А) Понятие и природа гражданского права: предмет, метод, сфера действия

Гражданское право занимает центральное место в континентальной правовой системе. Гражданское право продолжает выступать как центральный раздел права. Подчеркивая исключительную роль гражданского права в странах Романо-германской правовой системы и примыкающих к ней правовых систем, Р.Давид отмечал: «Настоящим правом остается частное право… формирование юриста может быть обеспечено только изучением гражданского права….».

Надо особо подчеркнуть, что в странах общего права (англосаксонского права) отсутствует деление гражданского права на привычные для юриста нашей страны отрасли: гражданское, трудовое, административное, уголовное и пр. Нормы, которые в других странах обычно включаются в сферу гражданского права, составляют здесь самостоятельные разделы, такие, например, как договорное право, деликтное право, право собственности и т.д.

Но в странах Романо-германской правовой системы и примыкающих к ней правовых систем термин «гражданское право» используется в нескольких значениях:

- отождествление гражданского права и права частного (широкое толкование);

- гражданское право является одним лишь из разделов частного права (узкое толкование).

Так, во Франции в частному праву традиционно относят помимо собственно гражданского права, также право торговое, гражданско-процессуальное, даже уголовное право, поскольку большая часть предписаний последнего направлена на защиту частноправовых отношений. А также к частному праву относят и отрасли права, в которых нормы частного и публичного права теснейшим образом переплетены: трудовое, сельскохозяйственное право, право промышленной собственности, авторское, транспортное, лесное, горное, страховое, международное частное право. К Франции примыкают Бельгия, Нидерланды (широкое толкование).

А в ФРГ, в отличие от Франции процессуальное право считается публичным правом. А, например, трудовое право – это отрасль права, которая не входит ни в публичное, ни в частное право. К Германии примыкают Швейцария, Италия, Испания, Австрия (узкое толкование).

Сфера действия частного права (гражданского права – в широком смысле) отдельных стран не совпадает также из-за различий в содержании частноправовых отраслей. Так, во Франции такое понятие как «несостоятельность» считается разделом торгового права (частного права). А в ФРГ, Швейцарии «несостоятельность» относится к процессуальному праву (публичному праву).

Отличия предмета гражданского права (в узком значении – как один из разделов частного права). Во многих государствах континентальной. Совокупность последних образуют особую самостоятельную отрасль – торговое право. правовой системы и примыкающих к ней правовых систем (например, латиноамериканской) исторически сложилась система дуализма частного права, когда наряду с нормами общего гражданского права имеются специальные нормы, регламентирующие организацию и ведение торговой и предпринимательской деятельности. Совокупность последних образует особую самостоятельную отрасль – торговое право.

Указанный дуализм проявляется в наличии двух относительно самостоятельных систем источников права, прежде всего в одновременном существовании гражданских и торговых кодексов. В ряде стран имеются и особые торговые суды, рассматривающие споры с участием коммерсантов.

Но некоторые государства (Швейцария, Италия, Нидерланды) отказались от системы двух автономных кодексов и приняли единые гражданские кодификации.

В соответствии с вышесказанным, по-разному решается и вопрос о содержании торгового права. Во Франции, правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием продуктов творческой деятельности (интеллектуальная собственность – у нас авторское право), признается разделом торгового права. А в ФРГ, Швейцарии оно рассматривается как гражданское право (институт гражданского права, у нас авторское право является отраслью гражданского права).

б) Доктринальные концепции правового дуализма
(исторические и современные теории)

Деление права на частное и публичное встречается в трудах юристов Древнего Рима. Ульпиану приписывается формулировка этого деления, включенная в Дигесты: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении».

Идея дуализма была воспринята глоссаторами и постглоссаторами. Она получила теоретическое обоснование в работе Монтескье «О духе законов». Философ настаивал на необходимости четкого разграничения законодательной, исполнительной и судебной властей. Великая французская революция законодательно закрепила указанный принцип. Рассмотрение споров в сфере государственного управления поручалось органам административной юрисдикции (Декрет от 6-11 сентября 1790 г.). Был учрежден и высший административный суд – Государственный совет. Таким образом, деление права на публичное и частное приобрело не только теоретическое, но и практическое значение, ибо разрешение административных споров передавалось самостоятельной системе судебных органов.

Вслед за Францией дуализм был воспринят в Германии, в других странах континентальной Европы и в странах Латинской Америки. Он стал основой специализации юристов, в том числе и в процессе их профессиональной подготовки.

Буржуазная юридическая наука постаралась выявить критерии разграничения публичного и частного права, попыталась объяснить необходимость существования этого дуализма.

Условно все доктринальные концепции в рассматриваемой области можно разделить на три основные разновидности: теории интереса, теории метода, теории предмета правового регулирования.

Теория интереса

Наиболее старой является теория интереса. Ее истоки можно обнаружить в приведенной выше формуле Ульпиана. Суть теории: частное право отвечает частной пользе, публичное право – отвечает общественной пользе. Главным из данного положения является слово «польза». Начали его расшифровывать (особенно германские исследователи). Савиньи использовал целевой признак. Если в публичном праве человек – средство для достижения общей цели, то в частном праве – человек является сам целью, а средством является правоотношения, в которые он вступает для достижения свое собственной цели.

Иеринг, Нойер, Меркель и др. во главу угла ставили характер интереса, который преследует и охраняет та или иная норма. Если норма преследует и охраняет интересы частной жизни – то это нормы частного права, если норма охраняет общий интерес – то это норма публичного права.

Недостатки теории: явный разлад с реальной жизнью. Ведь на самом деле многие публичные службы используют также и институты частного права (наша администрация может от имени муниципального образования покупать, продавать недвижимое имущество, данные отношения регулируются ГК РФ).

Теория метода

В конце XIX-начале XX века теории интереса были вытеснены конструкциями, которые в качестве критерия разграничения частного и публичного права предложили использовать метод правового регулирования. На первый план в отличие от теории интересов выдвигалось не ЧТО защищается правом, а КАК защищается. Если охрана государством предоставляется лишь по требованию лица, чье право нарушено, то это право следует признать частным. Если же нарушенное право охраняется только по инициативе государства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед ним область публичного права. – Август Тон.

И.А. Покровский утверждал, что «если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации (наличие множества самоопределяющих центров. Если публичное право есть область власти и подчинения, то частное право – область свободы и частной инициативы».

Недостатки: уязвимость как с теоретической, так и с практической стороны. Некоторые отношения в сфере гражданского права возникают независимо от воли участников, а в публичном праве имеются нормы, которые применяются по добровольному согласию сторон.

Теория предмета

Известный русский юрист К.Д. Кавелин утверждал, что для гражданского права «имущественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем». Отсюда можно сделать вывод, что предметом гражданского права являются исключительно имущественные отношения. Поскольку такое заключение противоречило позитивному праву (действующему праву), русский ученый предлагал в угоду предложенной теории изменить структуру действующего права, исключив из него личные неимущественные отношения, семейные отношения, отношения по опеке, попечительству. И, наоборот, включить институты налогового и ряда других отраслей права.

В последнее время многие западные юристы, учитывая безрезультатность теоретических попыток их предшественников объяснить правовой дуализм, ограничиваются констатацией существования двух разделов в праве, а разграничение между ними проводят по формальному критерию – по субъектному составу соответствующих отношений. Публичное право регулирует отношения индивида с государством, частное - индивидов между собой (П. Вуарен).

Даже на современном этапе ученые юристы не оставляют попытки разграничить публичное и частное право:

- теория юридического социализма (А. Менгер). С усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь грань между публичным и частным (гражданским) правом все более стирается, происходит публицизация частного права и, таким образом, социализм без всяких революций мирно развивается в рамках капиталистического строя.

- теория социальных функций (Л. Дю-ги). У индивидов, как и впрочем у коллективов, нет субъективных прав, ибо отношения между людьми стали настолько сложными, а общественная взаимосвязанность настолько тесной, что если кто-нибудь не выполнит своего дела, то это окажет воздействие на всех остальных участников общества. Отсюда вытекает, что все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные. Все лица выступают в качестве носителей функций, осуществляемых в общеполезных целях. Получается, что коль скоро субъективные права уступают место социальным функциям, то деление права на частное и публичное должно быть заменено новым единым социальным правом.