А) Право и обязанность

Правовой обязанности обычно противопоставляют правомочие как субъективное право, при этом ему отдают приоритет. В правовой сфере говорят о праве и обязанности, а не об обязанности и праве (в смысле правомочия), – в отличие от того, что принято в сфере морали, где как раз особо подчеркивается значение обязанности. При описании права правомочие настолько выдвигают на первый план, что обязанность почти совсем за ним теряется. Характерно, что в немецкой и французской терминологии понятие "правомочие" может обозначаться тем же словом, что и система норм, образующая правопорядок: "Recht", "droit". И для того, чтобы избежать отождествления этих двух понятий, приходится отличать правомочие как "субъективное право", т.е. право определенного субъекта, от правопорядка как "объективного права". Правда, в английской терминологии имеется слово "right", которое используют, когда хотят обозначить правомочие, право определенного субъекта, – в отличие от правопорядка, от объективного права, от "law".

Понимание сущности субъективного права (в смысле правомочия) затруднено тем, что этим словом обозначаются многие весьма отличающиеся друг от друга комплексы фактических обстоятельств. Так, к одному из них относится высказывание: "Индивид имеет право вести себя определенным образом". Смысл этого высказывания может заключаться лишь в указании на тот отрицательный факт, что индивиду юридически не запрещено некоторое поведение: в этом отрицательном смысле ему позволено (т.е. он свободен) предпринимать определенные действия или воздерживаться от них. Однако смысл того же высказывания может заключаться и в том, что некий другой индивид юридически обязан или даже что все другие индивиды юридически обязаны вести себя определенным образом непосредственно по отношению к определенному, управомоченному, индивиду. Поведение, составляющее непосредственную обязанность одного индивида по отношению к другому, может быть положительным или отрицательным, т.е. определенным действием или воздержанием от него. Действие заключается в том, что обязанный индивид предоставляет нечто другому индивиду. Предметом предоставления (Leistung) может быть определенная вещь или определенная услуга (вещная форма предоставления или предоставление в форме услуги). Воздержание, составляющее обязанность одного индивида по отношению к другому, может быть воздержанием обязанного индивида от определенного действия (например, обязанность не убивать другого индивида), либо оно может быть воздержанием от воспрепятствования определенному поведению другого индивида (в особенности обязанность индивида не препятствовать другому индивиду в его действиях, направленных на определенную вещь).

Если наличествует обязанность одного индивида не препятствовать определенному поведению другого индивида, то говорят о допущении одним индивидом поведения другого индивида. Таким образом, различают обязанность предоставления (Leistungspflicht) и обязанность допущения (Duldungspflicht).

Поведению, составляющему содержание обязанности одного индивида по отношению к другому (или "обязанному поведению"), соответствует определенное поведение этого другого индивида. Последний может требовать от первого поведения, составляющего содержание его обязанности по отношению к нему. В случае обязанности предоставления он принимает предоставляемые ему вещи или услуги. В случае обязанности допущения имеется следующее соотношение: поведению, составляющему содержание обязанности, соответствует поведение, которое должно быть допущено. Так, если речь идет о допущении действий, направленных на определенную вещь, то должно быть допущено пользование этой вещью; если это пищевые продукты – их потребление; наконец, даже уничтожение этой вещи.

Поведение одного индивида, соответствующее "обязанному" (verpflichtet) поведению другого индивида, обычно обозначается как содержание "права", как предмет "притязания", соответствующего этой обязанности. Поведение одного индивида, соответствующее обязанному поведению другого, в особенности требование (от другого) обязанного поведения, обозначают как осуществление (своего) права. Однако в случае обязанности воздерживаться от определенного действия, например от убийства, кражи и т.п., все же не принято говорить о праве или притязании не быть убитым, не быть обокраденным и т.п. В случае обязанности допущения поведение одного индивида, соответствующее обязанному поведению другого, обозначается как "пользование" ("Genuss") правом. В особенности о пользовании (своим) правом, говорят, когда речь идет об использовании, потреблении или уничтожении определенной вещи: эти действия должны быть допущены другими индивидами в соответствии с их обязанностью (pflichtgemäss).

Между тем эта ситуация, обозначаемая как "право" иди "притязание" одного индивида, есть не что иное, как обязанность другого или других. И если в этом случае говорят о некоем субъективном праве или притязании одного индивида, как если бы это право или притязание было чем-то отличным от обязанности другого или других, то тем самым создается видимость двух юридически релевантных ситуаций там, где реально наличествует лишь одна. Последняя исчерпывающе описывается указанием на правовую обязанность индивида (или индивидов) вести себя определенным образом по отношению к другому индивиду. То, что индивид обязан вести себя определенным образом, означает, что в случае противоположного поведения должна последовать санкция; его обязанность есть норма, которая предписывает это поведение, связывая противоположное поведение с санкцией. Если один индивид обязан предоставить нечто определенное другому, то содержание обязанности заключается именно в "предоставлении", которое другому предстоит принять: другому можно предоставить лишь то, что он принимает. Если же один индивид обязан допускать определенное поведение другого индивида, то содержание обязанности заключается именно в допущении этого поведения. Это значит: соответствующее обязанному поведению поведение того индивида, по отношению к которому существует обязанность, уже "соопределено" в по, ведении, образующем содержание обязанности. И если соотношение (Beziehung) между индивидом, по отношению к которому другой индивид обязан вести себя определенным об разом, и этим другим индивидом обозначить как "право", то это право есть лишь отражение этой обязанности.

Необходимо принимать во внимание, что в этом соотношении "субъектом" является только обязанный, т.е. тот индивид, который своим поведением может нарушить или исполнить обязанность; управомоченный индивид, т.е. тот, к которому такое поведение должно быть "обращено", есть лишь объект поведения, составляющего содержание обязанности. Таким образом, понятие субъективного права, которое есть всего лишь отражение правовой обязанности – т.е. понятие "отраженного права" (Reflexrecht) – вероятно, может (в качестве вспомогательного понятия) облегчить изложение правовой ситуации (Sachverhalt); однако с точки зрения научно строгого описания правовой ситуации это понятие избыточно. Это видно уже из того, что отнюдь не всегда при наличии правовой обязанности вводится также и понятие "отраженного" субъективного права. Если обязанное поведение одного индивида не соотносится непосредственно с конкретным другим индивидом, т.е. если оно не должно быть обращено на конкретного другого, ко предписывается в отношении правового сообщества в цепом, то и в таких случаях иногда говорят о "праве сообщества" (в особенности государства) на это поведение обязанного индивида (например, в случае воинской обязанности). Но так поступают далеко не всегда: во многих подобных случаях удовлетворяются тем, что устанавливают правовую обязанность, не вводя соответствующего ей отраженного права. Именно так обстоит дело с нормами, которые под угрозой наказания предписывают людям определенное поведение по отношению к некоторым животным, растениям и предметам, т.е. когда правом запрещено убивать (вообще или в определенные периоды) некоторых животных, или рвать некоторые цветы, или рубить некоторые деревья, или разрушать некоторые исторически ценные здания или памятники. Это обязанности, которые (опосредованно) существуют по отношению к заинтересованному в этих объектах правовому сообществу. Однако при этом не вводятся отраженные права животных, растений и предметов, по отношению к которым эти обязанности существуют непосредственно. Аргумент, согласно которому охраняемые правопорядком животные, растения и предметы не являются субъектами отраженных прав потому, что эти объекты – не "лица" ("Personen"), неверен. Дело в том, что термин "лицо" означает, как мы увидим, то же самое, что термин "правовой субъект"; и если субъект отраженного права – человек, по отношению к которому должно иметь место определенное поведение обязанного индивида, то животные, растения и предметы, по отношению к которым люди обязаны вести себя определенным образом, являются субъектами права на это поведение в том же самом смысле, в котором кредитор является субъектом права, состоящего в обязанности, которую имеет по отношению к нему должник. Однако, как уже отмечалось, если один человек обязан вести себя определенным образом по отношению к другому человеку, то "субъектом" является лишь первый, но не второй; а именно – субъектом обязанности. Поскольку отраженное право тождественно правовой обязанности, то индивид, по отношению к которому существует обязанность, не может считаться в правовом отношении "субъектом", так как он не есть субъект этой обязанности. Человек, по отношению к которому должно иметь место обязанное поведение, есть лишь объект этого поведения, – точно в той же мере, что и животное, растение или предмет, по отношению к которым люди обязаны вести себя определенным образом. Несостоятелен и аргумент, согласно которому животные, растения или предметы не являются субъектами права потому, что они не могут выдвинуть "притязание", которое соответствовало бы обязанности. Ведь для наличия отраженного права неважно, выдвигается пи притязание на обязанное поведение. Тот факт, что притязание по какой-либо причине не выдвигается или не может быть выдвинуто, ничего не меняет в правовом положении. "Притязание" может стать юридически релевантным (т.е. приобрести значение правового акта) лишь в том случае, если выполнение соответствующей обязанности может быть обеспечено исковым путем. Но тогда имеет место совсем не та ситуация, что в случае "чистого" (bloss) отраженного права. О ней речь пойдет позже. Во всяком случае, отраженное право не может существовать без соответствующей ему правовой обязанности. Только если один индивид юридически обязан вести себя определенным образом по отношению к другому, то этот второй индивид имеет по отношению к первому "право" на это его поведение. Итак, отраженное право одного состоит только лишь в обязанности другого.

Традиционное воззрение, согласно которому (субъективное) право составляет отличный от обязанности предмет правопознания и ему даже принадлежит приоритет по сравнению с обязанностью, вероятно, коренится, в естественно-правовом учении. Это учение исходит из постулата о естественных, врожденных человеку правах, которые существуют до любого позитивного правопорядка; главную роль среди них играет субъективное право индивидуальной собственности. Функция позитивного правопорядка, прекращающего естественное состояние, — т.е. функция государства — состоит, согласно этому воззрению, в том, чтобы гарантировать естественные права посредством установления соответствующих обязанностей. Но это воззрение повлияло и на сторонников исторической школы права, которые не только основали правовой позитивизм XIX столетия, но и решающим образом повлияли на формирование самого понятия "общая теория права". Так, у Дернбурга читаем: "С исторической точки зрения, права в субъективном смысле существовали задолго до того, как сформировался самодовлеющий (selbstbewusst) государственный порядок. Эти права основывались на личностном начале (Personlichkeit) индивидов и на том признании, которого они оказывались в состоянии добиться для своей личности (Person) и своего имущества. И лишь путем абстрагирования, исходя из наличных субъективных прав, постепенно удалось вывести понятие правопорядка. Следовательно, воззрение, согласно которому права в субъективном смысле суть всего лишь дериваты (Ausflüsse) права в объективном смысле, неисторично и неверно"[21]. Но если отвергнуть допущение о существовании естественных прав и принимать во внимание лишь права, установленные позитивным правопорядком, становится очевидным, что субъективное право (в рассматриваемом смысле) предполагает соответствующую правовую обязанность, более того оно и есть эта правовая обязанность.