Глава 1. ПЕРИОД ОБЫЧНОГО ПРАВА

27.Закат идеи права. Что собой представляло европейское пра­во до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью кото­рых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не име­ющую прецедентов в мире. Мы не будем описывать ни эту систе­му, ни ее историю. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары — с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим зако­нам. После обращения варваров в христианство образ жизни населе­ния мало-помалу начал сближаться, произошло их частичное слия­ние, и вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Существуют некоторые документы, к которым мы можем обра­титься, чтобы познакомиться как с состоянием римского права, так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Ди-гесты. Институции, опубликованные с 529 до 534 г., дополненные се­рией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алари-ха (506 г.) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века большинство германских племен уже имело свои законы («законы варваров»). Процесс создания этих законов продолжался до ХП века, охватывая различные нордические и славянские племена.

Эти документы, однако, позволяют узнать очень мало о праве, ко­торое применялось в Европе в XII веке. «Законы варваров»[5] регули­ровали только самую незначительную часть тех общественных отно­шений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Ала-риха, очень скоро оказались слишком сложными. Правоученых, ко­торое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и за­менено на практикевульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксиро­вать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 г.) и в Испании (Фуэро Июзго, 654—694 г.) остготские и вестготские вожди попытались составить единые своды норм, применявшихся ких подданным как германского, так и латинского происхождения. Но эти попытки были сведены на нет вследствие нашествия ломбардцев в Италию (565 г.) и арабов в Испа­нию (711 г.). За исключением этих попыток, власти не пытались бо­лее письменно зафиксировать существующее право; они ограничива­лись вмешательством по тому или иному конкретному вопросу, главным образом в области публичного права (капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.

Для чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, проце­дуры очищения, судебное испытание, или просто от произвола мест­ной власти? Для чего добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана и не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс? Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоя­нию. Право еще существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лица­ми и между социальными группами споры разрешались по закону сильного и произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по спра­ведливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и уста­новить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве. Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия. Святой Павел в своем первом послании ко­ринфянам рекомендовал верующим подчиниться посредничеству сво­их пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды. Свя­той Августин защищал тот же тезис. Немецкая пословица XVI века гласит: «Юристы — плохие христиане». Хотя ее применяли преиму­щественно к романистам, поговорка, тем не менее, относится ко всем юристам: само право считалось плохой вещью.

28. Возрождение идеи права. Создание романо-германской пра­вовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопас­ность, которых требует божественный замысел и которые необходи­мы для прогресса. Идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Западе града божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать рели­гиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право[6]. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданс­ким порядком и правом; за правом вновь была принята его собст­венная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат к этой идеи в XII веке — революционный шаг. Философы и юристы требо­вали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права, основанного на справед­ливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношени­ях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XIII веке движение за замену личной власти де­мократией или движение XX века, которое стремится заменить анар­хию капиталистического строя марксистской общественной органи­зацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII и ХГО ве­ках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения полити­ческой власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усиле­нием королевской власти и с существованием сильно централизован­ных королевских судов. На Европейском континенте ничего подо­бного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала су­ществовать независимо от каких-либо политических целей; это важ­но подчеркнуть.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, бла­гоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в За­падной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали пра­во ученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. Мы исследуем в дальнейшем применявшееся судами вульгарное право, которое менялось от государства к государству и от района к району, и увидим, как оно в той или иной мере подвергалось влиянию права ученых, преподававших в университетах.