Глава 1. ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

420. Источники права. Мусульманское право имеет четыре ис­точника права². Это прежде всего Коран — священная книга ислама;

' Bergstrasser G. Grundzflge des islamischen Recbts. 1935. S. 1. ² С этим согласны, несмотря на все разночтения, все школы мусульманско­го права. См. Milliot L et Blanc F. Introduction & 1'etude du droit Musulman. 1987.

затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

421. Теория источников мусульманского права. Множествен­ность тенденций и суждений в толковании божественного закона (шариат) и вытекающие из этого расхождения лежат в основе теории источников права (фикха). Однако основатели теологических и юри­дических школ не являются создателями фикха; он, как свод правил и предписаний, существовал и до них. Их настойчивые усилия (идж-тихад) были направлены в основном на то, чтобы понять и объяснить этот свод в рамках принципов ислама, почерпнутых из Корана и из традиций пророка. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которыми от­личаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

Представляется, что школы — результат длительного совместно­го процесса размышлений об этом правовом феномене'. Между вто­рым и четвертым веками хиджры имелось около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Му­сульманский мир суннитов разделился на четыре школы. Не сунниты (шииты и харежиты) также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.

Первая из суннитских школ — ханефитская школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке — Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется относительной рациональ­ностью в методах исследования отдельных предписаний и большой осторожностью в использовании традиций. Ханефизм проник из Ира­ка в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай и в Центральную Азию. Сегодня он превалирует в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, в Афганистане, Пакистане, Ин­дии, Бенгалии, а также имеет своих сторонников в странах Магриба.

Вторая значительная суннитская школа — школа Малекита. Ее глава — Малик Ибн Анас — родился в 93 году хиджры. Школа Ма­лекита считается школой, наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Магрибе, Судане, Кувей­те, Катаре, Бахрейне, в Арабских Эмиратах и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня в странах Западной Африки.

Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 г. хид­жры). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на созидательном изучении практики. Следователь­но, ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реаль­ности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права.

¹ Schacht J. The origins of Muhammadan jurisprudence. 1950; Introduction au droit musulman. 1983.

| Хафицизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравий-| ского полуострова. С ним можно встретиться также в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, в Индии и в Восточной Африке.

Ханбализм — по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, ро­дившегося в 164 году хиджры, — считается наиболее строгой из школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм рас­пространился только после четвертого века хиджры, а в Египте появ­ляется только в седьмом веке. Сегодня ему следуют в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

Среди несуннитских школ можно упомянуть школу зейдитов — по ; имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее ; близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али — | сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение ха-| дита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

Другая шиитская школа — школа Джа-Фарита, основанная Саа-i деком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи ^! опираются только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. | Не переставая исповедовать ихтихад, шииты джафаритской школы [ противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности | Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.

| Школы мусульманского права различаются между собой по мно-| гим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может [ примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Призна-i ется также право суверена предписать своим судьям применять прави­ла иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов'.

Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к ме­тодам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере се­мейного права².

422. Коран и Сунна. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его про­роков и посланцев Магомету (570?—632). Коран — бесспор­но, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно не­достаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, воз­никающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юри­дические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).

Smith W.C. Etude de 1'Islam dans Ie monde moderne. 1962. ² Chehata С. Etudes de droit musulman, 1970, P. 19.

Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституцион­ные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25)\

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером ко­торого должны руководствоваться верующие. Сунна — это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Ма­гомета, воспроизведенных целым рядом посредников'.

Два крупных доктора ислама — Эль-Бокхари и Мослем — в IX ве­ке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить дей­ствительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и ря­дом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из соб­ранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только ада-ты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработ­ки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

423.Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия фено­мена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории пози­тивного права, а в систематизации интеллектуальных методов леги­тимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуа­ций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащим­ся или вытекающим из первоисточников — Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные i лица (фукаха), поставившие разум на службу религии.Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран — Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназна­ченные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только | тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не| имеющим юридической значимости. 1

424. Иджма. Ее практическое значение. Отвергаемая некоторы­ми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма использует­ся для углубления и развития легального толкования божественных

Goldziher I. Etudes sur la tradition islamique. 1952.

источников'. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполага­емой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необяза­тельно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма со­ответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не име­ет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство — это единство компетентных лиц — фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма — вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна — основные источники. Исходя из содержа­щихся в них основных положений, доктора ислама установили нор­мы фикха. Сегодня толькр некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая те-I олого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, имен­но опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты му­сульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкреп­ляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, — пишет Эду­ард Ламбер, — иджма в настоящее время представляет собой единствен­ную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такойжепротиворечащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий ка­толик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, из­данных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманско­го права — иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независи­мо от их происхождения подлежат применению»².

425. Рассуждение по аналогии (кис). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека»³.

' Mansour С. L'autontf dans la pensee musulmane. Le concept d'ijma et la problematique de 1'autorite. 1975.

² Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328. Milliot L. et Blanc F. Introduction a 1'etude du droit musulman. 1987. P. 117.

Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассужде­ние по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе ав­торитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фунда­ментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой тради­ционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя техни­ку различия, создают новые нормы.

426. Различие мнений в отношении других источников. Му­сульманская доктрина не едина в отношении ценности других источ­ников права, так как с их помощью можно более свободно использо­вать aqe (разум) и za'y (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан' (правовое предпочтение) — исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная прак­тика не являются источниками права, судебная практика не связывав ет судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не расИ сматривались мусульманскими юристами в качестве источником права и «их решения — это только суждения морального плана, моН гущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»^ Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источни? ков права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнен ния применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отме­тить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридичес­кую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ис­лама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (za'y) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жиз­ни, была отвергнута.

Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивля­ться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возмож­ности не применять в отдельных случаях норму права, установлен­ную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

' Milliot L. et Blanc F. Op. cit. P. 130. ² Beroue J. Essai sur la methode juridique maghrebine. 1944. P. 49.

427.Таклид. Если истихад допустил развитие исламской право­вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу автори­тета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость кото­рых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и Х веками.Фикхстал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусуль­ман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если поя­вляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное.Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусуль­манскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на клас­сических предписаниях, заимствованных в западных правовых систе­мах'. Определенная неподвижность характерна для юристов, сфор­мировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

428. Характеристика мусульманского права. Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд сообра­жений.

Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и ста­билизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые чер­ты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуис-тичность и отсутствие систематизации².

Наиболее важно, однако, не это. Главное — глубокая оригиналь­ность мусульманского права по самой его природе в сравнении с дру­гими правовыми системами вообще и с каноническим правом в част­ности.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому

' Morcos С. et Chehata С. Introduction a 1'etude du droit civil. 1938; Li-nant de Bellefonds Y. Le droit musulman et Ie nouveau code civil egyptien//Rev. Alg. Tun. Maroc. de Legis. et de Jurisp. № 6. 1956. P. 211; Liebesny A. Judicial systems in the Near and Middle East. Evolutionnary development and islamic rc-vival//Middle East Journal. 1983. P. 202.

² Chehata С. Logique juridique et droit musulman//Studia Islamica XXIII. 1965. P.5—25.

или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксаль­ной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае не­льзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений'.

Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что «Элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и пер­сидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формиро­вания, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распрост­ранения этого влияния»². Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы³.

Влияние мусульманского права на европейские правовые систе­мы столь незначительно, что им можно пренебречь⁴.

429. Сравнение с каноническим правом. Мусульманское право, как и каноническое, — это право церкви, право общины верующих. Но этим сходство и ограничивается; далее идут существенные разли­чия между мусульманским правом и правом каноническим. Мусуль­манское право, вплоть до мельчайших деталей, — неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; следовательно, нет никакой власти в мире, которая мог­ла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не подчиняется му­сульманскому праву, грешник, который подвергнется наказанию на том свете; тот, кто оспаривает решение мусульманского права, — еретик, который изгоняется из общества ислама. Наконец, общест­венная жизнь не создает других норм, кроме норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми i указанными чертами мусульманское право отличается от каноничес- \ кого права христианских обществ. |

Христианство распространилось первоначально в обществе, ко-1 торое находилось на высоком уровне цивилизации и где право поль-' зевалось большим уважением. Христианство провозгласило новые моральные догмы и принципы, но его не интересовала организация общества. «Мое царство, — сказал Христос, — иной мир». Действи­тельность гражданских законов нашла свое подтверждение в Еванге­лии: «Отдайте кесарю кесарево». Церковь не только считала беспо­лезным создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не считала себя правомочной на это. Святые Па-

' Schacht J. Introduction au droitmusulman. 1983.

² Makdisi J. An Inquiry into Islamic Influences during the Formative Peri- • od of the Common Law//Islamic Law and Jurisprudence. 1990. P. 135.

³ Encyclopedic de 1'Islam, V ed., art. Fikh par J. Schacht. T. II. P. 906;

Schacht J. Op. cit. 1983.

⁴ Schacht J. The origine of Muhammadan Jurisprudence. 1950.

вел и Августин не стремились создать христианское право: уповая на милосердие, они предсказывали его увядание и отмирание. Кано­ническое право не является законченной системой права, предназ­наченной заменить собой римское право. Оно всегда было лишь до­полнением к римскому или иному светскому праву и стремилось регулировать те вопросы (церковную организацию, правила причас­тия и исповеди и др.), которые не охватывались светским правом'. Кроме того, каноническое право ни в коем случае не является пра­вом откровений. Оно покоится на принципах, установленных хрис­тианской верой и моралью, но оно — плод труда человека, а не божье слово. Нарушение норм канонического права необязательно грозит христианину наказанием на том свете. Принципы и догмы неруши­мы, но, тем не менее, церковные власти могут изменять каноничес­кое право, с тем чтобы улучшить его или приспособить к меняющим­ся условиям времени и места. Сама римская церковь имеет различные кодексы канонического права для верующих латинского толка и восточного толка. Каноническое право существенно эволю­ционировало в течение веков и продолжает развиваться на наших глазах.

Рецепция римского права могла в этих условиях произойти на За­паде, не задев никоим образом христианской религии. Римское пра­во преподавалось в университетах, находившихся под защитой пап­ских булл. Иное положение в мусульманских странах, где право составляет часть религии. Установление чисто светского права в этих странах невозможно. Ортодоксальность ислама исключает возмож­ность всякого права, которое не будет строго соответствовать нормам шариата.

430. Исламский фикх и современное мусульманское общество.Очевидно, что сложившееся в Х веке нашей эры мусульманское пра­во непригодно для нужд современного общества. В нем нет регламен­тации некоторых институтов, которые сегодня необходимы. Кроме того, многие нормы мусульманского права, приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают нынешним условиям, но даже шокиру­ют того, кто знакомится с ними.

Неприменимость этого права в условиях современности, его не­соответствие современному мышлению создали особую проблему в тот период, когда государства с мусульманским большинством насе­ления, отказавшись от застойности, пытались вXX веке понять при­чины их стагнации. Мусульманские реформисты пытаются развивать социальные и политические проблемы, опираясь на специфические исламские ценности, но многие из них подвергаются, сознательно или нет, влиянию современной западной идеологии.

' Даже в церковных государствах до их исчезновения в 1870 году всегда существовало гражданское право, независимое от канонического права; та­кое же положение сложилось в наше время в Ватикане.