогу многие исследова­тели и общественные деятели. Проблема эта, правда, не нова. О кризисе традиционной демократии писали в начале XX в.

¹ См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983.

² Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998. С. 4.

4__________________________________________________ Введение

М. Острогорский, Р. Михельс, М. Вебер. Г. Кельзен уловил опас­нейшую тенденцию в развитии демократии: ее язык, ее со­держание становятся все менее понятными для обычного че­ловека. И. Шумпетер считал, что демократия стала обычным символом веры, теряющим свою рациональность¹.

И современная демократия, и современное право сто­ят перед выбором форм своего выживания в условиях ус­коряющихся процессов глобализации ("мондиализации") проблем современного мира, сметающих, как ненужную ветошь, многие из казавшихся незыблемыми, вневремен­ными, универсальными представления о человеке и его социальном бытии. Воистину все актуальнее звучат стро­ки Г. Гессе:

То, что вчера еще жило, светясь Высокой сутью внятного ученья, Для нас теряет смысл, теряет связь, Как будто выпало обозначение.

(Пер. С. Аверинцева)

Вызовы глобализации.Рубеж веков — время беспрецеден­тной глобализации современного мира, военно-стратегической, экономической, политической, информационной, культурной. Компьютеризация потоков информации, внедрение Интернета — изобретения, сравнимого по своим последствиям с открытием в начале XX в. ядерной реакции, возвещают о пришествии "ново­го человека" • человека нумерического, созидательная, твор­ческая способность которого либо резко снижается, либо замы­кается в границах знаково-цифровых символов. Соответственно снижается и уровень юридизации мышления современного че­ловека, особенно молодежи, что отмечают социологи и антро­пологи. Homo juridicus может исчезнуть как исторический тип человека-гражданина уже через одно-два поколения.

Глобализация и универсализация культуры, американ­ский "культурный империализм" уже привели к банали-

¹ См. обзор работ на эту тему: Ковлвр А. И. Кризис демократии? Демо­кратия на рубеже XXI в. М., 1997.

Введение________________________________________________ 5

:шции многих мировых культур, культуры вообще. Как след­ствие, подрываются основы не только культурного плю­рализма, но и плюрализма правового: стираются границы между правовыми семьями и правовыми системами, бази­рующимися на общности типов культур и цивилизаций¹.

Вовлечение новых государств в Европейский Союз и Со­вет Европы имеет одним из основных условий стандартиза­цию их правовых систем, т. е. значительную степень унифор-мизации и поэтапный отказ от многих так называемых наци­ональных особенностей правовых систем государств-наций². Отныне история европейского права пишется в Брюсселе и в Страсбурге.

Экономическая же глобализация ведет к фрагментации власти государств-наций: в мире действует более сорока ты­сяч многонациональных корпораций, рынки товаров, капи­талов и услуг все чаще формируются вне государств и вне их правовых систем. Международные торговые конвенции и меж­дународный правовой обычай (в лучшем случае) либо прави­ла игры мафиозного "интернационала" (в худшем случае) ре­гулируют основные потоки экономических обменов. Именно на них ориентируются предприниматели, вовлеченные в эти потоки. Национальному праву остается все меньше места на мировом экономическом рынке.

Международно-правовые гарантии прав человека, по­лучившие свое юридическое оформление с принятием Все­общей декларации прав человека (1948), Европейской кон­венции о защите прав человека и основных свобод (1950), Международного пакта о гражданских и политических пра­вах (1966), Заключительного акта Совещания по безопаснос­ти и сотрудничеству в Европе (1975), различных конвенций и других актов, предусматривают создание надгосударствен-ных органов защиты прав человека, таких как Комиссия ООН по правам человека, Международная организация труда, Ев-

¹ См.: Графский В. Г. Всеобщая история права и государства. Тема 33.
"Изменение в праве под влиянием глобальных и региональных процес­
сов". М., 2000.

² См.: Топорнин Б. Н. Европейское право. Гл. 1. М., 1998.

Введение

ропейский Суд по правам человека и др.¹ Исчерпав нацио­нальные средства защиты своих прав, гражданин отныне имеет возможность апеллировать к международным, т. е. надгосударственным, органам, выступая нередко с иском про­тив своего государства. Правовое бытие современного чело­века раздвигает веками формировавшиеся границы националь­но-государственных правовых систем и также приобретает гло­бальное измерение.

Процессы правовой глобализации (требующие, конечно, отдельного анализа) устанавливают, таким образом, иную иерархию правовых норм, чем та, в которой протекала жизнь предшествующих поколений; разрушают исторически сложив­шиеся типы правосознания. Современная правовая теория, как и право в целом, должны дать ответ на вызовы правовой гло­бализации, адекватные масштабности возникшей проблемы. Добавим к этому проблемы (тоже глобального характера) му­тации современной семьи - - все большее распространение так называемой нуклеарной (т. е. малочисленной) семьи, ин­ститута матерей-одиночек и отцов-одиночек; проблемы аль­тернативного воспроизводства человека; интернационализа­цию усыновления и т. д. — и мы получим матрицу правовых координат современного человека, существенно, если не ра­дикально, отличных от правовых координат бытия человека, скажем, довоенного. И все это происходит на протяжении жизни всего одного-двух поколений.

Упрощенно сформулируем еще один "неудобный вопрос": что есть благо и что есть зло в современном праве (предви­дя при этом, что вторая часть вопроса кому-то покажется кощунственной)?

Современное право: две стороны медали.Две великие революции XVIII в., американская и французская, соверша­лись юристами, которые уповали на силу закона и которые были убеждены, что нескольких хороших законов достаточ­но для утверждения нового общественного порядка. К тому же многие из законов и кодексов того времени представляли

¹ См.: Карташкин В. А. Международная защита прав человека // Об­щая теория прав человека. М., 1996.

Введение___________________________________________ 7

собой запись и кодификацию существовавших обычаев. До середины XIX в. сохранялась вера в неизменность основных принципов, унаследованных от школы естественного права. Законы и кодексы изменялись редко, было их немного, изла­гались они ясными недвусмысленными формулировками. Стен­даль, когда у него возникало желание придать своему стилю больше краткости и выразительности, обращался к Граждан­скому и Семейному кодексам Наполеона.

Картина меняется в начале XX в. Окончательно порвав с религией, испытывая давление позитивных наук, настаи­вавших на детерминированности условий жизни человека об­стоятельствами, выходящими за пределы его воли, право теряет свои исторические и идейные корни (хотя свет маяка этических установок еще брезжит) и пускается в свой дрейф, продолжающийся и поныне.

Сегодня, стремясь поспевать за ускоряющимися измене­ниями в обществе и экономике, право изменяется и разраста­ется небывалыми темпами: половина нормативного массива в мире создана менее чем за тридцать последних лет. Чем боль­ше производится права, тем большее число юристов необхо­димо для его толкования и более или менее адекватного при­менения. Профессия юриста, адвоката, нотариуса, судьи, су­дебного исполнителя становится массовой профессией, нередко доходным промыслом. Но инфляция права-закона неизбежно приведет (и уже приводит на Западе) к "инфляции" самих юристов, подобно тому, как на волне научно-технической революции произошло неизбежное перепроизводство инже­неров и техников...

Количественное увеличение нормативного массива со­провождается его специализацией: появляются все новые от­расли права, претендующие на свой предмет. Но специали­зация права, сама по себе отражающая объективные про­цессы юридизации бытия человека, приводит к его (права) фрагментации: некогда целостный для восприятия объект познания (вспомним Законы Ману и Хаммурапи, Законы XII таблиц, Дигесты Юстиниана или "Русскую Правду") распа­дается на множество осколочных фрагментов. Удержание в памяти одного человека даже общих идей этого мозаичного

Введение

Введение

массива становится невозможным, как, собственнно, и ру­ководство этими идеями в повседневной жизни. На смену подлинному праву приходит его суррогат в виде произволь­ных толкований и комментариев.

Компьютеризация правовой информации позволяет не­сколько упорядочить правовой массив путем низведения его до уровня обычного информационного потока наряду с эко­номической статистикой и другими поддающимися математи­ческой обработке данными. Оператор с математическим обра­зованием производит классификацию нормативной информа­ции по формальным признакам и ключевым словам, иначе говоря, помимо очевидных издержек такого процесса (меха­нистический внеценностный подход к объекту, неизбежный конформизм мышления лиц, обрабатывающих вводимые в память машины данные) приходится констатировать переда­чу принятия решений по большому кругу вопросов права дру­гим наукам, в частности математике и информатике. Выводи­мая на экран информация представляет собой в большей мере результат поисковой операции, проведенной по законам мате­матической логики, в меньшей мере — результат юридичес­кой квалификации, в еще меньшей мере — акт юридического познания и совсем в ничтожной мере — акт юридического суждения. В этом состоит, пожалуй, основной парадокс со­временного права: чем больше правового массива и средств его обработки и классификации, тем меньше права в подлин­ном смысле этого слова.

Современный юрист испытывает колебания перед лицом возрастающего спроса на право: стоит ли производить все новые и новые, более специализированные нормы, усугуб­ляя тем самым проблему перепроизводства права, или меч­тать вслед за Овидием об обществе без права в традиционном его понимании?

На самом деле ответ на поставленный вопрос "кафед­ральным" юристам представляется достаточно простым: "Юрист должен научиться мыслить право по-другому, если у него еще есть надежда дать ответ на законные вопросы, которые ставит перед ним общество. Право, более тесно свя­занное с моралью, менее императивное, более гибкое и ме-

нее объемное -- вот несколько направлений, в которых сле­дует двигаться"¹. Это не призыв вернуться к традиционным обществам с их морализированным, освященным мифологией и религией, а потому естественно обязательным, гибким и легко усваиваемым правом, а предложение использовать опыт этих обществ, более приближенных к человеку, чтобы попы­таться извлечь полезные уроки для современного права.

Возвращение к истокам? Некоторые уроки истории права.В 1928 г. вышла книга немецко-американского антро­полога Ф. Боаса "Антропология и современная жизнь"², в ко­торой автор доказывал, что традиционные общества могут быть хорошими учителями, что раса не определяет тип куль­туры и права, что окружение человека представляет собой более криминогенный фактор, чем наследственность и т. п. Книга числилась в списке сжигаемых нацистами книг, что само по себе служит ей хорошей рекомендацией. Главный вывод, который делает Ф. Боас из анализа права традицион­ных обществ, - - право должно превалировать над силой и принуждением, иметь условием своей эффективности внут­реннее убеждение - - мысль сама по себе древняя, как мир³, но основательно подзабытая.

Другой урок традиционных обществ состоит в том, что письменный характер права не есть показатель его распро­страненности, хотя бы потому, что объекты правового воз­действия должны уметь читать и писать, чего не было в древних обществах, чего нет в странах так называемого тре­тьего мира и даже в США, где до 25% населения не могут пользоваться письменными текстами. Письменное право, "уче­ное право" — римское и каноническое — было уделом мень­шинства, инструментом господства правящей элиты, боль­шинство же населения довольствовалось "вульгарным" пра-

¹ Rouland N. Aux confins du droit. P., 1991. P. 29.

² Boas F. Anthropology and Modern Life. Westport (Conn.), 1928. Repr. 1984.
^:i У Платона в диалоге с Калликлом Сократ говорит: "Мне кажется,
что имя телесному порядку "здравость" и что из него возникает в
теле здоровье и все прочие добрые качества. <...> А порядок и сла­
женность в душе надо называть "законностью" и "законом", через
них становятся люди почтительны к законам и порядочны..." (Платон.
Горгий. 504 c-d).

Введение

Введение

вом, то есть устным переложением письменного права на доступный для понимания язык.

Письменность изменяет характер права, но не создает права, а является его формирующим элементом. Нет ничего удивительного в том, что "письменные" цивилизации не яв­ляются обязательно самыми правовыми. Напомним, что пись­менность появляется в сложносоставляющих общностях, где начала самоуправления на основе устной правовой традиции уступают место специализации управленческих функций и роли письменного права как инструмента политической влас­ти. Существование одновременно письменного, официального, права и устных, народных, правовых традиций характерно и для многих современных обществ — явление, получившее сре­ди современных правоведов название правового плюрализма.

Правовой плюрализм позволяет африканским обществам сохранять наряду с официальным правом правовые обычаи в качестве мощного регулятора общественных и личностных отношений. В Китае, и особенно в Японии, существенное влия­ние морали и этики на право позволяет чаще находить в правовом конфликте компромисс и примирение. Индусское право апеллирует прежде всего к добродетели — дхарме, основе мировоззрения индуса. Сравнительное правоведение и юридическая антропология дают возможность понять право­вую логику этих обществ и научно обосновать применимость отдельных элементов их правовых систем в современном ев­ропейском праве.

Право во множественном числе. Идея правового плю­рализма.В своей энциклике Centesimus Annus (1991) Иоанн Павел II в лучших традициях идеологов гражданского об­щества признает: "Общественное бытие человека не исчер­пывается государством, оно реализуется и в различных груп­пах, от семьи до экономических, социальных, политичес­ких и культурных групп, каждая из которых обладает собственной автономией". Эти слова Папы Римского сдела­ли бы честь любому юристу, стороннику антропологическо­го подхода к праву.

Действительно, различные социальные группы произ­водят собственные правила и нормы поведения, создавая за-

мысловатые переплетения множества правовых квазипоряд­ков, вступающих в сложные отношения с официальным, го­сударственным, правовым порядком. В одних случаях, осо­бенно в жестко бюрократизированных государствах, "госу­дарственное" право преобладает; правовой плюрализм часто сводится к допустимой автономии отдельных структур, ав­тономии, поощряемой и контролируемой государством. Тако­ва, скажем, автономность "партийного права" однопартий­ных политических режимов ("Устав КПСС — закон жизни каждого коммуниста") либо автономность правовой регла­ментации системы страхования. Напротив, в демократически организованном, особенно федеративном, государстве либо в государстве, административно ослабленном (что, заметим, не одно и то же), степень автономности социальных и тер­риториальных структур может достигать уровня, когда ком­петенции государства и составляющих его структур высту­пают как компетенции конкурирующие. В таком положении часто оказываются каноническое и официальное право, и "каждый гражданин волен делать выбор, какой системой цен­ностей руководствоваться в той или иной ситуации"¹.

Казалось бы, выгоды правового плюрализма перед пра­вовым монизмом очевидны: правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуаци­ях, в то время как государственно ориентированный право­вой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чинов­ников, нередко не самых достойных представителей госу­дарства. К тому же юридический монизм - - относительно новое явление в истории права, поскольку, начиная с эпохи ранних государств, до конца XVIII в. на правовой карте мира преобладали общества правового плюрализма. И тем не ме­нее в европейском праве доминирует именно густо замешан­ный на правовом позитивизме государственно-правовой мо­низм, хотя сразу оговоримся: несмотря на общие мировоз­зренческие истоки, правовая доктрина стран "общего права"

¹ Del Giudice F., Mariani F. Diritto Canonico. Napoli, 1997. P. 8.

Введение

Введение

менее жестко привязывает право к государству¹, в то вре­мя как в системе континентального права господствует пра­во государственное.

Почему же так случилось, что именно в странах, испы­тавших на себе влияние идей Французской революции, и прежде всего в самой Франции, этой колыбели прав челове­ка, легально только государственное право? Мы уже от­мечали, что "великие буржуазные революции" совершались юристами. Увлечение законами и кодексами как регулятора­ми общественных отношений и выражением всеобщей воли неизбежно предполагало усиление роли государства, гаранта правовой стабильности и единственного выразителя суверени­тета нации: "Никакая совокупность лиц, никакое отдельное лицо не могут осуществлять власть, которая явно не исходила бы от нации" (Декларация прав человека и гражданина. 1789, ст. 3).

Уже в начале XIX в. появление в европейской обще­ственной мысли идей солидаризма и правового социализма знаменовало собой поворот в правосознании нового поколе­ния юристов, начинавших сомневаться в том, что закон есть выражение общей воли. Теория "автономии воли" — объект повального увлечения многих философов и правоведов того времени. Французский Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона) предполагал, что воли индивидов достаточно, что­бы совершать действия, имеющие правовое значение, на­пример заключать контракты. Хранители всеобщности воли в лице государства сопротивлялись нарастанию автономист­ских поползновений со стороны структур гражданского об­щества — профсоюзов, ассоциаций, корпораций; по их убеж­дению, идеи солидарности и справедливости должны прева­лировать над индивидуальной волей, волей отдельных групп.

Казалось, развитие системы социального законодатель­ства, формирование основ гражданского общества ослабля­ло нормотворческую роль государства, поскольку государ­ству отводилась лишь функция регулятора новых социальных связей, посредника между прежними и новыми субъектами права. Правовой плюрализм выступал в форме сосущество-

¹ См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993.

вания этатистских и корпоративных способов управления. Од­нако уже в начале XX в. в системе континентального права наблюдалось возвращение к культу Закона как основного ис­точника права, хотя учебники продолжали указывать и дру­гие его источники: доктрину, обычай, судебные решения и т. д. Правовое государство отождествлялось с государственным правом, тогда как политическая теория утверждала, что ис­точник права — народ, что организованное должным образом гражданское общество способно к саморегуляции без излиш­него вмешательства государства, в ведении которого остается значительный объем правового регулирования отношений, воз­никающих на периферии гражданского общества: оборона, внешняя политика, безопасность, денежная эмиссия и т. п.

Противостояние между двумя типами правопонимания (в терминологии В. С. Нерсесянца) — легистского, настаиваю­щего на монополии государства на правотворчество, и юриди­ческого, признающего множественность субъектов правотвор­чества, -- похоже, закончилось победой сторонников юриди­ческого, антилегистского, подхода, хотя на практике "скрытое" право все еще продолжает пребывать на полулегальном по­ложении по отношению к праву "официальному".

Смысл модернизма применительно к праву и правовому бы­тию человека состоит, по нашему убеждению, в том, что бином "индивид—государство" безнадежно устарел и даже опасен: где слабо развито гражданское общество, там и слабое государ­ство, хотя обыкновенный реализм и даже интуиция наводят на мысль и об обратной, точнее — взаимной зависимости¹. Бурное развитие юридической и политической антропологии свидетель­ствует о том, что после десятилетий увлечения теориями элит, правящих групп и т. п. обозначился интерес к месту самого чело­века в современности. Настало время подумать и об антрополо­гии государства, где человек все еще отчужден от власти².

¹ См.: Инглхарт Р. Меняющиеся ценности и изменяющиеся общества //
Полис. 1997. № 4; Шацкий Е. Протолиберализм: Автономия личности и
гражданское общество // Полис. 1997. № 5—6.

² См.: Гулиев В. Е., Колесников А. В. Отчужденное государство. М., 1998;
Гулиев В. Е. Протодемократическая государственность: Аксиологичес­
кая феноменология отчуждения // Право и политика. 2001. № 5.

Введение

Введение

"Деморализированное" и ценностно-ориентированное право.Ганс Кельзен свой классический труд "Чистое учение о праве" (1934) начинает с заявления, ставшего библейской заповедью всех позитивистов: "Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-то конкретного правопорядка. <...> Это учение о пра­ве называется "чистым" потому, что оно занимается одним только правом и "очищает" познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему эле­ментов"¹. По мысли Кельзена, право априорно должно не апеллировать к ценностям, к конечной цели, а быть инстру­ментом "нормативного принудительного порядка". В этом смыс­ле оно не должно быть рабом морали...

Идеи Кельзена подвергались суровой критике еще его современниками. В своей "Теории конституции" К. Шмитт об­виняет Кельзена в том, что он замыкает теорию государства в систематизм, полностью основанный на абстрактных спеку­ляциях, тогда как "консолидирующей силой" любого госу­дарства является воля конкретного субъекта — народа-на­ции, состоящего из конкретных граждан. Нельзя же, по убеж­дению Шмитта, в нормативистском монизме доходить до абсурда: государство есть прежде всего система норм; госу­дарство обладает исключительным правом устанавливать че­рез пирамиду норм некое "господство права", непроницае­мое для каких-либо историко-социальных или морально-эти­ческих воздействий. Наконец, Шмитт обвиняет Кельзена в том, что свою модель государства и права он черпает в абст­рактном либеральном догматизме эпохи Реставрации... Госу­дарство не может сводиться ни к организационному аспекту, ни к кодексу правил и законов, сконструированных един­ственно разумом на основе чистой логики. Свою же позицию Шмитт формулирует так: "Концепция государства предпола­гает концепцию политики"². Политика имеет более глубокие онтологические корни, чем государство. Для Шмитта, как и

¹ Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. S. 3.

² Schmitt С. Der Begriff des Politischen. Berlin, 1927. S. 59.

для Т. Гоббса и М. Вебера, учеником которых он себя считал, скорее общество, чем государство, организовано политичес­ки: без политического не было бы общественного, общество первично, государство вторично и преходяще. Такая же за­висимость существует между социально-политическими и юридическими основами жизнеустройства человеческого со­общества.

Разрыв между моралью и правом, идентификация права с государством открывают дорогу тоталитаризму, утверждал Г. Харт¹, ибо пирамидальная структура этатистско-юриди-ческого порядка, предлагаемая Кельзеном, приводит в прак­тическом плане к авторитарному и подавляющему человека способу принятия решений, к "империализму государствен­ного права". "Формализм" правового государства (точнее, "го­сударства права") провоцирует "переворачивание перспек­тивы" развития гражданского общества, над которым довле­ет самодостаточная норма, а должно быть наоборот, убежден Норберто Боббио, автор фундаментальной работы по теории правового порядка².

Но не будем упрощать и опошлять идеи великого пра­воведа, занявшего достойное место в пантеоне юриспру­денции. В конце концов, Кельзен "деморализировал" право с целью подчеркнуть очевидное: неморальный социальный порядок (претендующий на свою, абсолютную мораль) не есть право. В противном случае именно из соображений мо­рали можно прийти к некритической легитимации амораль­ного государственного принудительного порядка. В теории Кельзена ценность морали относительна, в то время как цен­ность права, подкрепленная монополией правового сообще­ства на принуждение, несоизмеримо выше. Человек постав­лен перед жесткой альтернативой: жить в правовом сооб­ществе с гарантированным государством принудительным порядком или реализовать свободу воли в "разбойничьей бан­де" с ее моралью: "Что такое царства без справедливости,

¹ См.: Hart H. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard
Law Review. 1958. P. 593—629.

² См.: Bobbio N. Teoria dell'ordinamento giuridico. Torino, 1960.

Введение

Введение

как не большие разбойничьи банды?" (Августин, Град бо­жий, IV, 4).

Выходит, претендуя на свободу воли, на возможность самому выбирать сообразно собственной морали те или иные правовые установления в условиях "правового плюрализма" (понимаемого как некий супермаркет), человек изначально не прав? Ведь расширяя собственную свободу за пределы принудительного правового порядка, он посягает на права других...

И все же, где искать линию перемирия между совре­менным человеком и государством, коль скоро человек имеет дело с правом, в значительной мере "деморализованным", олицетворенным всевидящим и вездесущим Государством, все более от самого человека отчужденным? Представля­ется, что демаркация должна проходить по линии разли­чения Права государства (права, понимаемого исключи­тельно как государственное право) и Правового государ­ства, в котором право является синтезом принципов порядка и свободы человека, его прав. Первым шагом на этом пути стала разумная деэтатизация конституционного права, ставящая во главу всего правопорядка Человека, затем институты гражданского общества и только потом государства. Иными словами, конституционное право из преимущественно государственного права становится пра­вом политическим. Для нас в эволюции права (в том числе конституционного) важно другое: поворот к ценностному аспекту права, к его приоритетной ориентации на пробле­му прав человека. Можно сколько угодно критиковать не­совершенства нашей Конституции 1993 г., особенно в час­ти, касающейся полномочий президента и законодатель­ной власти, но нельзя не признать исторического значения чеканных формулировок статьи 2, перевернувшей пира­миду ценностей советского конституционализма: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. При­знание, соблюдение и защита прав и свобод человека и граж­данина — обязанность государства". Позволим себе неко­торую патетику, заявив, что Россия действительно выст­радала право на такую запись.

Ценностный подход к проблеме правового бытия чело­века наметился и в нашей юриспруденции¹, хотя пока в ней недостаточно разработаны проблемы антропологического из­мерения права, демократии, в конце концов и государства, которое, кстати, никто не списывает в архив истории. Фак­тически речь идет о выборе между персоноцентристской и системоцентристской моделями права (терминология А. Обо­лонского). В этом смысле философы острее реагируют на гу­манизацию общественной мысли в XX веке. П. С. Гуревич в предисловии к антологии "Феномен человека" пишет: "Ант­ропологический ренессанс проявляется в это время в обо­стренном интересе к проблеме человека, в возрождении ант­ропоцентрических по своему характеру вариантов исследова­тельской парадигмы, в выработке новых путей постижения человека, в поисках целостного подхода к данной теме"². Он предостерегает об опасности возрождения позитивистских, сциентистских установок, а также увлечения логико-вери-фицируемым методом, противостоящим не только авторитар­ности мышления, но заодно и всем интуитивно-созерцатель­ным способам постижения реальности. (Уж не "человека ли нумерического" имел в виду автор?)

Ценностный подход к проблеме современного права не­разрывно связан с антропологизацией правовой науки и (как сверхзадача) правовой практики. В нашей юридической на­уке появляются первые признаки антропологизации объектов исследования, тема прав человека и правовых средств их за­щиты становится приоритетной. Права и свободы человека и гражданина — это та, возможно единственная, ценностная система, которая способна примирить человека с окружаю­щим его обществом и с государством, преодолеть их взаим-

¹ См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993; Лукашева Е. А. Права чело­века как критерий нравственного измерения политики и государствен­ной власти // Права человека и политическое реформирование (юриди­ческие, этические, социально-психологические аспекты). М., 1997; Коло-rnoea Я. В. Права человека как сфера взаимодополнения права и морали // Там же; см. также работы В. С. Нерсесянца: Право — математика свобо­ды. М., 1996; Философия права. М., 1997; Юриспруденция. М., 1998. - Гуревич П. С. Антропологический ренессанс // Феномен человека. Антология. М., 1993. С. 3.

иша^^р^щ,^

Читинская

Б, ,,>,/ , '" Нм. Л. С. Пушкина

Введение

Введение

ное отчуждение. Признавая права и свободы других, я требую к себе такого же отношения. Мое право на достойное суще­ствование, на уважение меня как личности, равно как и право мне подобных, становится единственной ценностью, связывающей меня с правовым порядком. Не случайно апел­ляция к правам человека и гражданина -- самая распрост­раненная форма легитимации социального протеста в се­годняшней России. Значит, такая модель правопонимания имеет все шансы утвердиться как модель, определяющая доминирующий в обществе тип правосознания, и это дает повод для оптимизма.

Правда, признавая и отстаивая приоритет прав личнос­ти над коллективными правами, не стоит впадать в крайно­сти зоологического индивидуализма, столь распространен­ного на Западе и вползающего в своем худшем, воинствую­ще-мещанском, исполнении в наше Отечество, еще недавно бывшее заповедником коллективизма (тоже в его худшем варианте)¹. Найти оптимальный вариант взаимоотношений лич­ности, коллектива, государства и общества - - труднейшая задача современной правовой теории и практики².

Право и закон — неотъемлемые составляющие полно­ценного бытия современного человека, его достойного су­ществования. Но правосознание человека во многом опреде­ляется доступностью Закона и его моральной оправданнос­тью. Только изложенный ясным языком текст закона, только морально оправданное и ценностно-ориентированное право имеют шанс быть понятыми, признанными и включенными в систему жизненных и этических ориентиров человека. Дос­тижение этой цели возможно лишь с признанием правового плюрализма, для которого субъектом правосозидания наря-

ду с государством является человек во всех ипостасях его общественного бытия. В конце концов, именно ценностно-ориентированное и осознанное нами как справедливое право способно примирить нас и с обществом, и с самими собой, ведь никто не осмелится оспорить утверждение далекого от юриспруденции поэта И. Бродского: "Не может быть законов, защищающих нас от самих себя"...

¹ Своими раздумьями о пророчестве Герцена ("Россия пройдет испыта­
ние мещанством") довелось поделиться в публикации: Ковлер А. И. Сбы­
вается трагическое предвидение Герцена // Апология успеха: Про­
фессионализм как идеология российской модернизации. Тюмень; М.,
1995. С. 90—94.

² Применительно к конституционному праву эту проблему поднимает
В. Е. Чиркин: Чиркин В. Е. Индивид и общество: Коллективные консти­
туционные права. Эссе // Право и политика. 2001. № 4. С. 90—93.