Концепция нормы права, созданная судебной практикой.
Различие в структуре между романо-германскими правовыми системами и общим правом проявляется и при сравнении того, как понимает французский юрист норму права и что называет английский юрист правовой нормой (legal rule).
При изучении роли судебной практики и роли законодательства, рассматриваемых в качестве источников права, мы попытаемся показать очень важное различие, существующее по этому вопросу между французским и английским правом. Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (case Law). Нормы английского права — это положения, которые берутся из основной части (ratio decidendi) решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право до-ктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой трансформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.
Совсем иное, как известно, положение существует в правовых системах континентальной Европы: основу этих правовых систем составляют не судебные решения, а принципы, выработанные доктриной в университетах путем систематизации и модернизации положений кодификации Юстиниана. Норма английского права способна дать немедленное решение по данному спору. Норма континентального права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рассматриваемого спора. Два вида норм права, имеющих с самого нача^-ла разные цели, различаются и в том отношении, что нормы француза ского права неизбежно носят более всеобщий характер, чем нормы английского права. Перевод английского legal rule как нормы права в этих условиях является весьма приблизительным: он деформирует действительное понятие того, чем является английская норма права.
318.Примеры. В качестве примера возьмем заключение договора между отсутствующими. Французский юрист в этом случае спрашивает себя, какой концепцией он должен руководствоваться: исходящей из момента отправки оферты или, наоборот, ее получения, — и
в зависимости от выбора концепции решает вопрос о моменте заключения договора. Такой подход покажется английскому юристу слишком абстрактным; для того, чтобы определить дату или место заключения договора, могут быть использованы в зависимости от конкретных обстоятельств самые различные нормы.
Также и в области деликтной ответственности в Англии не установлены общие принципы, подобные тем, которые имеются в европейских кодексах, в том числе во французском Гражданском кодексе. Различные виды виновного причинения вреда, различные обстоятельства, при которых нанесен ущерб, регламентируются каждый своими собственными нормами. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют дело лишь с различными видами неправомерного поведения, разными фактическими составами (torts), и если речь идет о таком составе, характеризуемом наличием вины, то ставится вопрос, существовала ли при данных обстоятельствах обязанность ответчика соблюдать должную осторожность. Если речь идет об ответственности собственника земельного участка, применяются различные нормы в зависимости от того, имел или не имел потерпевший право находиться на этом участке, был ли он приглашен ответчиком, взрослое лицо потерпевший или ребенок, связано ли причинение вреда с обработкой земли и тд. Учитывается не только различие в типе деликтов, но также и характер вреда — материальный или моральный. Характерно, что понятия вины и вреда труднопереводимы на английский язык, а ключевое понятие английского деликтного права — это убытки (damages).
Общие формулы наших кодексов воспринимаются английскими юристами скорее как моральные предписания, а не нормы права как таковые. Сама же английская правовая норма связана с казуистикой, которая подчас становится такой сложной и ухищренной, что требуется разъясняющее вмешательство законодателя.
319. Открытая система и замкнутая система. Приведенные выше рассуждения очень важны для понимания английского права и методов английских юристов. Правовые системы романо-германской правовой семьи образуют стройный ансамбль, «замкнутые системы», где любой вопрос может и должен быть разрешен, по крайней мере теоретически, путем «толкования» действующей нормы права. Английское право — «система открытая»: оно выступает какметод,
1 который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника английского права не есть техника толкования правовых норм; она заключается в том, чтобы, исходя из legal rules, ранее принятых, установить норму, может быть новую, которую следует применить в данном случае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоятельств данного дела, с тем чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом. Новому случаю соответствует (должна соответствовать, по мнению английского юриста) и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении пра-
восудия; он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Английская концепция legal rule, более узкая, чем французское понятие нормы права, объясняется исторически тем фактом, что общее право формировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с техникой отличий, которая и составляет метод английского права.
320. Характер законодательной нормы. С различием концепций нормы права в Англии и на континенте связаны и другие важные вопросы. Отсюда следует, например, что для англичанина норма, принятая законодателем, носит особый, в известной мере даже анормальный характер, как нечто извне привносимое в право. Как ни старается английский законодатель конкретно формулировать нормы, сделать их как можно более казуистичными, он, за исключением тех случаев, когда ограничивается внесением поправок в общее право, действует в иной плоскости, чем суды, и для того, чтобы сформулированные им положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. Это положение очень важно, так как оно влечет за собой если не теоретически, то фактически невозможность кодификации английского права на романский манер. Можно констати* ровать, что в различных странах общего права, где была проведена кодификация по французскому образцу (в США или в Индии), при*-нятые кодексы не стали такой же правовой базой, какой являются ni континенте наполеоновские кодексы.
Укоренившееся в Англии понимание правовой нормы породило особые трудности тогда, когда закон и административный акт стали инструментами, используемыми в целях социальной трансформации.-Как правило, закон и акт устанавливают лишь руководящие принципы и стандарты поведения, предоставляя управляющим и контроли» рующим органам достаточно широкие оценочные правомочия. ан* глийские суды пришли к тому, что в данной связи их толкование законов и регламентов должно отличаться от традиционного. В конечном счете оно окажется во многом похожим на то, что происходит на континенте. Уменьшается контроль, который суды — единственная инстанция, могущая решать, что есть право, — осуществляют в отношении актов «квазиюридического» характера'.
321. Инфляция права. Благодаря прецедентной системе нам нередко представляется, что в Англии происходит настоящая инфляция права. В своем желании свести право к ряду принципов мы, верояп но, в некоторых вопросах предоставили слишком большую свободу судейскому усмотрению, полагая, что доктрина или законодательство не может снизойти до рассмотрения конкретных фактов. Французское право предстает перед англичанином как бы состоящим из от-
' См. Street H. Justice in the Welfare State, 2 ed. 1975.
| дельных кадров, внутри которых легко можно производить изменения | способом, мало благоприятствующим устойчивости правоотношений. Английское право оставляет противоположное впечатление. Оно перегружено юридическими дефинициями' и решениями мелких вопросов, которые, казалось бы, более правильно оставить на усмотрение судей в каждом конкретном случае, а не возводить в прецедент.
По английскому праву, закон может в различных случаях предоставлять судье «дискреционные полномочия». Но эта общая формула прикрывает совершенно иное положение, нежели то, что скрывается за ней в романском праве. Законодательная формула лишь тогда приобретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения зафиксирует, как именно судья должен использовать свои дискреционные полномочия. Регламент Высокого суда Англии ограничился кратким указанием, что судьи этого суда имеют полные дискреционные полномочия в решении вопроса о судебных издержках. Данное лаконичное положение было затоплено волной постановлений и приговоров, объяснявших, как должны осуществляться дискреционные полномочия. Новый специальный регламент по вопросу судебных издержек систематизировал в 1959 году эту судебную практику, сформулировав вместо прежнего короткого правила 35 норм, которые вместе с приложениями занимают не менее 148 страниц в руководстве по судопроизводству,
(разработанном судом. Впоследствии была проведена реформа, и теперь действуют Акт об управлении в области правосудия и правила Верховного суда.
Французская норма, говорящая о недобросовестной конкуренции коммерсанта, действующего в ущерб правам его конкурентов, для английского юриста не представляется настоящей нормой права. Он увидит в ней лишь расплывчатую формулу, призванную дать судьям ] общую директиву о том, что в данной связи является справедливым. |, Чтобы иметь настоящую legal rule, надо дождаться, пока суды выне-| сут в этом плане решение по конкретному делу и скажут, была ли в |данном деле и в данных обстоятельствах недобросовестная конкурен-Цция и должен ли виновный подвергнуться правовым санкциям. Нор-|ма английского права неотделима от отдельных элементов конкрет-|ного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее ^значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле. |факты пронизывают структуру английского права и нередко сами попадают в число правовых норм. Такой широкий подход ведет к гипер-|трофии английского права, о чем нередко сожалеют многие авторы. |322. Императивные и диспозитивные нормы. Английская кон-|цепция исключает то деление, которое является элементарным для ро-|манских правовых систем, —деление норм на императивные и диспо-
1 См. Sounders J.B. Words and Phrases legally defined, 2 ed. 1969; Stroud F. Judicial Dictionary of Words and Phrases. 1975.
зитивные. Даже сами эти термины непереводимы на английский язык. Понятно, почему само понятие диспозитивной нормы не воспринимается английским юристом. Термин «диспозитивная норма» нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины или законодательства, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция — вынести решение по конкретному случаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Следовательно, он не может заявить, что, если не оговорено иное, продавец несет ответственность за скрытые недостатки проданной вещи. Такая формула была бы для него не более чем «попутно сказанным». Подобные формулы в Англии считают не нормами права, а доктринальными рассуждениями: ведь они более общи и абстрактны, чем конкретные решения, и не могут считаться нормами в казуистической системе общего права.
Разумеется, английский законодатель может сформулировать дис-позитивную норму. Тем не менее сама категория «диспозитивная норма» не найдет себе места в английском праве, ибо в соответствии с традицией это право всегда будет рассматриваться как право судебной практики, в котором роль закона второстепенна.
Дата добавления: 2016-04-11; просмотров: 886;