Место нотариата в правовой системе России

22. — Основные подходы.Система нотариата независимо от способа своей организации (государственный или небюджетный нотариат) является публично-правовой по организации и содержанию своей деятельности и является частью, пусть и особым образом действующей, государственной системы. Публично-правовой характер нотариальной деятельности отмечается в настоящее время практически всеми авторами, занимающимися исследованием доктрины нотариата27.

До судебной реформы начала 90-х годов XX века и становления концепции судебной власти место нотариата определялось в одном ряду с судами. Так, многие специалисты в свое время поддержали точку зрения Н.Б.Зейдера, обосновавшего так называемый широкий предмет гражданского процессуального права28. Н.Б.Зейдер включал в предмет гражданского процессуального права не только деятельность суда, но и других органов, осуществляющих защиту гражданских прав, включая нотариусов, исходя из общности ряда принципов и других критериев. Нотариат традиционно включается

также и в предмет гражданского процессуального права как учебной дисциплины, поскольку другое место среди учебных дисциплин ему найти сложно.

23. — Нотариат и концепция разделения властей.В настоящее время такой подход вряд ли плодотворен. Согласно ст. 10 Конституции России государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Теперь суд в связи с реализацией принципа разделения властей занял совершенно иное место в правовой системе, поэтому включать нотариат в судебную систему вряд ли возможно. Задачи судов в системе разделения властей сводятся к осуществлению правосудия в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Поэтому суды не могут осуществлять непосредственное организационное руководство системой нотариата29. Они осуществляют свое воздействие на деятельность нотариусов путем оценки правомерности их действий в связи с рассмотрением жалоб на действия нотариусов, а также при рассмотрении споров в исковом порядке, связанных с оспариванием нотариальных сделок.

24. — Приводимые иногда доводы в пользу организационного руководства нотариатомсо стороны судебной системы со ссылкой на дореволюционный опыт несостоятельны, поскольку государственному устройству Российской Империи не было известно разделение властей. Такой же опыт имел место в советский период, когда, например, по Положению о государственном нотариате РСФСР, утвержденному Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1965 г., ряд организационных функций по руководству нотариатом осуществлял Верховный Суд РСФСР и краевые, областные и приравненные к ним суды30. Однако, понятно, что в тот период разделения властей как принципа организации осуществления государственной власти не существовало, и суды занимали одно место в общем ряду правоохранительных органов.

25. — Общие черты судебной и нотариальной деятельности.Конечно, вряд ли правильно отрицать сходство многих составляющих судебной и нотариальной деятельности:

· во-первых, суд и нотариат действуют в публично-правовой сфере, осуществляя свои полномочия от имени государства. Суды осуществляют правосудие именем РФ (например, ст. 194 ГПК). Нотариусы также осуществляют нотариальные действия от имени РФ (ст.1 Основ законодательства РФ о нотариате);

· во-вторых, имеется ряд общих принципов организации и деятельности судов и органов нотариата (см. подробнее главу 4). Например, как нотариусы, так и судьи руководствуются при осуществлении своих полномочий Конституцией РФ и федеральными законами. Кроме того, они независимы по самому статусу своей юридической профессии. Судья и нотариус должны быть беспристрастны в отношении участников судопроизводства либо нотариального производства; в равной степени действуют правила соблюдения языка судопроизводства;

· в-третьих, важным является общегосударственный статус судебной и нотариальной систем. Процессуальное законодательство прямо отнесено в соответствии со ст.71 Конституции РФ к ведению РФ, а нотариат, согласно ст.72 Конституции РФ, — к совместному ведению РФ и субъектов РФ. Вместе с тем преимущественным и в нотариате является правовое регулирование на федеральном уровне. Такой единый подход в правовом регулировании судебной и нотариальной деятельности крайне важен, поскольку две указанные системы являются одним из цементирующих факторов сохранения единства России и существования единого правового пространства, обеспечивающего общий стандарт юридической защиты прав граждан и организаций.

26. — Отличия суда и нотариата. Вместе с тем между судебной и нотариальной деятельностью имеются существенные отличия. Так, судебная деятельность представляет собой по содержанию правосудие, которое может осуществлять только суд. Судебные функции носят исключительный характер и согласно ст.118 Конституции РФ могут осуществляться только судами. Правосудие есть форма осуществления судебной власти, которая во взаимосвязи с законодательной и исполнительной властью объективирует государственную власть РФ. Что касается деятельности нотариуса, то его деятельность является предупредительным правосудием в широком социально-правовом контексте (см. подробнее № 91).

Различна степень обязательностисудебных и нотариальных актов. Судебные решения, постановления и определения имеют общеобязательный характер, обязательны для исполнения всеми органами и лицами, а в случае необходимости их принудительная реализация обеспечивается системой исполнительного производства и службой судебных приставов. Нотариальные акты, за крайне

редким исключением, установленным Федеральным законом "Об исполнительном производстве" (нотариально удостоверенных соглашений об уплате алиментов и исполнительных надписей), исполнительной силы не имеют, и принудить к принудительному исполнению другую сторону нотариального действия может только суд. Кроме того, судебная деятельность полностью финансируется за счет государства. Нотариальная деятельность финансируется государством только в части деятельности государственных нотариусов. Что касается небюджетного нотариата, то он строится на принципе самофинансирования и отсутствия дотаций со стороны государства.

27. — Публичные основы нотариальной деятельности.Существует и другая крайняя точка зрения о месте нотариата в правовой системе России. Ряд авторов полагает, что органы нотариата занимаются нотариальным обслуживанием граждан и юридических лиц31 либо юридическим обслуживанием32. Такое суждение сомнительно, поскольку на всех этапах совершения нотариального действия, в том числе и при даче правовых консультаций, нотариус действует в рамках нотариального производства, его взаимоотношения с обратившимися за совершением нотариального действиями лицами имеют не частноправовую, а публично-правовую основу. Безусловно, нотариус действует по просьбе заинтересованных физических или юридических лиц, но последние обязаны также и в силу закона обращаться к нотариусу, который, в свою очередь, не вправе отказать им в совершении законных действий.

28. — Нотариус и регистратор прав на недвижимое имущество и сделок с ним: соотношение полномочий.Другой позицией в отношении места нотариата и сводящей также его функции к обслуживанию является мнение о ненужности нотариата в условиях создания системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество33. Конечно, доказательность и правомерность прав в сфере недвижимости может обеспечиваться самым различным образом. Ведь для участников рынка недвижимости, в конечном счете, не важно, кто и как удостоверяет либо регистрирует право собственности на недвижимость, кем осуществляется данная деятельность. Для них важен тот уровень правовых гарантий, который обеспечит

стабильность и бесспорность права собственности. Ведь ни одна правовая и организационная система не может гарантировать в своей деятельности 100 % правовой безопасности. Поэтому необходимо создание такой системы, которая бы минимизировала риски участников рынка недвижимости, способствовала бы быстрому устранению помех и препятствий в реализации их законных прав, эффективному разрешению споров и возмещению причиненного ущерба. Предварительно следует подчеркнуть, что сосредоточение полномочий по свидетельствованию волеизъявления лиц и его регистрации в государственном реестре прав у одного и того же должностного лица создает реальный риск повышения ответственности для государства, а также увеличение риска коррупции.

29. — Насколько регистратор прав на недвижимость заменил нотариуса после принятия Федерального закона "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"? Можно обнаружить сходство некоторых составляющих деятельности нотариуса и регистратора.Так, процедура государственной регистрации должна обеспечивать правовую экспертизу документов и проверку законности сделки; регистрация осуществляется путем совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки (аналог удостоверительной надписи нотариуса); требования, предъявляемые к документам, представляемым на государственную регистрацию прав (по ст. 18 Федерального закона "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"), аналогичны и совпадают с требованиями, установленными в ст. 45 Основ.

30. — 6 чем же различие нотариальной и регистрационной деятельности?Оно в основном сводится к следующему34. Нотариальная деятельность функционально имеет целью работу как с документами, так и с лицами, обратившимися для совершения сделки. Работа нотариуса — помощь на стадии согласования условий сделки,наличия в ней не только существенных (чем занимается государственный регистратор), но и удобных для сторон факультативных условий, которые желательно отразить с учетом сложившихся правил и обыкновений гражданского оборота в сфере недвижимости. Важным моментом нотариальной деятельности является выяснение истинной воли сторон, разъяснение последствий совершаемых юридических действий, определение дееспособности и понимания своих

действий. Таким образом, нотариус работает как с документами, так и с самими правообладателями, как будущими, так и существующими. Его целью является защита экономически и юридически слабой стороны гражданского оборота.

Регистратор в соответствии с процедурами, установленными Федеральным законом "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" же работает в основном и преимущественно с документами, с конечным результатом — самой сделкой, проверяя лишь наличие ее существенных, обязательных условий. Его работа с самими правообладателями сводится только к принятию у них документов и проверке их личности, поскольку стороны передают регистратору уже согласованный и подписанный документ. В этой связи при простой письменной форме сделки не проводится работа с самим правообладателем — как нынешним, так и будущим.

Например, установление истинной воли сторон, проверка понимания ими значения своих действий, момента заблуждения обеспечивается зачитыванием текста сделки и разъяснениями нотариуса, разъяснением ее правовых последствий, обсуждением не только существенных, но и факультативных условий сделки. Между тем данная правовая деятельность носит достаточно содержательный характер. Анализ судебной практики свидетельствует, что в основном в судах оспариваются не условия заключения нотариально оформленной сделки, а ее исполнение одной из сторон.

31. — Другим важным отличиемявляется то, что регистратор в соответствии с юридической моделью своей деятельности не оказывает правовую помощь гражданам, в том числе бесплатно. Кроме того, не установлены законом льготы для граждан при оплате сбора за регистрацию. Нотариусы в отличие от регистраторов являются субъектами, на которых государством возложена обязанность обеспечивать реализацию права граждан на получение в соответствии со ст. 48 Конституции РФ квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной и на льготных условиях.

32. — Различен правовой статус и квалификационные требованияк регистратору и нотариусу. Так, для лица, претендующего на занятие должности нотариуса необходимо соблюдение целого ряда сложных условий. Для занятия должности регистратора высшее юридическое образование необязательно, регистратором прав может быть назначено лицо, имеющее опыт работы в органах государственной регистрации прав не менее двух лет, то есть с опытом, но средним образованием. В отношении регистратора не действует презумпция знания российского законодательства. Он, как правило, не обладает знаниями в области предпринимательского, договорного,

налогового, международного частного права, сравнимыми со знаниями данных предметов нотариусами.

33. — Таким образом, деятельность регистратора должна усилить государственные гарантии и надзор за соблюдением правового регламента на стадии регистрации прав исделок, прежде всего путем ведения единого реестра. Но произошло это за счет снижения правовых гарантий на стадии согласования условий сделки, проверки наличия всех законных предпосылок ее совершения. Тем самым суживается сфера публично-правового контроля в сфере гражданского оборота, связанного с недвижимостью и увеличивается сфера частноправового взаимодействия сторон. Восполнение данных пробелов возможно только в рамках нотариального производства.

34. — Взаимодополняемость функций нотариуса и регистратора.Современное гражданское законодательство и сам гражданский оборот по своей идеологии носят состязательный характер, в котором каждый защищает свои собственные права и интересы. Вместе с тем государство должно обеспечивать равные стартовые условия в состязательном гражданском обороте, защищать экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота. Такое понимание приходит к специалистам в гражданском и арбитражном процессе, в целом в сфере гражданской юрисдикции35. Правовой основой защиты экономически и юридически слабой стороны является ст. 48 Конституции РФ, закрепляющая право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно.

Обеспечивает ли система государственной регистрации реализацию такого права, защищает ли она экономически и юридически слабую сторону гражданского оборота, связанного с недвижимостью? Ответ на основании проведенного анализа модели юридической деятельности регистратора скорее будет отрицательным, чем утвердительным. Модель регистрации рассчитана на юридически осведомленных граждан, которые сами могут разобраться во всех тонкостях гражданского и жилищного законодательства либо заинтересованная сторона может воспользоваться услугами адвоката либо иного правового консультанта.

35. — Поэтому необходимо обеспечить в сфере защиты прав участников гражданского оборота, связанного с недвижимостью, деятельность представителя публичной власти, который действует для защиты экономически и юридически слабой стороны в рамках публично-правовой процедуры в интересах всех сторон. В правовой системе стран системы гражданского права нет другого правового института, который бы выполнял эти функции, кроме нотариуса. Что касается обычного возражения о том, что юридически слабая сторона не лишена возможности обратиться к нотариусу либо к другому юристу, то надо исходить из наших реалий. В России является традицией пренебрегать правовыми процедурами, рассматриваемыми порой как ненужные и обременяющие формальности. Поэтому регистраторы прав и нотариусы имеют одну цель — обеспечить правовую защиту прав участников рынка недвижимости, стабильность и бесспорность отношений собственности на недвижимость, но различными правовыми средствами.

36. — Нотариат как орган бесспорной гражданской юрисдикции.Таким образом, нотариальная деятельность не является судебной, и не обслуживающей, и не может быть заменена другими лицами. На наш взгляд, точнее определить в современных условиях место нотариата как органа, наделенного публичной властью и входящего в систему гражданской юрисдикции. Под гражданской юрисдикцией понимается деятельность всех органов, которые наделены полномочиями по разрешению юридических дел спорного или бесспорного характера в сфере гражданского оборота. При этом важным признаком органов гражданской юрисдикции является то положение, что их деятельность происходит в рамках процедурно-процессуальных форм различной степени сложности36. Обоснование необходимости и целесообразности сохранения нотариуса именно в системе гражданской юрисдикции позитивно, поскольку тем самым отделяется обычная гражданско-правовая процедура от системы нотариального производства. Конечно, нотариальное производство не сводимо к гражданскому или арбитражному процессу, да в этом и нет необходимости, однако достаточно большое число общих признаков связывают гражданское и нотариальное производство, подчеркивают качественное отличие нотариального производства от гражданско-правовых процедур, используемых в рамках взаимодействия участников гражданского оборота.

Спорная часть гражданской юрисдикции осуществляется в основном судами, а значительная часть органов бесспорной гражданской юрисдикции, осуществляющих удостоверительные, правореализационные и регистрационные полномочия (нотариат, система принудительного исполнения, органы регистрации актов гражданского состояния, прав на недвижимое имущество, юридических лиц и т. д.) — в рамках органов юстиции и других федеральных органов исполнительной власти. Поэтому вполне логично и правомерно относить нотариат к ведению органов юстиции, которые осуществляют организацию деятельности значительной части органов бесспорной юрисдикции. Другое дело, что формы и порядок такой организации зависят от целого ряда различных обстоятельств, конкретных политико-правовых решений, способов регистрационно-удостоверительной деятельности. Так, формы воздействия органов юстиции на государственный нотариат совершенно иные, нежели на нотариусов, работающих вне рамок государственной службы.

27 См., например: Яркое В.В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности // Российская юстиция. 1997. № 6. С. 31—32; Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999. С. 109; Тарбагаева Е.Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 25.

28 См.: Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. № 3. С. 69—82.

29 Хотя такие предложения высказывались в литературе. См.: Черемных Г.Г. В России должен быть единый нотариат, подконтрольный государству // Юридический мир. 1998. № I. С. 13. См. также: Нотариальный вестник. 1998. № 9. С.12.

30 Следует учитывать, что в тот период в СССР не было вообще Министерства юстиции (!!!). Казалось бы, нонсенс, но это вполне соответствует пониманию места права в советской системе того периода.

31 См.: Тарбагаева Е.Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 9, 10.

32 См.: Козуб Т.Р. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации. Дис. канд. юрид. наук. М, 1996. С. 39.

33 См. например: Хохлов С.А. Проблемы формы сделок с недвижимостью // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 428—434.

34 См. подробнее: Мерлотти М. Разделение компетенции и ответственности между нотариусами и регистраторами // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000. С. 93—102.

35 См. подробнее: Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 65—66; Решетникова И.В., Яркое В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. Екатеринбург — М., 1999. С. 115—124; Сидоренко В.М. Принцип доступности правосудия и его реализация в гражданском и арбитражном процессе. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

36 См. подробнее: Решетникова И.В., Яркое В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. Екатеринбург—М., 1999. С. 1—26.