Отдел I. Общее право университетов

29. Право — модель социальной организации. В университетах не преподавали «практическое право». Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содер­жанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятст­вующие нормальной жизни общества. Он видел свою роль в том, что­бы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.

В университетах право рассматривали как модель социальной ор­ганизации. Его изучение не было акцентировано на судебном разби­рательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы испол­нения, отдавая их на откуп административной регламентации и прак­тическим установкам. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль, — это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит). Воз­можно ли преподавание морали, ограниченное описанием того, что человек обычно делает, без указания на то, как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права[7].

Можно ли было вообще в средние века преподавать право, кото­рое базировалось бы на том, что мы сегодня называем позитивным правом? Ведь в большинстве стран оно находилось в хаотическом, не­определенном состоянии, было чрезвычайно раздробленным, иногда варварским. Италия и Франция, где появились новые формы изучения права, не имели своего национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного суверена, продолжал господство­вать феодальный режим. Такое же положение имело место в Испании и Португалии, где короли лишь возглавляли всегда непрочные союзы, направленные против мусульман. В Англии общее право в то время еще только начало складываться и наступать на местные обычаи. Под угрозой остаться местными школами процессуального права, не имею­щими ни авторитета, ни престижа, ни средств, университеты должны были преподавать что-то иное, нежели местное право. Более того, именно для того, чтобы подняться над этим местным правом, выйти за рамки отсталого позитивного права, и были возрождены исследования римского права. Ни один европейский университет не мог, таким об­разом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом[8].

30. Престиж римского права. В противовес разнобою и несовер­шенству местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех — и профессоров, и студентов. Это было римское право. В то же время с этим правом легко было ознакомиться: кодифи­кации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь сохра­нила и упростила, на языке, которым пользовались все канцлерства и все ученые, — на латыни. Римское право было правом блестящей циви­лизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Ви­зантии до Бретани, вызывавшей в душе современников похожее на нос­тальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления, длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивили­зации, которая не знала Христа, что оно связано с философией, про­тиворечащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и христианства.

Построить общество на основе римского права, принять его за об­разец — не было ли это нарушением божественного закона, поиском справедливости за счет и в ущерб милосердию?

Фома Аквинский в начале XII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значитель­ной степени соответствовала божественному закону, способствовали «изгнанию чертей» из римского права.

Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всяких попыток построить гражданское общество по апостоличес­кому образцу, основанному на милосердии. С трудами Фомы Аквин­ского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права[9].

31. Преподавание национального права. Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позд­нее в университетах начали преподавать национальное право. Шведс­кое право преподается в Уппсале с 1620 года, кафедра французского права была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большин­стве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году — в Виттенберге, первом университе­те, где преподавалось немецкое право; в 1742 году — в Испании; в 1758 году — в Оксфорде и в 1800 году — в Кембридже в Англии; в 1772 году — в Португалии. До XIX века и до периода национальных кодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучение составляло основу образования; преподавание же наци­онального права имело второстепенное значение. Нужно ясно отда­вать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетах в течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел по своему значению за рамки Болонского университета, с одной стороны, и за пределы XII и XIII веков — с другой.

32. Модернизация пандектного права. Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сме­няли друг друга. Первая из них — школа глоссаторов — стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разде­лы кодификаций Юстиниана были к тому времени забыты, посколь­ку они говорили или об уже исчезнувших отношениях (например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническое право церкви (браке, завещании). Итогом работы предс­тавителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккур-сия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглосса­торов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подверг­нуто переработке. Таким образом оно было подготовлено для совер­шенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано и приведено в со­стояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стре­мились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием «usua modernus Pandectarum» в университетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соот­ветствии со схоластическим методом при решении различных проб­лем делались ссылки на мнение Бартола, Бальда, Азо и других пост­глоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на «общее мнение сведущих» (communis opinio doctrum).

33. Общее право Европы и английское общее право. Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская пра­вовая система. Эта система — величественное здание, воздвигнутое европейской наукой, — стремится показать юристам цели их деятель­ности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся сюда школы стреми­лись найти, опираясь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному порядку, который отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на со­здание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и обязаны применять. Эти характерные черты романо-германской пра­вовой системы особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-герман­ская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

Общее право (jus commune) континентальной Европы всегда су­щественно отличалось по своей природе от английского общего пра­ва (common law), которое представляет собой единое право, приме­няемое королевскими судами в Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Негибкость анг­лийского общего права как системы позитивного права, основанного на процессуальных правилах, привела к необходимости создания в Англии норм, именуемых нормами справедливости, призванных до­полнять и исправлять общее право. Такая необходимость никогда не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэ­тому во всех этих странах не существует основного подразделения английского права на общее право и право справедливости. Идея строгого права, которое не будет «справедливым», противоречит са­мой концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. Совершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является правом.

34. Школа естественного права. Систематизированное и при­способленное юристами к нуждам нового общества право, препода­вавшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится система­тизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и из­ложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражени­ем рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естес­твенного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стреми­лась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиомати­зированную систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права». От­ныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.

Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное явление (как продик­тованная богом природа вещей у постглоссаторов), а творение чело­веческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право[10]. Эти установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь кодификациям.

Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и его методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. Что же касается материально­го содержания права, то итоги деятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном — с другой.

В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго — в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют «разуму». Школа естественного права требо­вала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере, в какой они не противоречили разуму, спра­ведливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII—XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессив­ный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно от­носилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать «общему мнению сведущих», и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в ка­кой оно выступало как «писаный разум». В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вмес­то римского права; оно занималось лишь деталями — согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.

В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, пред­ложила модели конституции, административной практики, уголов­ного права, выводимых из «разума». Эти разумные модели в значи­тельной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой под­данных.

Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недо­стающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.