Б) Противоправное деяние (правонарушение) есть не отрицание права, а его условие

Как явствует из предыдущего, определенное правопорядком действие или бездействие, составляющее условие предусмотренного правопорядком акта принуждения, представляет собой противоправное деяние, или правонарушение, а предусмотренный в качестве последствия акт принуждения представляет собой правовое последствие правонарушения, или санкцию. Определенное действие или бездействие квалифицируется как противоправное деяние (или правонарушение) только потому, что правопорядок делает его условием предусмотренного этим порядком акта принуждения; акт принуждения приобретает характер санкции или правового последствия только потому, что он предусмотрен правопорядком в качестве последствия определенного действия или бездействия. Как уже отмечалось, акты принуждения, предусмотренные правопорядком в качестве последствий других фактических составов, не являются санкциями в специфическом смысле, т.е. правовыми последствиями правонарушений; а обусловливающие их фактические составы – поскольку они не представляют собой предусмотренных правопорядком действий или бездействий определенных лиц – не имеют характера противоправных деяний (или правонарушений).

Таким образом, вопреки мнению традиционной юриспруденции, действие или бездействие связывается с актом принуждения как правовым последствием не потому, что оно представляет собой правонарушение, но оно представляет собой правонарушение потому, что связывается с актом принуждения как последствием. Именно таково соотношение между правонарушением и его правовым последствием. Не какое-то имманентное качество, но также и не некое отношение к метаправовой, естественной или божественной норме (т.е. к трансцендентному по «отношению к позитивному праву миру) приводит к тому, что определенное человеческое поведение считается правонарушением, но единственно и исключительно тот факт, что позитивный правопорядок делает это поведение условием акта принуждения, т.е. санкции[18].

Господствовавшее в традиционной юриспруденции учение о том, что понятия правонарушения и правового последствия с необходимостью включают элемент моральной оценки, что "преступление" обязательно означает нечто аморальное, а "наказание" — нечто позорное, — это учение неприемлемо уже хотя бы вследствие того, что соответствующие оценочные суждения весьма относительны. Вполне может случиться, что определенное действие или бездействие, предусмотренное правопорядком в качестве условия акта принуждения, в глазах определенной части населения считается аморальным, но при этом другими кругами может оцениваться совершенно иначе. Так, мужчина, убивший неверную жену или ее любовника, есть преступник с точки зрения большинства действительных правопорядков, но вполне возможно, что многие не только не осуждают его поступок, но даже одобряют его как осуществление естественного права защищать свою честь. Дуэль – уголовно наказуемое деяние – в определенных слоях общества не только не считается аморальной, но, напротив, рассматривается как моральный долг, а назначаемое за нее лишение свободы не воспринимается как бесчестие. Что же касается гражданского правонарушения и связанного с ним правового последствия (гражданско-правовой санкции), то здесь традиционное учение об имманентной моральной квалификации противоправного деяния вообще не находит применения.

С точки зрения теории позитивного права, нет фактического состава, который сам по себе и для себя (т.е. независимо от последствия, которое связывает с ним правопорядок) был бы правонарушением, или противоправным деянием. Не существуют mala in se, есть лишь mala prohibita. Впрочем, это всего лишь следствие общепризнанного в уголовном праве принципа: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; и это принцип, который распространяется не только на уголовное право, не только на уголовные, но вообще на все правонарушения, не только на наказание, но и вообще на всякую санкцию, есть лишь следствие правового позитивизма. Один и тот же фактический состав может быть правонарушением с точки зрения одного правопорядка – потому что он связывает с ним санкцию — и не быть им с точки зрения другого правопорядка, который не предусматривает в этом случае никакого правового последствия. Само собой разумеется, что правопорядок делает определенные человеческие действия или бездействия условием акта принуждения потому, что правовая власть считает их социально вредными, и, значит, нежелательными. Но, с точки зрения исследования имманентного смысла правопорядка, это обстоятельство иррелевантио, когда речь идет об определении понятия "правонарушение". Если некоторое действие или бездействие предусмотрено правопорядком в качестве условия акта принуждения, то оно должно рассматриваться как правонарушение даже и юристом, который отнюдь не считает его вредным, а, может быть, даже считает полезным, и наоборот. Различие между деянием (Tatbestand) , которое представляет собой преступление, потому что оно наказуемо в соответствии с позитивным правом, и деянием, которое наказуемо, потому что оно представляет собой преступление. Это различие основано на естественно-правовой доктрине. Она исходит из того, что некоторым действиям имманентно качество правонарушения, отрицательная ценность, и поэтому они требуют наказания со стороны позитивного права. Если же отвергнуть исходный для теории естественного права постулат, согласно которому ценность и не-ценность имманентны реальности, то упомянутое различие утрачивает смысл.

В таких словах, как "противо-правный", "не-правомерный", "право-нарушение, анти-правовой" выражается идея отрицания права, представление о чем-то, что находится вне права и противостоит ему, угрожает существованию права, подрывает и даже уничтожает его. Но такое представление ошибочно. Оно возникает потому, что соотношение между нормой, предписывающей определенное поведение, и фактическим поведением, противоположным предписанному, истолковывается как логическое противоречие. Однако логическое противоречие может существовать лишь между двумя суждениями, в одном из которых утверждается, что А есть, а в другом – что А нет; или же между двумя суждениями, в одном из которых утверждается, что А должно быть, а в другом что А не должно быть. Два таких суждения несовместимы: лишь одно из них может быть истинным. Но между описывающим норму суждением "Человек должен вести себя определенным образом" и суждением "Фактически он ведет себя не так, а противоположным образом" нет логического противоречия. Два таких суждения совместимы: они могут быть истинными одновременно. Существование (т.е. действительность) нормы, предписывающей определенное поведение, нельзя "раз-рушить" посредством противоположного поведения (т.е. "право-нарушения"). подобно тому, как можно разрушить сковывающие человека цепи: оковы права связывают также и "право-нарушителя". Говоря о человеке и о норме, мы употребляем один и тот же глагол verletzen — повреждать, ранить, нарушать — но в разных значениях: во втором случае (т.е. когда речь идет о норме) он означает совсем не то, что в первом, когда имеется в виду нанесение человеку телесных повреждений в результате направленного против него насилия. Если нормативный порядок предписывает определенное поведение лишь посредством того, что связывает противоположное поведение с санкцией, то сущность этой ситуации исчерпывающе описывается гипотетическим суждением: "При наличии определенного поведения должен быть осуществлен определенный акт принуждения". В этом суждении правонарушение выступает как условие, а не как отрицание права; и при этом обнаруживается, что правонарушение не есть факт, находящийся вне права и противостоящий ему, но что, напротив, это факт, существующий внутри права и определяемый им; что право по самой своей природе соотносится как раз и прежде всего с правонарушением. Как и все остальное, право-нарушение (Un-Recht) юридически может быть понято только как право. Когда говорят о "противо"-правном поведении, то имеют в виду поведение, обусловливающее акт принуждения; когда же говорят о право-"мерном" поведении, то подразумевают противоположное поведение, т.е. такое, при котором не наступает акт принуждения.

Истолковывая правонарушение (в котором наивное, донаучное мышление видело отрицание права, не-право) как условие права, правоведение делает примерно то же, что теология, обращающаяся к проблеме теодицеи, т.е. к проблеме существования зла в мире, созданном всеблагим и всемогущим Богом. Поскольку все сущее должно быть понято как желанное Богом, то возникает вопрос: как можно понять зло как желание Бога? Вот ответ последовательно монотеистической теологии: зло должно быть истолковано как условие, необходимое для реализации добра. Допущение, согласно которому зло не создано Богом, но направлено против Него (создано дьяволом), несовместимо с гипотезой монотеизма, так как это допущение предполагает существование некоего анти-Бога, не-Бога.

Поскольку правонарушение, т.е. предусмотренное правопорядком человеческое действие или бездействие не есть единственное (т.е. самодостаточное) условие, с которым правопорядок связывает санкцию, так как обусловливающий санкцию состав – как мы еще увидим – складывается из весьма разнообразных компонентов, в число которых входит и такое человеческое поведение, которое не может квалифицироваться как правонарушение (например, акт законодательной деятельности, создающий общую норму, которая определяет состав правонарушения, и судебный акт, устанавливающий наличие состава правонарушения в конкретном случае), то возникает вопрос: как отличить поведение, которое должно быть квалифицировано как правонарушение, от других условий, в особенности от другого человеческого поведения как компонента, входящего в обусловливающий санкцию состав? Обычно правонарушением называют поведение того человека, против которого направлен акт принуждения, функционирующий в качестве санкции, т.е. правового последствия этого поведения. Однако это определение правонарушения справедливо лишь в том случае, если санкция направлена против правонарушителя, т.е. против того, кто посредством своего поведения совершил правонарушение. Это случай ответственности (Haftung) за собственное поведение, о чем речь пойдет ниже. Но санкция не обязательно должна быть направлена против правонарушителя или только против него одного: она может быть направлена и против другого человека (или других людей). Это случай ответственности за чужое поведение. Здесь правопорядок должен определить соотношение между правонарушителем и тем (или теми), кто несет ответственность за его правонарушение. Правопорядок может возложить ответственность на отца, супруга или других членов семьи, а также на членов более широкой общности, к которой принадлежит правонарушитель. Если – ради упрощения терминологии – всех тех, кто состоит с правонарушителем в предусмотренных правопорядком отношениях и несет ответственность за его правонарушение, назвать его "близкими" (например, членов семьи, клана, сограждан), тогда правонарушение можно определить как поведение того человека, против которого (или против близких которого) направлена санкция как правовое последствие.