Либертарная концепция права (В.С. Нерсесянц). 4 страница

Из классификации выводится целевое назначение государства - защита прав человека.

Государство - это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека.

Позитивное право - это система формально-юридических гарантий прав и свобод человека, которые заключаются в надлежащей позитивации прав и свобод человека - в адекватном, максимально полном и непротиворечивом воплощении прав и свобод человека в юридических текстах.

Права первого поколения - это безусловные притязания человека, обращенные к государству и обществу.

Они подлежат защите вне зависимости от факта их позитивации.

Государство не может их изменять, так как они им не октроированы.

Эти права развиваются и конкретизируются с развитием общества.

Возникает проблема недостаточности прав и свобод первого поколения, так как они не обеспечивают надлежащего положения человека в современном обществе.

Будучи следствием принципа равенства, они усиливают моменты, угрожающие формальному равенству и социальному миру.

Юридическое равенство ведет к фактическому неравенству.

Возникают права второго поколения - социально-экономические права.

Существуют две концепции объяснения их правовой природы - социалистическая и капиталистическая.

Согласно социалистической концепции права второго поколения выводятся из естественных и неотчуждаемых прав. Это проекция естественных и неотчуждаемых прав, их развитие и конкретизация, особенно, в том, что касается личного достоинства (то есть осознания человеком себя членом общества, право на достойный уровень жизни).

Общество обязано обеспечивать достойный уровень жизни своим членам.

В результате от права мы переходим к неправу. Право - это притязание на определенную меру свободы и требование к другим эту меру не нарушать.

Достойный уровень жизни - это не притязание на собственные активные действия или на личную свободу, а притязания на действия других лиц по обеспечению уровня жизни. Право ли это?

Можно ли эти права уравнивать с естественными и неотчуждаемыми правами?

Если игнорировать элемент требования в праве на достойный уровень жизни, то это вполне нормально для естественных прав.

Если нет - то это не естественные права, так как они производны не от меня, а от общества, то есть других лиц. Они изначально носят октроированный характер.

Из этого следует, что все права второго поколения - условные, а не безусловные притязания. Условием при этом является согласие государства их гарантировать.

В итоге права первого поколения оказываются подчиненными правам второго поколения, то есть воле государства.

Согласно капиталистической концепции сущность прав второго поколения отлична от прав первого поколения.

Права второго поколения - не права, а притязания человека на решения общества и государства.

Эти притязания равны позитивированным обязанностям государства их обеспечивать, если оно их признало.

При этих притязаниях нарушается принцип формального равенства, они по сути являются ограничением естественных прав.

Их предоставление возможно за счет произвольного изъятия собственности у третьих лиц. По сути это произвол государства.

Необходимо ли такое нарушение и в какой мере?

Необходимо для обеспечения социального мира.

Эти права должны предоставляться в той мере, в какой это необходимо для поддержания социального мира и возможно, исходя из экономического развития общества.

Толь соблюдение этих двух условий предотвратит уравнительное распределение и исчезновение стимула к работе и к зарабатыванию.

В иных условиях социальное государство превращается в социалистическое государство с уравниловкой и общегосударственным контролем за распределением всех ресурсов.

При этом предоставление социально-экономических прав не должно вести к чрезмерному ограничению естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека.

Выделяют три предела предоставления социально-экономических прав - возможность, социальный мир и мера естественных и неотчуждаемых прав.

Лишь при соблюдении этих пределов такие права обеспечивают свою функцию - создание минимальных стандартов для сохранения социального мира.

Таким образом, социалдьно-экономические права - это не собственно права и не носят естественный и неотчуждаемый характер.

Есть исключения - право на труд расчленяется на право ломать полку (ЕНПЧ) и на право требовать за этот труд деньги (2 поколение).

Третье поколение прав человека появляется в 60-х годах ХХ века, в связи с крушением систему колониализма и активным процессом государствообразования.

Права третьего поколения - это коллективные права, права социальных общностей.

Их принято рассматривать не как права, а как юридические категории.

Происходит попытка распространить общие принципы правового регулирования не на физических лиц, а на сообщества людей.

Целью таких интерпретации является минимизировать силовой момент конфликтов социальных общностей.

Происходит проекция прав первого и второго поколений.

Свобода, то есть право первого поколения, трансформируется в право народа на восстание, право нации на самоопределение, право нации на историческую родину.

Под правом народа на восстание понимается право социальной общности на восстание против правонарушающей власти. По сути оно закладывает правовые гарантии для нелигитимной смены государственной власти. Правомерность такой смены вытекает из неправомерности правопорядка сверженного государства. Критерием успешности государственного переворота признается возникновение власти, иемющей более правовой характер, то есть лучшим образом обеспечивающей естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Право нации на самоопределение делится на право на внутреннее и на внешнее самоопределение.

Под внутренним самоопределением понимается право нации создать такое национальное государство, какое она считает необходимым в плане организации публичной системы - по сути право на автономию внутри другого государства.

Внешнее самоопределение - это право создавать или не создавать свое независимое национальное государство.

Существуют правовые ограничения права нации на самоопределение.

Реализуя его, нация не должна нарушать права других наций на внутреннее и внешнее самоопределение.

Реализация этого права допустима, если большое государство не гарантирует права человека или не предоставляет возможности реализовать право на внутреннее самоопределение.

Внутреннее самоопределение ограничено естественными и неотчуждаемыми правами человека.

При нарушении этих ограничений - реализация права на самоопределение нелигитимна.

Право нации на историческую родину подразумевает, что нация может самоопределяться на той территории, с которой у нее есть историческая связь.

Ограничения реализации этого права - те же. Способ выхода из конфликтных ситуаций - договор.

Также принято выделять право народов на развития - притязания бедных стран на помощь богатых в развитии. По сути это проекция прав второго поколения

24. ЮРИДИЧЕСКИЕ ГАРАНТИИ И СВОБОДЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ и СВОБОД ЧЕЛОВЕКА.

Рассмотрим два основных подхода к проблеме - позитивистский и непозитивистский.

Позитивисты утверждают, что права и свободы человека производны от госдарства, то есть являются по сути октроированными.

Объем прав и свобод человека и само их существование зависит от государства.

Права и свободы человека в позитивистской трактовке - это принятые государством на себя обязательства позволять что-либо членам общества и не совершать что-то в отношении них.

Права и свободы человека связываются с его обязанностями и приктически с ними отождествляются.

Права и свободы человека предоставляются не просто так, а для социально-полезной цели.

По мнению Малицкого, государство является источником прав личности. Гражданин получает права и свободы не для своего интереса, а для осуществления своих социальных обязанностей.

При позитивистском подходе отсутствует противопоставление государства и личности как равновеликих величин. Права и свободы личности подчинены государству.

По сути позитивисты проповедуют системоцентристский подход - провозглашая приоритет ценности сохранения и поддержания существующей социальной общности и социальной системы.

Процесс эмансипации личности при таком подходе сложен. Для выживания необходимо все равно сохранить систему.

Вся допустимая мера свободы детерминирована ценностью сохранения системы.

Права и свободы человека - не ценность.

Различие по содержанию прав и свобод человека не важно.

Система прав и свобод человека строится в зависимости от сферы, где человек эти права использует - личные, политические , социально-экономические.

Различия по правовой природе прав и свобод человека не проводится.

Непозитивистский подход.

Юснатуралисты исходят из естественного характера происхождения прав и свобод человека. Они носят до- и внезаконотворческий характер.

Права и свободы человека не зависят от их закрепления или незакрепления в нормативных актах.

Обоснование естественности и неотчуждаемости прав и свобод человека изначально имело религиозный характер и связывалось с Божественной волей.

Упоминание о jus naturale мы находим еще у стоиков и в дигестах. Иные виды права не строятся на основе принципа равенства.

Отличие естественного права от позитивного в том, что первое строится на основе принципа равенства, а второе допускает непризнание определенных прав за некоторыми группами людей.

Локк разрабатывал идею прав и свобод человека, носящих естественный и неотчуждаемый характер в рамках буржуазных демократий.

Все права по Локку выводятся из права собственности - на себя (жизнь, равенство), на свободу, на равенство как таковое, на собственность как таковую.

Становится актуальным социальное движение за религиозную свободу - то есть за права и свободы человека - конгреационализм в Англии.

Конгреационализм сводится к необходимости отделения церкви от государства и признания свободы совести.

Из связи человека с Богом выводится неземной, негосударственный характер прав и свобод человека, особенно, в том, что касается свободы во всех вопросах, в том числе в вопросах воли и совести.

Сначала появилось требование свободы самоорганизации религиозной общины, а из этого возникло право каждой общности на самоорганизацию.

Позитивация и классификация прав и свобод человека.

Первая признанная позитивация прав и свобод человека - это Билль о правах 1776 года, изданный в штате Вирджиния США.

В Билле были зафиксированы реально сложившиеся общественные отношения и обязанность государства не нарушать установившийся порядок.

Широко распространена концепция договорной позитивации - люди сами отчуждают свои права в пользу государства за предоставление защиты.

При этом постулируется наличие неотчуждаемых прав, так как за них невозможно предложить эквивалента.

В связи с созданием французской Декларации прав и свобод человека вопрос о позитивации прав и свобод вошел в сферу философии.

Классификация прав и свобод человека в естественно-правовой школе отражает расширение списка этих прав и свобод с течением времени.

Выделяются права первого поколения - жизнь, свобода, равенство, собственность.

В рамках этой классификации Еллинек предлагает следующее деление прав человека.

При этом под естественными и неотчуждаемыми правами понимаются так называемые субъективные публичные права, то есть субъективные права человека в публично-правовой сфере, которые человек адресует государству.

Еллинек выделяет STATUS NEGATIVUS - права, которые очерчивают сферу личных свобод и автономии человека, то есть то, что человек защищает от вторжения государства и других лиц.

Под STATUS POSITIVUS понимаются притязания, которые человек адресует государству и которые заключаются в том, что государство должно защищать негативные человеческие права. По сути речь идет о судебно-полицейской защите прав и свобод человека.

Под STATUS ACTIVUS понимаются права активного субъекта критического общения - право избирать и быть избранным, право на участие в управлении государством.

Основа классификации - это негативные права. Все остальные права их обеспечивают.

Из классификации выводится целевое назначение государства - защита прав человека.

Государство - это система институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека.

Позитивное право - это система формально-юридических гарантий прав и свобод человека, которые заключаются в надлежащей позитивации прав и свобод человека - в адекватном, максимально полном и непротиворечивом воплощении прав и свобод человека в юридических текстах.

Права первого поколения - это безусловные притязания человека, обращенные к государству и обществу.

Они подлежат защите вне зависимости от факта их позитивации.

Государство не может их изменять, так как они им не октроированы.

Эти права развиваются и конкретизируются с развитием общества.

Возникает проблема недостаточности прав и свобод первого поколения, так как они не обеспечивают надлежащего положения человека в современном обществе.

Будучи следствием принципа равенства, они усиливают моменты, угрожающие формальному равенству и социальному миру.

Юридическое равенство ведет к фактическому неравенству.

Возникают права второго поколения - социально-экономические права.

Существуют две концепции объяснения их правовой природы - социалистическая и капиталистическая.

Согласно социалистической концепции права второго поколения выводятся из естественных и неотчуждаемых прав. Это проекция естественных и неотчуждаемых прав, их развитие и конкретизация, особенно, в том, что касается личного достоинства (то есть осознания человеком себя членом общества, право на достойный уровень жизни).

Общество обязано обеспечивать достойный уровень жизни своим членам.

В результате от права мы переходим к неправу. Право - это притязание на определенную меру свободы и требование к другим эту меру не нарушать.

Достойный уровень жизни - это не притязание на собственные активные действия или на личную свободу, а притязания на действия других лиц по обеспечению уровня жизни. Право ли это?

Можно ли эти права уравнивать с естественными и неотчуждаемыми правами?

Если игнорировать элемент требования в праве на достойный уровень жизни, то это вполне нормально для естественных прав.

Если нет - то это не естественные права, так как они производны не от меня, а от общества, то есть других лиц. Они изначально носят октроированный характер.

Из этого следует, что все права второго поколения - условные, а не безусловные притязания. Условием при этом является согласие государства их гарантировать.

В итоге права первого поколения оказываются подчиненными правам второго поколения, то есть воле государства.

Согласно капиталистической концепции сущность прав второго поколения отлична от прав первого поколения.

Права второго поколения - не права, а притязания человека на решения общества и государства.

Эти притязания равны позитивированным обязанностям государства их обеспечивать, если оно их признало.

При этих притязаниях нарушается принцип формального равенства, они по сути являются ограничением естественных прав.

Их предоставление возможно за счет произвольного изъятия собственности у третьих лиц. По сути это произвол государства.

Необходимо ли такое нарушение и в какой мере?

Необходимо для обеспечения социального мира.

Эти права должны предоставляться в той мере, в какой это необходимо для поддержания социального мира и возможно, исходя из экономического развития общества.

Толь соблюдение этих двух условий предотвратит уравнительное распределение и исчезновение стимула к работе и к зарабатыванию.

В иных условиях социальное государство превращается в социалистическое государство с уравниловкой и общегосударственным контролем за распределением всех ресурсов.

При этом предоставление социально-экономических прав не должно вести к чрезмерному ограничению естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека.

Выделяют три предела предоставления социально-экономических прав - возможность, социальный мир и мера естественных и неотчуждаемых прав.

Лишь при соблюдении этих пределов такие права обеспечивают свою функцию - создание минимальных стандартов для сохранения социального мира.

Таким образом, социалдьно-экономические права - это не собственно права и не носят естественный и неотчуждаемый характер.

Есть исключения - право на труд расчленяется на право ломать полку (ЕНПЧ) и на право требовать за этот труд деньги (2 поколение).

Третье поколение прав человека появляется в 60-х годах ХХ века, в связи с крушением систему колониализма и активным процессом государствообразования.

Права третьего поколения - это коллективные права, права социальных общностей.

Их принято рассматривать не как права, а как юридические категории.

Происходит попытка распространить общие принципы правового регулирования не на физических лиц, а на сообщества людей.

Целью таких интерпретации является минимизировать силовой момент конфликтов социальных общностей.

Происходит проекция прав первого и второго поколений.

Свобода, то есть право первого поколения, трансформируется в право народа на восстание, право нации на самоопределение, право нации на историческую родину.

Под правом народа на восстание понимается право социальной общности на восстание против правонарушающей власти. По сути оно закладывает правовые гарантии для нелигитимной смены государственной власти. Правомерность такой смены вытекает из неправомерности правопорядка сверженного государства. Критерием успешности государственного переворота признается возникновение власти, иемющей более правовой характер, то есть лучшим образом обеспечивающей естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Право нации на самоопределение делится на право на внутреннее и на внешнее самоопределение.

Под внутренним самоопределением понимается право нации создать такое национальное государство, какое она считает необходимым в плане организации публичной системы - по сути право на автономию внутри другого государства.

Внешнее самоопределение - это право создавать или не создавать свое независимое национальное государство.

Существуют правовые ограничения права нации на самоопределение.

Реализуя его, нация не должна нарушать права других наций на внутреннее и внешнее самоопределение.

Реализация этого права допустима, если большое государство не гарантирует права человека или не предоставляет возможности реализовать право на внутреннее самоопределение.

Внутреннее самоопределение ограничено естественными и неотчуждаемыми правами человека.

При нарушении этих ограничений - реализация права на самоопределение нелигитимна.

Право нации на историческую родину подразумевает, что нация может самоопределяться на той территории, с которой у нее есть историческая связь.

Ограничения реализации этого права - те же. Способ выхода из конфликтных ситуаций - договор.

Также принято выделять право народов на развития - притязания бедных стран на помощь богатых в развитии. По сути это проекция прав второго поколения.

25. Понятие публичной и политической власти и ее отличия от потестарных отношении в догосударственном обществе.

Государство - публично-правовой союз, аппарат, организация публичной власти, система органов и лиц, осуществляющих власть, система публично-правовых отношений.

Понятие государства:

социологическое;

легистское;

юридическое.

Общее:

организация власти;

наличие признаков власти (общие: публичность, политический характер, специфичность организации).

Власть - нет четкого определения. Наиболее общепризнанное: власть - способность реализовывать свою волю в социальной жизни, в т.ч. и вопреки воле других людей (М. Вебер).

Власть - свойство чего-либо. Определение Вебера - очень широкое.

Власть предполагает возможность принуждения. Принуждение может пониматься как биологическое качество и как социальное качество (искусственное). Государственная власть - особая разновидность власти, появившаяся на определенном этапе развития общества.

Генезис государства.

Потестарные отношения в догосударственном обществе базировались на власти как сугубо физической способности человека. Власть не отграничена от иной жизни общества. Одновременно начинается формирование собственно государства и социальной власти. Властно-управленческая деятельность не вычленена из иной деятельности человека, носит непосредственный характер.

Формирование собственно управленческих структур носит естественный, биологический характер.

Усложнение человеческой деятельности, эмансипация человека от коллектива и природы - власть приобретает социальный характер, формирование частной и публичной сферы жизни - государство - способ организации публичной жизнедеятельности людей, формирование ее специальных признаков: публичность (1) и политичность (2).

1. эмансипация власти от человека и общества, представительный характер власти, власть приобретается и осуществляется определенными людьми в интересах и от имени общества, власть распространяется на всех лиц, находящихся на определенной территории.

26. Генезис гос-ва.

Выделяют три периода социального развития: догосударственный, протогосударственный и государственный.

При догосударственном периоде человек еще не выделился из мира живой природы и действовал не как социальная составляющая, а как всего лишь биологическая составляющая.

Это обусловлено необходимостью выживания и коллективного сосуществования.

Власть и принуждения были обусловлены биологическими факторами и вытекали из характера взаимоотношений в обществе.

Существовали мононормы, которые не носили характер строго социальных, так как они обеспечивались не социальными средствами, а вытекали из правил поведения среди себе подобных.

Человек включен в природу, люди подчинены правилам выживания в силу естественной необходимости (охотиться надо так, а не иначе и т.д.).

Таким образом, власть как способность к принуждению носила естественный биологический природный характер.

Территория на догосударственном этапе рассматривается как естественная среда обитания и сама по себе оказывает воздействие на формы жизни человека.

Население организовывалось по иным признакам, поскольку человек еще не выделился из природы.

Энгельс говорил о трех разделениях труда.

Речь идет об эволюции от присвоения к производству.

Предпосылкой эволюции стала многовариантность человеческого развития.

Ранее человек был зависим от социальной общности, которая не позволяла независимо существовать.

При усложнении общественной деятельности выделился необходимый компонент - управление.

Жизнь человека уже не регулируется только биологическими законами.

Человек становится социальным существом.

Возникает необходимость специальных социальных норм и специального механизма их обеспечения.

Речь идет о необходимости социальных способов организации власти.

Развитие человечества приводит к изменению понятия власти, территории и населения.

Власть постепенно отрывается от человека и социальной общности, становится относительно самостоятельным явлением, выделяются люди, занимающиеся только этим явлением.

Выделение людей происходит не естественным способом, то есть не биологически, а социальным искусством - обретением власти.

Происходит институционализация способов осуществления власти.

Таким образом, новая власть приобретает качество публичности.

Публичность означает, что власть носит представительный характер, осуществляется специально выделившимся из общества аппаратом лиц и функционирует в интересах всего общества.

Эта власть нуждается в каком-то связующем звене, которым становится территория.

Территория становится определенной собственностью сообщества, общности, на нее претендующей.

По сути, территория рассматривается в качестве основного средства производства.

В период формирования публичной власти территория начинает восприниматься не просто как собственность общности, но и как некий элемент, объединяющий людей, как основание такого объединения людей в единую общность.

Территориальное объединение людей приходит на смену кровнородственному объединению.

Территория связывает власть и население, так как власть распространяется на все население определенной территории.

Власть приобретает признак политичности, так как в обществе формируются различные социальные интересы.

Публичная власть, регулируя отношения между людьми, должна эти интересы как-то согласовывать.

В зависимости от качеств, свойств, которые могут добавляться к понятию власти, можно получить различные определения государства.

Государство - это способ организации общественной жизнедеятельности людей.

27.Социологическое понятие государства.

Социологический позитивизм в странах англосаксонской правовой семьи.

Данное направление позитивизма широко распространено в странах англосаксонской правовой семьи, в первую очередь, из-за распространенных там способов господствующих правотворчества - судебного правотворчества.

Первоосновой права признается не текст закона, а реальные правоотношения, складывающиеся между людьми.

Право в англосаксонской семье складывалось в процессе признания субъективных прав индивидов и иных лиц государством путем предоставления таким правам судебной защиты.

Государство при таком подходе признает типичность и надлежащий с точки зрения порядка характер общественных отношений.

Признание порядка со стороны государства - неотъемлемый признак позитивизма.

Предписания статутного права в этом смысле понимаются как обобщение и предвидение определенного порядка общественных отношений.

Именно отсюда произошла концепция «мертвого» статутного права и «живого» права судебных прецедентов.

Таким образом, при этом подходе право - это то, что можно защитить в суде, то есть притязания субъектов, которые могут получить судебно-правовую защиту.

В этой связи объективное право производно от субъективного права.

Признанный порядок общественных отношений также может впоследствии развиваться в судебных решениях.

Право - это реальный порядок общественных отношений, при котором субъекты связаны определенными правами и обязанностями, обеспеченными государственным принуждением.

Обеспечение государственным принуждением - неотъемлемый признак позитивизма.

Изучение права в рамках социологического позитивизма направлено не на текстологию, а на социальные факторы, под воздействием которых складывается тот или иной порядок общественных отношений.

Особое значение признается за психологической составляющей судебного процесса, социально-экономическими факторами (уровнем экономического развития общества), общественным мнением - то есть общественные предпочтения, получившие широкое распространение в той или иной сфере (пример - сегрегация в США в известное время не противоречила принципу равенства прав субъектов - люди пользуются равными правами, но раздельно - мнение Верховного Суда США под влиянием общественного мнения).

Таким образом, содержание права может быть любым и единственным ограничителем здесь будет являться зависимость от вышеперечисленных факторов - типичная черта позитивизма.

В то же время, данная концепция является не вполне позитивистской, так как право - это то, что сказал судья, то есть индивид и только потом - представитель публичной власти.

Признаются определяющими требования концепции «надлежащей правовой процедуры» -- то есть формальной судебной процедуры, направленной на обеспечение независимости и беспристрастности судей - таким образом, подчеркивается содержательный аспект права, что нетипично для позитивизма.

Право - это все то, что создано при соблюдении «надлежащей правовой процедуры», которая признается наиболее эффективным способом обеспечения надлежащего содержания правовых норм.

Благодаря во многом этому правовые теории и правовая практика в странах англосаксонской правовой семьи никогда не доходили до апогея, которым при классическом легизме был, скажем, фашизм.

Социологический позитивизм в странах романо-германской правовой семьи.

В странах романо-германской правовой семьи также признается социологический позитивизм, классическими представителями которого признаются последователи немецкой исторической школы права.

По их представлениям право возникает и развивается как продукт народного духа и является имманентным развитию определенной эпохи и органичным этой эпохе.

Право - это обычные нравы данной общности, то есть - де факто реальные общественные отношения.