Розділ 2. СИСТЕМА І ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

2.1. Способи розв'язання колізій за міжнародним приватним правом

Приватноправові відносини з іноземним елементом регулюють двома спосо­бами: відсиланням до відповідного законодавства країни, за яким потрібно розв'я­зувати спір (колізійно-правовий спосіб) та шляхом ратифікації країною від­повідних міжнародно-правових договорів (конвенцій) з певних питань приватно­го права, уніфікації його матеріальних норм (матеріально-правовий спосіб).

Колізійно-правовий (відсильний) спосіб.Сутність його полягає у виборі компетентного правопорядку для вирішення конкретної справи. У внутріш­ньому праві держав є особливі норми — колізійні, що містять правила вибору права, певним чином вказують, право якої держави потрібно застосовувати для врегулювання відносин з іноземним елементом. Колізійна норма, визначаючи компетентний правопорядок, відсилає для визначення прав і обов'язків учас­ників відносин до права певної держави (воно може бути як вітчизняним, так і іноземним).

З відсильним характером колізійного способу пов'язана ще одна його особ­ливість. У разі його застосування виділяють дві стадії регулювання: 1) вибір права за допомогою колізійної норми (вирішення колізійного питання); 2) зас­тосування матеріальних норм вибраного приватного права для визначення прав і обов'язків сторін, що є кінцевою метою вибору права. Тому даний спосіб регулювання є не прямим, а опосередкованим: регулювання здійснюється матеріальними нормами приватного права держави, вибраної за допомогою колізійної норми.

Отже, вибір права, а також колізійно-правовий спосіб регулювання, здійсню­ються за допомогою колізійних норм. Колізійний спосіб регулювання у міжнарод­ному приватному праві є основним, тобто відсилання — головне призначення цього права. Звідси й основна назва, інтерпретація МПрП як колізійного права.

Поява перших правил, а згодом і перших доктрин у сфері міжнародного приватного права в національних законодавствах багатьох країн пов'язана з виникненням численних колізій права внаслідок розвитку відносин між держа­вами, в яких склалися власні норми приватного права із чітко вираженими роз­біжностями. Ці правила одержали назву колізійних норм і застосовувалися для розв'язання проблем, що виникають з колізії національних законів. Протягом тривалого часу МПрП існувало і розвивалося тільки як колізійне право. У дея­ких країнах (наприклад, в Англії, США, ФРН, Японії) така позиція щодо МПрП збереглася і в наш час, там воно називається колізійним правом. Таке розуміння міжнародного приватного права характерне і для українських пред­ставників цієї галузі.

У багатьох країнах було прийнято відповідні закони або підготовлено проекти:

1978р. — Закон про міжнародне приватне право в Австрії;

1979р. — Закон про міжнародне приватне право в Угорщині;

1982 р. — Закон про розв'язання колізій між законом і нормами іноземного права в Югославії, Закон про міжнародне приватне право і процес у Туреччині;

1986р. — Закон про нове регулювання в галузі міжнародного приватного права у ФРН;

1987р. — Закон про міжнародне приватне право у Швейцарії;

1995 р. — Закон про реформу італійської системи міжнародного приватно­го права; у цей же період розроблено проект Цивільного кодексу України, кни­га VIII «Міжнародне приватне право» якого — класичний приклад колізійного (відсильного) права.

Недоліками колізійно-правового (відсильного) способу є:

1) опосередкований (непрямий) характер його дії — спершу відсилання і лише після цього — застосування норм матеріального права. При цьому судді ex officio застосовують і знають власне право; іноземне право вони знати не зобов'язані. Як свідчить практика, з'ясувати зміст і кваліфіковано використати норми іноземного права досить складно;

2) за законами однієї держави, громадянином якої є одна із сторін договору, відповідні відносини мають юридичну силу, а за законами іншої, до якої нале­жить інша сторона — ці відносини не породжують ніяких правових наслідків. Це так звані «відносини, що кульгають». Вони виникають на практиці досить часто, ускладнюючи реалізацію міжнародних ділових зв'язків;

3) не виключається ситуація, коли за національним правом однієї країни спір з відносин МПрП має вирішуватися за законодавством іншої держави, але у разі звернення до нього виявляється, що за її національним правом розв'язан­ня відповідного спору також має здійснюватися за законами іноземної держа­ви. Тобто виникає ситуація, яку називають «колізією колізій».

Ось чому інтереси розвитку міжнародного ділового обороту вимагають удосконалення цього способу.

Уніфікація матеріальних норм приватного права (матеріально-пра­вовий спосіб).Як зазначалося вище, однією з причин виникнення колізії та проблеми вибору права є розбіжності у змісті приватного права різних дер­жав. Отже, колізійну проблему можна вирішити (подолати колізію) створен­ням і застосовуванням однакових за змістом правових норм. Наприкінці XI ст. розпочався процес уніфікації у МПрП, тобто створення однакових (уніфікованих) колізійних норм. Уніфікація здійснюється у формі міжнарод­них договорів (конвенцій), що укладаються між державами, які беруть на себе міжнародно-правове зобов'язання застосовувати сформульовані у дого­ворі однакові колізійні норми із визначеного кола приватноправових відно­син. Використання уніфікованих норм частково знімає розглянуті недоліки колізійного способу: сприяє ліквідації «колізії колізій», а також зменшує імовірність виникнення «відносин, що кульгають», заповнює прогалини в національному колізійному праві.

В Україні це досягається наданням Верховною Радою України згоди на обо­в'язковість відповідного чинного міжнародного договору (у ст. 10 ЦК України зазначено, що чинний міжнародний договір є частиною національного ци­вільного законодавства України), створенням у різних країнах уніфікованих матеріальних норм певних галузей приватного права, що знімає саму колізійну проблему. Такі норми безпосередньо застосовуються до відносин з іноземним елементом, минаючи стадію вибору права, долаючи колізію шляхом вирішен­ня спору за суттю. Оскільки уніфіковані норми за своєю природою є матеріаль­ними правовими нормами, що визначають права та обов'язки учасників приватноправових відносин, цей спосіб уніфікації називають також матеріаль­но-правовим.

Незважаючи на те, що уніфікація — досконаліша форма регулювання приват­ноправових відносин, вона не набула значного поширення. Процес уніфікації, розпочатий наприкінці XIX ст., завершився укладанням у 1902 і 1905 pp. п'яти конвенцій, що визначають правила розв'язання колізій з низки питань у сфері сімейно-шлюбних відносин. У 1902 р. на конференції в Гаазі було укладено три конвенції: про шлюб, про розлучення і судове розлучення чоловіка і жінки, про опіку над неповнолітніми; у 1905 р. — ще дві конвенції: про особисті та майнові відносини між подружжям та про піклування про повнолітніх. їх часто поєднують однією назвою — Гаазькі конвенції про шлюб і родину 1902-1905 pp. Але і вони не набули поширення, у них брали участь лише деякі європейські держави, причо­му згодом кількість таких держав зменшилася. Деякі конвенції у 70-ті роки XX ст. було замінено новими (наприклад, Конвенція про укладення і визнання дійсності шлюбів від 14 жовтня 1978 p., Конвенція про право, що застосовується до режимів власності подружжя від 14 жовтня 1978 p., Конвенція про визнання розлучень і рішень про окреме проживання подружжя від 1 червня 1970 p.).

З інших угод, спрямованих на уніфікацію колізійного права, варто згадати Конвенцію про право, що може бути застосоване до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів від 22 грудня 1986 p., що замінила аналогічну кон­венцію 1955 p.; Конвенцію про колізію законів щодо форми заповідальних роз­поряджень від 5 жовтня 1961 p.; Конвенцію про право, яке застосовується до аліментних зобов'язань від 2 жовтня 1973 p.; Женевську конвенцію про врегу­лювання деяких колізій законів про переказні та прості векселі від 7 червня 1930 p.; Конвенцію, що має на меті вирішення деяких колізій законів про чеки від 19 березня 1931 p.; Конвенцію, що регулює деякі питання, пов'язані з колізією законів про громадянство від 12 квітня 1930 р. та ін.

Прикладом найбільш вдалої уніфікації колізійно-правових норм є регіо­нальна уніфікація, розпочата латиноамериканськими країнами. На VI Панаме­риканській конференції 1928 р. було укладено договір, що одержав назву (за іменем його укладача — відомого кубинського юриста) Кодекс Бустаманте. Це — єдина, досить повна уніфікація колізійно-правових норм (складається з чотирьох книг: книга І «Міжнародне цивільне право»; книга II «Міжнародне торговельне право»; книга III «Міжнародне кримінальне право»; книга IV «Міжнародний процес», що містять 437 статей). Щоправда, навіть у своєму регіоні договір не набув загального застосування, його ратифікували 15 держав Центральної та Південної Америки (США не приєдналися до нього). Кодекс Бустаманте вплинув на розвиток колізійного права на всіх континентах. Шир­ше уніфікація колізійних норм відбувається на двосторонній основі, як прави­ло, у формі висновку договорів про надання правової допомоги.

Отже, перший (відсильний) спосіб подолання колізій здійснюється у двох правових формах: національно-правовій (за допомогою національних ко­лізійних норм, розроблених кожною державою у своєму праві самостійно) і міжнародно-правовій (за допомогою уніфікованих колізійних норм, розроб­лених державами спільно у міжнародних договорах). Ці форми належать до ко­лізійного способу, тому що в обох випадках колізія права вирішується вибором права, відсиланням до права конкретної держави. Водночас ще у XIX ст. цей спосіб виявив свою обмеженість і зумовив виникнення іншого способу подо­лання колізій — уніфікації матеріального приватного права.

Другий спосіб регулювання відносин, ускладнених іноземним елементом, виник у практиці міжнародного приватного права наприкінці XIX ст. Інтен­сифікація розвитку економічних, науково-технічних та інших міжнародних зв'язків показала недостатність колізійно-правових норм.

Нині в умовах глобалізації дедалі більше відчувається потреба в однаково­му регулюванні відносин, особливо у сферах укладання зовнішньоеконо­мічних договорів, власності, у тому числі інтелектуальної, інвестицій, цінних паперів, митної справи, оподаткування, міжнародного цивільного процесу тощо. У галузі торгівлі, наприклад, широко застосовуються договори, що ство­рили однакові матеріальні цивільно-правові норми:

Женевські конвенції про векселі 1930 p.;

Женевські конвенції про чеки 1931 p.;

Конвенція Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980p.;

Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів від 14 червня 1974 p.;

Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг від 28 травня 1988 р;

Конвенція про однаковий закон щодо висновку договорів про міжнародну купівлю-продаж товарів від 1 липня 1964 p.;

Резолюція 31/98 Генеральної Асамблеї ООН від 15 грудня 1976 p.;

Арбітражний регламент Комісії ООН з права міжнародної торгівлі;

Брюссельська конвенція з питань юрисдикції та примусового виконання судових рішень щодо цивільних і комерційних спорів;

Конвенція про створення Ради Митного Співробітництва від 15 груд­ня 1950 р.;

Конвенція Юнідруа із міжнародних факторних операцій від 28 травня 1988 p.;

Лакхнауська угода про вжиття однакових заходів щодо контролю міжна­родної торгівлі прекурсорами та іншими хімічними речовинами, що викорис­товуються при незаконному виготовленні наркотичних засобів та психотроп­них речовин від 28 липня 1999 p.;

Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлі товарів (робіт) і послуг від 30 травня 1997 р.

Уніфікація приватного права — досконаліший спосіб регулювання приватно­правових відносин міжнародного характеру. Його широке запровадження може зняти всі недоліки колізійно-правового способу і забезпечити гармонізоване регу­лювання цих відносин. На жаль, такі заходи ще далекі від свого втілення. Уніфікація припускає значний рівень співробітництва держав, що характери­зується високим ступенем довіри. Мінливий характер міждержавних відносин, що виявляється і в прагненні створити єдиний правовий простір (європейський і світовий), може додати нового імпульсу процесу уніфікації права.

Нині уніфікація ще не стала переважним способом регулювання приват­ноправових міжнародних відносин і охоплює здебільшого торгівлю й операції, пов'язані з нею, — перевезення, розрахунки тощо. Проте і тут водночас засто­совується колізійний спосіб, що іноді є єдиною можливістю для вирішення спірних питань. В інших же сферах приватних відносин (власність, сімейно-шлюбні, спадкоємні, деліктні та ін.), як і раніше, панує традиційний спосіб ре­гулювання за допомогою колізійних норм.

Отже, міжнародному приватному праву властиві два способи регулювання: 1) колізійно-правовий, який здійснюється у двох правових формах — на­ціональній і міжнародній; 2) матеріально-правовий, що реалізується у міжна­родно-правовій формі. Обидва вони спрямовані на подолання колізійної проблеми, хоча і різними засобами. Саме це поєднує їх у юридичну спільність: вони є різним виявом загального методу міжнародного приватного права. У процесі регулювання приватних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, обидва способи взаємодіють, доповнюючи один одного.

2.2. Кваліфікація норм міжнародного приватного права. Його система і джерела

Перед судом або іншим органом, який повинен розв'язати спір з іноземним елементом, виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення «конфлікту кваліфікацій». Тлумачення норми — це з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлума­чення норми і полягає в її юридичній оцінці, визначенні мети норми права. Питання предмета кваліфікації як самостійне вперше було відображено на­прикінці XIX ст. у працях німецького юриста Кана і французького — Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у разі їх формулювання за однаковою термінологією, містять «прихо­вані колізії», які породжують «конфлікт кваліфікацій», тобто непогодженість принципів національного права.

Основні способи вирішення питання кваліфікації.Кваліфікація обста­вин справи (сутності суперечки) або норми права може бути різною залежно від правової системи, принципи якої застосовуватимуться. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфікації: 1) за законом суду; 2) за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма; 3) за принципом автономної кваліфікації.

Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи ко­лізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду виявляється і тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, катего­ріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду вважають доцільнішою кваліфікацію за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма. Зазначена теорія не набу­ла широкого схвалення. Фахівцеві, правова свідомість якого формується пере­важно під впливом принципів, понять і категорій власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлумачать у країні походження цього права.

Теорія «автономної кваліфікації» полягає в тому, що суд, розглядаючи су­перечки з іноземним елементом, повинен кваліфікувати поняття норми права не за допомогою звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, які утворюються внаслідок порівняльного юридич­ного аналізу законодавства окремих держав.

Застереження про публічний порядок.Під публічним порядком Верхов­ний Суд України має на увазі правопорядок держави, основоположні принципи існуючого в ній устрою (щодо її незалежності, цілісності, самостійності та недо­торканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо — п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України».

Результат дії колізійної норми, а саме — застосування або незастосування іноземного права, в певних випадках пов'язаний із застереженням про пуб­лічний порядок. Це означає, що, по-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він суперечить основам публічного порядку певної держави. Тому права й обов'язки, які ґрунтуються на такому іноземному законі, не визнаються в державі, де він не може бути застосований. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечить основам застосування законодавства в цій державі.

Зворотне відсилання і відсиланнядо закону третьої держави.Сутність зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання, у свою чергу, відсилає до закону першої держави. Якщо до розв'язан­ня спору залучається правова система третьої держави, то йдеться про відси­лання до закону третьої країни (трансмісію).

Обхід закону в МПрП означає усвідомлене створення хоча б однією сторо­ною правовідносин основ для застосування закону тієї правової системи, яка лояльніше визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення «національності» суб'єктів господарської діяльності дають змогу підпорядкову­вати їх правовий статус законодавству тієї держави, яка є найсприятливішою у питаннях укладення і виконання господарських договорів, податкової та мит­ної політики.

Система МПрП.Під системою в загальній теорії систем розуміють сукупність елементів, у якій реалізуються відносини, що мають заздалегідь задані властивості. Відповідно до цього галузь права як система — це сукупність правових норм (елементів), у якій реалізується певний предмет (відносини), що має відповідні властивості (метод). Предметом міжнародного приватного права є колізійні відносини та приватноправові (цивільно-правові) відносини за участю іноземного елемента. Колізійні відносини — це норми, побудовані за методом посилання (відсильні норми, перелік яких зумовлений кількістю існуючих прив'язок). Приватноправові норми визначаються з ознак належності до цивільно-правових (приватних), зокрема відносин, зумовлених вступом і функціонуванням країни у COT та ЄС. Такими є відносини у сферах права власності, ринку цінних паперів, зовнішньоекономічних відносин за уча­стю юридичних і фізичних осіб тощо. Перелік цих відносин наведено нижче.

Джерела МПрП.У юридичній науці це — форми, які відображають право­ву норму. Традиційно визнають чотири форми джерел МПрП: 1) внутрішнє законодавство; 2) міжнародні угоди (договори); 3) міжнародні та торговельні звичаї; 4) судова й арбітражна практика.

Внутрішнє законодавство.Закони і нормативно-правові акти, які є джере­лами МПрП, поділяються на спеціальні та загальні. До перших належать такі, що регулюють відносини лише цієї галузі права (наприклад, Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність»). До других — загальні, тобто такі, що регулюють відповідні відносини частиною своїх норм (наприклад, Госпо­дарський кодекс України (розділ VII), Цивільний процесуальний кодекс Украї­ни (ст. 10) та ін.).

В іноземних державах, особливо тих, що належать до «родини континен­тального права», приблизно з 60-х років XX ст. практикується прийняття законів з питань МПрП. У державах «родини загального права» прийняття таких законів не набуло значного поширення.

Міжнародні договори.Практика регулювання правовідносин у договірній формі є важливою для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем — основне джерело регулювання питань, які належать до сфе­ри МПрП. Міжнародні договори (угоди) містять уніфіковані норми, що спе­ціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин. Час­то норми національного права є результатом трансформації міжнародної угоди у внутрішнє законодавство. Причому вони можуть визначати не тільки правовий статус іноземних суб'єктів права в певній державі, а й права та обов'язки таких суб'єктів за кордоном. Внутрішні за походженням, цивільно-правові за змістом, ці норми є матеріально-правовими нормами МПрП.

Звичай — це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не потребує фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяють на міжна­родні та торговельні.

Міжнародні звичаї засновані на послідовному і тривалому застосуванні певних правил. Зумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко застосовуються у міжнародній торгівлі та торговельному мореплаванні. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосе­редньо посилаються на них; 2) сторони під час укладання контракту погодилися регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не урегульовано законодавством і умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питан­ня, може також застосовувати торговельні порядки.

Міжнародні та торговельні звичаї, судова й арбітражна практика є джерела­ми матеріально-правових норм у державах тією мірою, якою вони їх визнають.

Судова й арбітражна практика.Це погляди суддів на певне питання, зафіксовані в рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне значення для розв'язання судами аналогічних питань у майбутньому. Це характерно для держав «родини загального права». Вважається, що для України судова й арбітражна практика не є джерелом права, у тому числі й МПрП, хоча на практиці може бути по-іншому. Водночас практично ніде не називаються загальновизнані принципи і норми міжнародного права, хоча їх слід вважати основними джерелами МПрП. Зовнішньополітична діяльність України, як зазначено у ст. 18 Конституції України, спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співто­вариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. Основними джерелами є відповідне національне законодавство, частину якого становлять чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надається Верховною Радою України, ділові звичаї, угоди сторін тощо.