Глава 9. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР 20 страница

Приказом Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 4 января 2003 года N 1 "О ежегодных оплачиваемых отпусках и дополнительных оплачиваемых отпусках за ненормированный рабочий день работников ФОМС" работникам данного Фонда установлены следующие отпуска: 1) директору, заместителям директора, руководителю службы информационно-технического обеспечения системы ОМС, начальникам управлений и их заместителям, начальнику информационно-вычислительного центра и его заместителям продолжительностью 42 календарных дня, включая 14 календарных дней дополнительного отпуска; 2) советнику и консультанту директора, начальникам отделов и их заместителям - 40 календарных дней, включая 12 календарных дней дополнительного отпуска; 3) главным и ведущим специалистам, секретарям директора и правления, пресс-секретарю - 38 календарных дней, включая 10 календарных дней дополнительного отпуска; 4) водителям - 34 календарных дня, включая 6 календарных дней дополнительного отпуска. Указанная продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день перечисленным работникам также гарантирована независимо от количества переработанных часов. Однако в части, превышающей предоставленный дополнительный отпуск, переработка рабочего времени должна быть компенсирована либо повышенной оплатой, либо предоставлением дополнительных дней отпуска сверх установленной данным приказом продолжительности.

Нельзя не заметить, что продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день в названных ведомственных нормативных актах связана с занимаемой работником должностью. Хотя законодательство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, в том числе и в сфере труда, независимо от должностного положения. Поэтому правовым критерием для определения продолжительности отпуска за ненормированный рабочий день является количество отработанных сверх нормальной части рабочего времени часов. Данная переработка прогнозируется при установлении в организации компенсации за работу в режиме ненормированного рабочего дня. Такой прогноз должен строиться на объеме функциональных обязанностей работника, потребности выполнения им трудовой функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Нормативные правовые акты об установлении компенсации за ненормированный рабочий день федерального уровня могут быть обжалованы на предмет их несоответствия федеральным законам в Верховном Суде РФ. С заявлением об этом могут обратиться лица, на которых они распространяются, а также организации, обладающие полномочиями выступать в защиту неопределенного круга лиц.

Право на дополнительный оплачиваемый отпуск возникает одновременно с правом на основной отпуск. В связи с чем у работодателя возникает обязанность в установленные законодательством сроки предоставить работнику не только основной отпуск, но и дополнительный. Отказ от предоставления дополнительного отпуска в установленные законодательством сроки, например по окончании рабочего года, позволяет работнику самостоятельно реализовать право как на основной, так и на дополнительный отпуск. Таким образом, основные и дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска имеют единый порядок предоставления.

§ 11. Продление и перенесение

ежегодного оплачиваемого отпуска

Установленные законодательством процедуры продления и перенесения отпусков распространяются как на основные, так и на дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска.

В соответствии с ч. 1 ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен в случаях: 1) временной нетрудоспособности; 2) исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, влекущих освобождение работника от работы; 3) в других случаях, предусмотренных законами, локальными нормативными правовыми актами организации. В соответствии со ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не входят и не оплачиваются. Поэтому отпуск увеличивается и на количество нерабочих праздничных дней, приходящихся на период его предоставления.

При наступлении временной нетрудоспособности, выполнении государственных обязанностей с освобождением от работы основные и дополнительные ежегодные оплачиваемые отпуска продлеваются на дни временной нетрудоспособности или исполнения государственных обязанностей, связанных с необходимостью освобождения от работы, независимо от усмотрения работодателя. Поэтому после получения соответствующих документов работодатель обязан продлить отпуск на количество дней временной нетрудоспособности или исполнения государственных обязанностей с освобождением от работы с соблюдением правила об исключении приходящихся на этот период нерабочих праздничных дней из отпуска. Работник не должен обращаться к работодателю с заявлением о продлении отпуска в указанных случаях, он лишь обязан представить работодателю соответствующие документы (листок временной нетрудоспособности, справку государственного органа о выполнении государственных обязанностей, в частности присяжного заседателя). После чего работодатель обязан продлить отпуск. Такое продление может состояться и после фактического использования работником отпуска с учетом указанных дней.

В федеральных и региональных законах, локальных актах организации могут быть предусмотрены иные случаи продления ежегодных оплачиваемых основного и дополнительных отпусков с соблюдением правила о недопустимости ухудшения положения работников в сравнении с законодательством.

В ч. 2 ст. 124 ТК РФ говорится о том, что ежегодный оплачиваемый отпуск по соглашению между работником и работодателем переносится на другой срок, если работнику своевременно не была произведена оплата отпуска либо работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели. Невыполнение работодателем обязанности предупредить работника о времени начала отпуска не позднее чем за две недели, позволяет работнику требовать перенесения даты начала отпуска на две недели вперед с учетом нарушения работодателем сроков предупреждения. Данное предупреждение должно быть сделано в письменной форме. Несоблюдение работодателем простой письменной формы лишает его права при возникновении спора ссылаться на свидетельские показания для подтверждения предупреждения работника о дате начала отпуска. Работодатель и работник могут заключить соглашения о новой дате начала отпуска. Отсутствие такого соглашения позволяет работнику требовать продления отпуска на две недели с учетом нарушенного работодателем срока предупреждения. В этом случае право на продление отпуска может быть реализовано работником путем обращения в соответствующую инспекцию труда и суд.

Несвоевременная оплата отпуска позволяет работнику требовать его продления на основании ч. 9 ст. 136 ТК РФ, устанавливающей обязанность работодателя оплатить отпуск не менее чем за три дня до начала. Оплачиваемым может быть признан лишь отпуск, который оплачен предварительно до его начала. До проведения такой оплаты работник пользуется неоплачиваемым отпуском. В связи с чем оплачиваемый отпуск должен исчисляться с момента его оплаты. Поэтому отпуск подлежит продлению на количество календарных дней, использованных работником до его оплаты. Работодатель и работник могут заключить соглашение о перенесении или продлении несвоевременно оплаченного отпуска. Отказ работодателя от заключения такого соглашения позволяет работнику требовать реализации права на оплачиваемый отпуск через государственную инспекцию труда и суд. В исключительных случаях, когда предоставление отпуска в текущем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом запрещается непредоставление отпуска в течение двух лет подряд. В связи с чем перенесенный работнику отпуск должен быть использован им до истечения 12 месяцев после окончания рабочего года, за который он предоставляется. В ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещено переносить отпуск на следующий рабочий год работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. В связи с изложенным можно выделить следующие юридически значимые обстоятельства, доказанность которых позволяет признать законным и обоснованным решение о перенесении отпуска работнику. Во-первых, таким обстоятельством является наличие факторов, которые могут неблагоприятно отразиться в целом на работе организации, при предоставлении работнику отпуска в текущем рабочем году. Данное обстоятельство может быть подтверждено сведениями, подтверждающими непосредственную связь выполняемых работником трудовых обязанностей с работой организации в целом.

Во-вторых, при перенесении отпуска должно быть доказано наличие добровольного волеизъявления работника на данное перенесение. Рассматриваемое обстоятельство может быть подтверждено исключительно письменным заявлением работника. Отсутствие письменного заявления работника с согласием на перенесение отпуска при возникновении спора лишает работодателя права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения волеизъявления работника на использование отпуска в другом рабочем году.

В-третьих, должно быть доказано использование работником как основного, так и дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска не позднее 12 месяцев со дня окончания рабочего года, за который предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска.

В-четвертых, при перенесении отпуска работнику должно быть доказано отсутствие запретов на перенесение отпуска конкретному работнику. К числу таких запретов, как уже отмечалось, относится запрет на перенесение отпуска несовершеннолетним работникам, а также работникам, работающим на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Недоказанность каждого из рассмотренных обстоятельств позволяет государственной инспекции труда, суду признать решение о переносе отпуска незаконным и (или) необоснованным. Решение о переносе отпуска должно оформляться распоряжением полномочного представителя работодателя, в котором следует отражать перечисленные юридически значимые обстоятельства, в частности время предоставления перенесенного отпуска. Отсутствие такого распоряжения свидетельствует о незаконности решения о переносе отпуска, так как ни одно из названных обстоятельств не подтверждено допустимым доказательством. Таким доказательством является обоснованный приказ о переносе отпуска на следующий рабочий год.

§ 12. Разделение отпуска на части,

отзыв работника из отпуска

На основании ч. 1 ст. 125 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, при этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. В законодательстве определена конкретно лишь продолжительность одной из частей отпуска. Однако отпуск, как один из видов времени отдыха, отличается своей продолжительностью. Поэтому любая часть времени отдыха может быть признана отпуском только в том случае, если продолжительность непрерывного отдыха, предоставляемого работнику, не меньше трех календарных дней. Предоставляемый работнику по частям отпуск не может быть поглощен временем непрерывного еженедельного отдыха, например, путем предоставления работнику трех календарных дней отпуска, два из которых попадают на его еженедельные выходные. При предоставлении работнику отпуска продолжительностью от трех до пяти дней в это время не может быть включен промежуток непрерывного еженедельного отдыха работника. В этом случае работник выполняет трудовую функцию в течение установленной продолжительности рабочего времени, что влечет возникновение у него права на непрерывный еженедельный отдых. Предоставление части отпуска продолжительностью от трех до пяти дней не поглощает непрерывный еженедельный отдых, а дополняет время этого отдыха. Поэтому при предоставлении части отпуска в минимальном количестве календарных дней общая продолжительность непрерывного отдыха при пятидневной рабочей неделе должна продолжаться не менее пяти календарных дней, поскольку к трем дням отпуска прибавляются выходные дни. Выходные дни не предоставляются при предоставлении отпуска продолжительностью более семи календарных дней, так как в этом случае работник не выполняет трудовую функцию в течение недели, что и позволяет сделать вывод об отсутствии у него права на непрерывный еженедельный отдых, так как он в течение недели отдыхал, а не работал.

При разделении ежегодного оплачиваемого отпуска на части каждая часть должна быть предоставлена в текущем рабочем году, за который предоставляется отпуск. Данное правило также распространяется как на основной, так и на дополнительный ежегодный оплачиваемый отпуск. Несоблюдение этого правила означает, что часть отпуска перенесена на следующий рабочий год. Данное перенесение требует соблюдения рассмотренных правил о перенесении отпусков.

В связи с изложенным соглашение о разделении отпуска на части может быть признано законным и обоснованным при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств. Во-первых, при наличии добровольного волеизъявления работника и работодателя на разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Данное обстоятельство подтверждается соглашением между работником и полномочным представителем работодателя, заключенным в письменной форме. Такое соглашение может стать приложением к трудовому договору работника, в нем следует отражать и другие юридически значимые обстоятельства. Отсутствие письменного соглашения при возникновении спора лишает его стороны права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения его условий.

Во-вторых, должно быть доказано предоставление одной из частей отпуска продолжительностью не менее 14 календарных дней. То есть в качестве установленного минимума при разделении отпуска на части работнику гарантируется 14 календарных дней непрерывного отдыха, работодатель не может изменить по соглашению с работником продолжительность этой части отпуска. Такое соглашение ухудшает положение работника по сравнению с законодательством, что не допускается ТК РФ.

В-третьих, должно быть доказано предоставление других частей отпуска продолжительностью не менее пяти календарных дней с учетом права работника на еженедельную непрерывную продолжительность отдыха в 42 часа при предоставлении отпуска минимальной продолжительности, то есть продолжительностью три календарных дня. В этом случае непрерывный еженедельный отдых становится частью одного из отрезков ежегодного оплачиваемого отпуска. Данное правило не применяется при предоставлении части ежегодного оплачиваемого отпуска продолжительностью семь и более календарных дней.

В-четвертых, должно быть доказано предоставление каждой части разделенного ежегодного оплачиваемого отпуска в текущем рабочем году, за который этот отпуск предоставляется. Нарушение этого правила означает перенесение части ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год.

Недоказанность каждого из рассмотренных обстоятельств позволяет признать соглашение о разделении отпуска на части незаконным и (или) необоснованным.

В соответствии с ч. 2 ст. 125 ТК РФ отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с отзывом часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в текущем рабочем году или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Таким образом, после отзыва работника из отпуска предоставление неиспользованной части отпуска зависит от усмотрения работника. В законодательстве определены два варианта использования работником неиспользованных дней отпуска. Работник может использовать дни отпуска в текущем рабочем году в удобное время, подав соответствующее заявление работодателю. В этом случае работник должен предупредить работодателя о начале отпуска за две недели. Срок предупреждения в данном случае применим по аналогии. Отказ работодателя в удовлетворении заявления работника об использовании части отпуска после отзыва не допускается. Поэтому по истечении срока предупреждения работник может самостоятельно использовать дни отпуска, так как его предоставление не зависит от усмотрения работодателя. Работник может обратиться к работодателю с заявлением о присоединении неиспользованных дней отпуска к отпуску за следующий рабочий год. Такое заявление работника работодатель также обязан удовлетворить. Отказ в его удовлетворении позволяет работнику воспользоваться неиспользованными днями по окончании отпуска за следующий рабочий год, так как присоединение этих дней к отпуску также не зависит от усмотрения работодателя.

В ч. 3 ст. 125 ТК РФ запрещен отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Следовательно, заключение соглашения об отзыве из отпуска с перечисленными работниками не допускается.

В связи с изложенным можно выделить следующие юридически значимые обстоятельства, подтверждающие законность и обоснованность отзыва работника из отпуска. Во-первых, наличие добровольного волеизъявления работника. Данное обстоятельство может быть подтверждено исключительно письменным заявлением работника. Отсутствие письменных доказательств при возникновении спора лишает работодателя права для подтверждения согласия работника на отзыв из отпуска ссылаться на свидетельские показания.

Во-вторых, должна быть доказана реализация права работника на использование части отпуска в удобное для него время в текущем рабочем году либо путем присоединения оставшейся части отпуска к отпуску за следующий рабочий год. Работодатель и работник могут заключить соглашение о предоставлении отпуска в другое время с соблюдением правила о недопустимости ухудшения положения работника по сравнению с законодательством. В частности, неиспользованные дни отпуска должны быть предоставлены не позднее 12 месяцев со дня окончания рабочего года, за который предоставлялся не полностью использованный отпуск.

В-третьих, должно быть доказано отсутствие препятствий для отзыва работника из отпуска. Такие препятствия установлены в законодательстве: как уже отмечалось, запрещено отзывать из отпуска несовершеннолетних работников, беременных женщин, лиц, работающих с вредными и (или) опасными условиями труда. Отзыв перечисленных лиц из отпуска и при наличии их согласия является нарушением законодательства.

Недоказанность каждого из рассмотренных обстоятельств позволяет признать незаконным и (или) необоснованным решение работодателя об отзыве работника из отпуска. Отзыв из отпуска должен быть осуществлен на основании письменного распоряжения полномочного представителя работодателя, в котором необходимо отражать названные юридически значимые обстоятельства. Отсутствие подобного распоряжения позволяет также признать отзыв из отпуска незаконным, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства. Распоряжение работодателя является одним из таких доказательств.

§ 13. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска

денежной компенсацией

В соответствии с ч. 1 ст. 126 ТК РФ отрезок отпуска, превышающий 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменен денежной компенсацией. Следовательно, выплата денежной компенсации возможна и работникам, которые состоят в трудовых отношениях. В законодательстве определен размер денежной компенсации за неиспользованные дни отпуска, он исчисляется исходя из среднего заработка работника. Однако в законодательстве четко не решен вопрос об оплате труда работника в период замененной ему части отпуска.

Ежегодный оплачиваемый отпуск и выходные дни являются видами непрерывного отдыха работника, которые отличаются друг от друга продолжительностью. В отличие от оплачиваемого отпуска выходные дни не оплачиваются. Но при этом работа в выходные дни компенсируется либо повышенной оплатой, либо предоставлением другого времени отдыха, которое не оплачивается. При замере части отпуска денежной компенсацией, как и при работе в выходные дни, работник утрачивает право на непрерывный отдых, получая взамен возможность трудиться. Таким образом, замена части отпуска работника денежной компенсацией означает, что работник привлекается к работе в дни своего потенциального отдыха. Соглашение между работодателем и работником о замене части отпуска денежной компенсацией в соответствии со ст. 9 ТК РФ не должно ограничивать гарантированные законодательством права. Наличие подобных ограничений должно быть компенсировано дополнительными по сравнению с законодательством льготами. В этом случае соглашение между работником и работодателем может быть признано не противоречащим законодательству. Денежная компенсация за отпуск была бы получена работником и при использовании замененной части отпуска, так как отпуск является оплачиваемым временем отдыха. Таким образом, работник отказывается от использования времени отдыха, получая те же средства, которые ему были бы выплачены и при нахождении в оплачиваемом отпуске, от которого он отказался. В связи с чем денежная компенсация за неиспользованные дни отпуска не может быть признана компенсацией частичного отказа от права на отпуск. Выплата работнику заработной платы за работу в течение времени отдыха, от которого работник отказался, также не может рассматриваться в качестве компенсации за отказ от части отпуска. В этом случае работник получает заработанное, но никак не компенсацию за отказ от реализации права на часть отпуска. В связи с изложенным компенсацией за работу в течение отрезка времени, отведенного для отдыха, может стать повышенная оплата выполненной в этот период работы. Поэтому работа в период отпуска должна быть оплачена в повышенном размере, установленном в ч. 1 ст. 153 ТК РФ для оплаты работы в выходные дни, то есть в течение еженедельного непрерывного отдыха. Отсутствие в ст. 153 ТК РФ прямой ссылки на ее применение к случаям оплаты времени работы, приходящегося на часть оплачиваемого отпуска, не является препятствием для повышенной оплаты труда работника. Как известно, трудовое право применяется по правилам гражданского процессуального законодательства. В п. 3 ст. 11 ГПК РФ предусмотрено применение норм материального права по аналогии. В данном случае оплате подлежит время, аналогичное работе в выходные дни, то есть период непрерывного отдыха. В связи с чем вполне применима аналогия повышенной оплаты в период выполнения работы, который отведен для непрерывного отдыха работника. Таким образом, компенсацией за отказ от части отпуска является повышенная оплата работы, выполненной в период отказа работника от части отпуска.

В ч. 1 ст. 127 ТК РФ предусмотрена выплата денежной компенсации за все неиспользованные отпуска работнику при его увольнении. Основанием для выплаты данной компенсации является прекращение трудового договора.

В ч. 2 ст. 126 ТК РФ перечислены работники, которым запрещена выплата денежной компенсации и за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней. К числу этих работников относятся беременные женщины, несовершеннолетние работники, а также лица, занятые на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

В связи с изложенным можно выделить следующие юридически значимые обстоятельства, позволяющие признать законной замену части отпуска денежной компенсацией работникам, состоящим с работодателем в трудовых отношениях.

Во-первых, должно быть доказано наличие добровольного волеизъявления работника на замену части отпуска денежной компенсацией. Данное волеизъявление может быть подтверждено исключительно письменным заявлением работника об отказе от части отпуска. Отсутствие такого заявления при возникновении спора лишает представителей работодателя права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения отказа работника от части отпуска.

Во-вторых, должна быть доказана замена части отпуска, превышающей 28 календарных дней. Заключение с работником соглашения о замене отпуска в части, не превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией не допускается.

В-третьих, должно быть доказано наличие компенсации за отказ работника от части полагающегося ему оплачиваемого отпуска. В качестве такой компенсации по действующему законодательству выступает повышенная оплата выполненной работником работы в период отказа от части отпуска.

В-четвертых, должно быть доказано отсутствие препятствий для замены работнику части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией. Как уже отмечено, законодательство запрещает заменять отпуск денежной компенсацией работающим беременным женщинам, работникам моложе восемнадцати лет, лицам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

При увольнении работника замена отпуска денежной компенсацией возможна при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств. Во-первых, прекращения трудовых отношений с работникам по основаниям, предусмотренным федеральным законом. Во-вторых, отсутствия возможности предоставить отпуск с последующим увольнением. Данное обстоятельство также должно быть подтверждено письменным заявлением работника об отказе от отпуска с последующим увольнением.

§ 14. Реализация права на отпуск при увольнении

В соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением за исключением случаев увольнения с работы за виновные действия. При этом днем увольнения считается последний день отпуска. В связи с изложенным работник имеет право использовать все дни полагающихся ему отпусков при увольнении независимо от того, за какой рабочий год они не предоставлены. Данному праву корреспондирует обязанность работодателя по предоставлению всех неиспользованных работником отпусков. Работодатель освобождается от данной обязанности при увольнении работника за виновные действия, то есть по основаниям, которые признаются дисциплинарным проступком. При увольнении по другим основаниям работник вправе потребовать от работодателя предоставления всех неиспользованных дней отпуска и определения даты увольнения в последний день отпуска.

При увольнении за виновные действия работник может обжаловать в судебном порядке основание увольнения, требовать его изменения на увольнение по собственному желанию, а также предоставления неиспользованных дней отпуска с указанием дат увольнения последнего дня отпуска. Признание судом увольнения работника за виновные действия незаконным и (или) необоснованным влечет возникновение у работодателя обязанности по изменению формулировки увольнения на собственное желание и по предоставлению работнику всех неиспользованных дней отпуска с указанием днем увольнения последнего дня отпуска.

Расторжение трудового договора по инициативе работника обязывает работодателя предоставить работнику все неиспользованные им отпуска. Невыполнение работодателем этой обязанности является основанием для заявления требований об обязании работодателя предоставить неиспользованные дни отдыха и определении датой увольнения последнего дня отпуска. Указанные требования могут быть заявлены работником как в суде, так и в государственной инспекции труда.

В ч. 4 ст. 127 ТК РФ говорится о том, что работник при расторжении трудового договора по его инициативе и использовании всех отпусков с датой увольнения в последний день отдыха может отозвать заявление об увольнении только до начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. Однако запрет на отзыв заявления об увольнении по собственному желанию противоречит ст. 37 Конституции РФ, гарантирующей свободное распоряжение работником своими способностями к труду. Данный запрет лишает работника права остаться на избранной им работе. Кроме того, увольнение работника при отсутствии у него соответствующего волеизъявления на момент прекращения трудового договора не может быть признано расторжением трудового договора по инициативе работника, так как такая инициатива на момент увольнения отсутствует. В связи с изложенным работник имеет право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию в любое время до прекращения трудового договора. Длительный срок нахождения работника в отпусках в связи с увольнением по собственному желанию не является основанием для отказа в предоставлении отпусков и отзыва заявления об увольнении. Нахождение работника в отпуске позволяет работодателю на основании ст. 59 ТК РФ заключить с принимаемым на его место работником срочный трудовой договор, поскольку за находящимся в отпуске работником сохраняется рабочее место и средняя заработная плата. Приглашение другого работника также не может стать правовым основанием для отказа работнику в отзыве заявления об увольнении по собственному желанию. В данном случае работодатель может проводить мероприятия по сокращению численности или штата работников, так как у него на рабочем месте оказываются два работника на законных основаниях. Один из них приглашен в порядке перевода на освобождающееся рабочее место, а другой - возвращается на это же место в связи с отзывом заявления об увольнении по собственному желанию. Однако этот вариант прекращения трудовых отношений применяется в случае принятия нового работника по трудовому договору с неопределенным сроком действия. Когда с ним заключен срочный трудовой договор на период отпуска работника, он подлежит увольнению в связи с истечением срока трудового договора.

В ч. 3 ст. 127 ТК РФ говорится о том, что при увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и в том случае, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока, на который данный договор заключен. В этом случае предлагается считать датой увольнения последний день отпуска работника. Однако нахождение работника в отпуске после истечения срока его трудового договора означает продолжение трудовых отношений. В связи с чем заключенный с работником трудовой договор превращается из срочного в договор с неопределенным сроком действия. По этой причине увольнение работника по истечении срока трудового договора в рассматриваемой ситуации нельзя признать законным.