Категорические нормы

Может показаться, что существуют социальные нормы, которые предписывают определенное человеческое поведение безусловно, или – что то же самое – при любых обстоятельствах, и в этом смысле это нормы категорические – в противоположность гипотетическим. Речь идет о нормах, предписывающих воздержание от действий, например: "не убивай", "не кради", "не лги". Если бы эти нормы и в самом деле имели категорический характер, то было бы невозможно нормативно истолковать созданную такими нормами социальную ситуацию в суждении, соединяющем два элемента как условие и последствие; тогда принцип вменения был бы неприменим. Но даже нормы, предписывающие одно лишь воздержание от действия, не могут быть категорическими. То, что нормы, предписывающие положительное действие, не могут быть безусловными – самоочевидно: ведь всякое действие такого рода возможно лишь при определенных условиях. Но даже и бездействие не может быть предписано безусловно: иначе рассматриваемые нормы могли бы либо безусловно соблюдаться, либо безусловно нарушаться. Бездействие тоже возможно лишь при вполне определенных условиях. Человек не может убивать, красть или лгать при любых условиях, но лишь при вполне определенных, потому и воздерживаться от этих действий он может тоже лишь при этих условиях. Если бы моральные нормы, предписывающие воздержание от действий, налагали безусловные, т.е. категорические, подлежащие исполнению всегда и повсюду, обязанности, то эти обязанности выполнялись бы и во сне, и тогда в моральном отношении идеальным состоянием был бы сон. Условие, при котором предписывается воздержание от некоторого действия, есть совокупность обстоятельств, при которых это действие возможно, К тому же в эмпирическом обществе невозможны никакие предписания, в том числе и предписания бездействия, которые не допускали бы исключений. Даже основополагающие запреты: запрещение убивать, лгать, изымать чужую собственность без ведома и согласия ее владельца; — действительны лишь с известными ограничениями. Позитивные социальные порядки всегда должны предусматривать условия, при которых не запрещено убивать, изымать чужую собственность или лгать. И это тоже доказывает, что все общие нормы эмпирического социального порядка (в том числе и нормы, предписывающие бездействие) могут предписывать определенное поведение лишь при вполне определенных условиях; и что, следовательно, всякая общая норма устанавливает отношение между двумя фактическими составами (Tatbestände) , которое можно описать в суждении: "При определенном условии должно наступить определенное последствие". Как уже указывалось, таково языковое выражение принципа вменения, отличное от языкового выражения принципа причинности.

Одни только индивидуальные нормы могут быть категорическими в том смысле, что они предписывают, уполномочивают или положительно позволяют определенное поведение определенного человека, не связывая это поведение ни с каким определенным условием: например, когда суд решает, что определенный орган должен обратить определенное принудительное взыскание на определенное имущество; либо когда суд решает, что определенный орган должен подвергнуть определенного подсудимого тюремному заключению на определенный срок. Однако и индивидуальные нормы могут быть гипотетическими, т.е. устанавливать в качестве должного определенное поведение определенного человека лишь при некоторых условиях: например, когда суд назначает принудительное взыскание по отношению к имуществу просрочившего должника лишь при условии, что он не выплатит долг к определенному сроку; или когда суд назначает исполнение вынесенного определенному человеку наказания лишь при условии, что этот человек в установленный период времени вновь совершит наказуемое деяние.

26. Отрицание долженствования; право как "идеология"

Возможность нормативного (т.е. описывающего право как систему норм) правоведения часто ставится под сомнение посредством аргументации, согласно которой понятие долженствования, выражением которого является норма, бессмысленно или же представляет собой всего лишь идеологический обман. Из этого делается вывод о том, что не может быть нормативного – т.е. направленного на изучение норм – правоведения, что наука о праве возможна лишь в качестве социологии права. Социология права соотносит изучаемые ею бытийные факты не с действительными нормами, а с другими бытийными фактами (как причинами и следствиями). Например, она спрашивает, какие причины вынудили законодателя издать именно эти, а не какие-либо другие нормы, и какие следствия имели его предписания. Социология права выясняет, каким образом экономические явления или религиозные представления реально влияют на деятельность законодателя и судов и каковы вообще мотивы, побуждающие людей согласовывать или не согласовывать свое поведение с правопорядком. Таким образом, предмет этого познания составляет не право как таковое, но некоторые явления, сопутствующие ему в природе. Точно так же физиолог, исследующий химические или физические процессы, обусловливающие или сопровождающие определенные чувства, не объясняет сами эти чувства, которые – будучи явлением психологическим — не могут быть поняты (erfassen) ни с точки зрения химии, ни с точки зрения физиологии. Чистая теория права – как наука именно о праве – исследует, как уже указывалось, правовые нормы: не бытийные факты, т.е. не направленное на правовые нормы воление или представление о них, но правовые нормы как смысловые единства, объект воли или представления. И чистая теория права занимается фактическими составами лишь в той мере, в какой они представляют собой содержание правовых норм, т.е. определены правовыми нормами. Ее предмет –специфическая, подчиняющаяся собственным законам область смысла.

Если понятие долженствования отвергается как бессмысленное, то правоустанавливающие акты можно считать просто средством достичь определенного поведения людей, на которых направлены эти акты; иначе говоря, их можно рассматривать как причины определенных следствий. И тогда считается возможным объяснить правопорядок лишь как закономерность (Regelmässigkeit) определенного хода человеческого поведения. Здесь сознательно игнорируется нормативный смысл этих актов, поскольку считается невозможным признать смысл долженствования, отличный от смысла бытия. Но в таком случае смысл акта, посредством которого правовая власть предписывает, уполномочивает или положительно позволяет определенное человеческое поведение, может быть описан научно лишь как попытка создать у людей определенные представления, которые должны стать мотивами, побуждающими их вести себя определенным образом. Норма, согласно которой вора "должно" наказать или что красть "не должно", сводится к констатации того факта, что одни люди стремятся побудить других людей не красть или же стремятся наказать вора и что люди, как правило, воздерживаются от воровства, а если, в качестве исключения, воровство совершается, то вора наказывают. Право – когда речь идет об отношениях между людьми, создающими право и соблюдающими его, – воспринимается как некая затея, напоминающая то, как охотник кладет в западню приманку, чтобы заманить туда дичь. Это сравнение верно не только из-за общего для обоих случаев характера мотивации, но еще и потому, что, согласно описываемому здесь взгляду на право, когда право изображают (законодатель или юриспруденция) как норму, то совершается обман. В соответствии с этой точкой зрения "норм" вообще не "существует", а утверждение о том, что нечто "должно" быть, не имеет никакого, отличного от морального, специфически позитивно-правового смысла. С этой точки зрения заслуживают рассмотрения только естественные, каузально связанные явления, а правовые акты рассматриваются лишь в их фактичности, но отнюдь не как специфические смысловые единства. Этому специфическому смыслу долженствованию — который, согласно чисто социологическому взгляду, есть идеологический обман, нет и не может быть места в научном описании права.

Такой обман в самом деле имеет место, если правовое долженствование объявляется абсолютной моральной ценностью. Однако нельзя говорить об идеологическом обмане, если в описывающем право правовом высказывании слово "должен" выражает лишь специфическую функциональную связь. Мы уже показали, что во вменении награды – заслуге, наказания – преступлению, епитимьи – греху проявляется такого рода специфическая, отличная от каузальной, функциональная связь и что эта связь играет чрезвычайно важную роль в человеческом – и особенно в юридическом – мышлении. Каузальная связь, которую описывает социология права, существует если она вообще существует на двух уровнях: между некоторыми экономическими или политическими явлениями и создающими право актами, с одной стороны, и между этими актами и человеческим поведением, на достижение которого они направлены, – с другой. А на втором уровне каузальная связь существует, только если это поведение и на самом деле мотивировано представлением о намерении соответствующего акта, что бывает далеко не всегда, так как правомерное поведение очень часто вызывается иными мотивами. Но прежде всего следует помнить, что правовое вменение связывает между собой не правотворческий акт с правомерным поведением, но фактический состав, предусмотренный правопорядком в качестве условия, – с предусмотренным правопорядком последствием. Вменение, как и причинность, есть принцип организации человеческого мышления, и потому вменение есть или не есть иллюзия и идеология в той же мере, что и причинность, которая (говоря словами Юма и Канта) тоже всего лишь привычка мышления или категория мышления.

Тот факт, что субъективный смысл устанавливающих право актов есть долженствование, невозможно серьезно отрицать, если эти акты – в соответствии с их смыслом –рассматриваются как приказания, как императивы (ср. § 4 б).

Вопрос только в том, можно ли истолковывать его и как их объективный смысл; можно ли считать долженствование, составляющее субъективный смысл устанавливающих право актов, объективно действительной нормой, обязывающей и управомочивающей людей. Вопрос в том, чем устанавливающий право акт отличается от других актов—приказаний, например от приказания уличного грабителя. Ранее уже указывалось условие, при котором такое истолкование возможно: это допущение основной нормы.

Если отрицается всякий смысл у нормы, которая считается объективно действительной и которая устанавливает связь, называемую "вменением", если отрицается всякий смысл у того "должен", которое выражает эту связь, – тогда бессмысленными становятся утверждения типа: "это юридически позволено, а то юридически запрещено", "это принадлежит мне, а то — тебе", "X управомочен сделать это, а У обязан сделать то" и т.п. Короче говоря, тысячи суждений, в которых ежедневно проявляется правовая жизнь, стали бы в этом случае бессмысленными. Однако этому противоречит тот бесспорный факт, что всякому вполне ясна разница между двумя суждениями: "А юридически обязан заплатить В тысячу" и "Есть некоторый шанс, что А заплатит В тысячу". Всякий понимает, что одно дело сказать: "Это поведение – с точки зрения закона (т.е. общей правовой нормы) – есть правонарушение, и оно должно быть наказано в соответствии с законом", и совсем другое – сказать: "Тот, кто это сделал, вероятно, будет наказан". Тот имманентный смысл, в котором законодатель обращается к правоприменительному органу, этот орган (в форме судебного решения или административного акта) – к правовому субъекту, правовой субъект (в форме сделки) – к другому правовому субъекту, не охватывается суждением о возможном ходе событий в будущем. Такое суждение исходит из внеположной праву точки зрения, оно трансцендентно по отношению к праву. Оно отвечает не на специфически юридический вопрос: "Что должно произойти в соответствии с правом?", а на метаюридический вопрос: "Что происходит фактически и что может произойти?". Юридические суждения о том, что люди должны вести себя определенным образом, несводимы к высказываниям о настоящих или будущих бытийных фактах, потому что эти суждения вообще не относятся к подобным фактам, в частности, и к тому факту, что определенные люди проявляют волю к тому, чтобы другие должны были вести себя определенным образом. Эти суждения относятся к специфическому смыслу, которым обладает бытийный факт подобного акта воли; а долженствование, норма, есть именно этот смысл, отличный от бытия этого факта воления. Только если под "идеологией" понимается нечто противоположное реальности бытийных фактов (т.е. все, что не есть каузально детерминированная реальность или ее описание), только тогда право как норма (т.е. смысл каузально детерминированных актов, отличный от самих этих актов) есть идеология. И тогда учение о праве, которое описывает не эти акты в их каузально детерминированной связи с другими бытийными фактами, но лишь нормы, составляющие смысл этих актов, причем описывает их в форме правовых высказываний, т.е. законов, которые (в отличие от законов природы) констатируют не каузальную связь, но связь, называемую вменением", – тогда это учение о праве исследует закономерности некоей идеологии. Тогда чистая теория права открыла дорогу взгляду на право, позволяющему понимать его как идеологию в этом смысле, т.е. как систему связей, отличных от естественных.

Возможность и необходимость такой дисциплины, направленной на изучение права как нормативного смыслового целого, доказывается уже самим фактом многотысячелетнего существования правоведения, которое – покуда есть права – в качестве догматической юриспруденции служит интеллектуальным потребностям всех тех, кто имеет дело с правом. Нет никаких оснований оставить неудовлетворенными эти вполне законные потребности и отказаться от такого правоведения. Заменить его социологией права невозможно, так как она решает совсем другие проблемы. Подобно тому, как, покуда существует религия, должна существовать и догматическая теология, которую нельзя заменить ни психологией, ни социологией религии, — точно так же, покуда будет существовать право, будет существовать и нормативное учение о праве. Его место в системе научных дисциплин – это отдельный и второстепенный вопрос. Что необходимо, так это не отменять такое правоведение вместе с категорией долженствования или нормы, но четко ограничить его собственный предмет и критически прояснить его методы.

Если же под "идеологией" понимать не все, отличное от природной реальности или ее описания, но лишь необъективное, предопределенное субъективными оценками изображение предмета познания – изображение, не позволяющее приблизиться к пониманию предмета, но скрывающее его, приукрашивая или обезображивая; и если "реальностью" считать не только природную реальность как предмет естествознания, но всякий предмет познания, следовательно, также и предмет правоведения (позитивное право как правовую реальность), – то в этом случае и изображение (Darstellung) позитивного права должно быть свободным от идеологии (во втором значении этого слова). Если рассматривать позитивное право как нормативный порядок в его соотношении с реальностью фактически происходящего, которое – согласно притязанию позитивного права — должно ему соответствовать (хотя на самом деле далеко не всегда соответствует), то его можно назвать "идеологией" (в первом значении этого слова). Если же позитивное право рассматривается в его соотношении с неким "высшим" порядком, который притязает на то, чтобы считаться "идеальным", "подлинным" правом, и требует, чтобы позитивное право ему соответствовало (речь может идти о соотношении с естественным правом или с как-то иначе понимаемой справедливостью), – в таком случае позитивное право (т.е. созданное посредством человеческих актов действительное право, которое в общем и целом применяется и соблюдается) предстает как "реальное" право; и тогда теория позитивного права, смешивающая его с естественным правом или какой-либо иной концепцией справедливости, с тем чтобы оправдать или опорочить позитивное право, должна быть отвергнута как идеологическая (во втором значении). В этом смысле для чистого учения о праве характерна выраженная антиидеологическая направленность. Она проявляется в том, что чистое учение о праве представляет позитивное право свободным от всякого смешения с "идеальным" или "подлинным" правом. Чистое учение хочет представить право таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть; оно интересуется реальным и возможным, а не "идеальным" или "подлинным" правом. В этом смысле чистое учение о праве есть радикальная реалистическая теория, т.е. теория правового позитивизма. Оценивать позитивное право оно отказывается. Чистое учение о праве считает, что в качестве науки оно обязано лишь вникнуть в сущность позитивного права и понять его с помощью анализа его структуры. В особенности оно отказывается служить поставщиком "идеологий" для каких бы то ни было политических интересов – "идеологий", посредством которых можно было бы оправдать или осудить существующий социальный порядок. Таким образом, чистое учение о праве препятствует тому, чтобы от имени правоведения позитивному праву при отождествлении его с идеальным, подлинным правом прилисывалась более высокая ценность, нежели та, которой оно фактически обладает, а также тому, чтобы за позитивным правом вообще не признавали никакой ценности и отказывали ему в действительности на том основании, что оно противоречит некоему идеальному, подлинному праву. Тем самым чистое учение о праве резко расходится с традиционной юриспруденцией, которая сознательно или бессознательно, в большей или меньшей степени отличается "идеологическим" (в только что описанном смысле) характером. Именно эта антиидеологическая направленность и показывает, что чистое учение о праве есть истинная наука права. Ведь наука как познание отличается имманентным стремлением обнажать (enthüllen) свой предмет. "Идеология" же скрывает реальность – либо приукрашивая, с тем чтобы сохранить и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. Такая идеология коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных интересов, точнее, из интересов, отличных от стремления к истине; разумеется, при этом не должно выносить никакого суждения о ценности или достоинстве этих других интересов.

Власть, которая создает право и, следовательно, стремится его сохранить, может усомниться в том, полезно ли для нее свободное от идеологии познание ее творения; точно так же и для сил, стремящихся разрушить существующий порядок и заменить его другим, который представляется им лучшим, подобное правопознание может оказаться бесполезным. Но науке о праве не может быть дела ни до того, ни до другого. Именно такой наукой стремится быть чистое учение о праве.