Судебное усмотрение и толкование правовой нормы
Вопросы толкования, похоже, стали предметом дискуссий одновременно с появлением первых правовых норм. Это неудивительно, поскольку речь здесь идет об одной из основных стадий применения права – стадии уяснения смысла правовой нормы. Применительно к тем задачам, которые были поставлены автором, интерес представляет, прежде всего, вопрос соотношения категории свободы с процессом уяснения этого смысла.
Правовая теория выработала три основных подхода к пониманию и раскрытию смысла, выраженного в норме:
1) субъективный – уяснение воли законодателя;
2) объективный – уяснение нормативно понима емого смысла закона (разумного смысла);
3) субъективно-объективный – уяснение на осно ве исторической воли законодателя смысла закона при разумном его толковании1.
Исходя из указанных определений того, что подлежит уяснению правоприменителем, можно попытаться отдельно для каждого подхода исследовать возможность усмотрения именно в процессе толкования.
«Истина о праве, согласно легистской гносеологии, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства)... Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение»2.
Понимание толкования, как уяснения воли законодателя, наиболее органично увязывается с какими-
1 См.: Шапп Я. Указ. соч. С. 14–15.
2 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 66.
Глава П. Общетеоретические аспекты
то идеальными схемами правотворчества (точнее – законотворчества). Действительно, трудно представить нечто более разумное, чем уяснение воли того, кем, собственно, и было создано определенное правило поведения. В этом смысле наиболее последовательным представляется император Юстиниан, признавший за собой монополию толкования.
Очевидно, что такое понимание толкования полностью исключает для суда какую-либо свободу: его прямой обязанностью становится отыскание уже существующего смысла. Здесь, правда, возникает чисто познавательная проблема: насколько правоприменителю доступен содержащийся в законе смысл, заложенный законодателем. Критерием правильности уяснения этого смысла может быть только непосредственная апелляция к законодателю (либо органу, который был бы уполномочен от имени законодателя давать соответствующие разъяснения), однако очевидно, что в существующих правовых системах законодатель просто физически лишен возможности давать ответы на запросы всех правоприменителей1.
Нельзя также не обратить внимание на саму фигуру законодателя. Трудно оспорить тот факт, что «воля законодателя... далеко не всегда отождествля-
1 Здесь стоит отметить, что дореволюционное российское законодательство пусть весьма и половинчато, но решало эту проблему: Правительствующий Сенат (который по сути был высшим судебным органом) в случае запроса конкретного суда давал соответствующие разъяснения. Так, комментарий к Уставу гражданского судопроизводства ссылается на конкретное дело, в котором было постановлено буквально следующее: «В случае недоразумения о смысле закона суд вправе отложить решение дела и обратиться за разъяснением в Сенат, который и дает таковые разъяснения в распорядительных заседаниях» (Судебные уставы Императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства. С. 17).
§ 5. Общие вопросы правоприменения 97
ется с подлинной волей автора, редактора или издателя того или иного кодекса, с волею носителя суверенной власти, санкционировавшего этот кодекс»1. Слова Г. Ф. Шершеневича о том, что «истинный автор закона так же мало уловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях»2, как нельзя более точно отражают современную ситуацию с правотворчеством.
Поэтому, конечно, можно сказать, что при таком понимании толкования о свободе (и соответственно о каком-либо усмотрении) говорить не приходится. Однако вместе с тем ясно, что подобное утверждение, разрешая одну проблему, одновременно ставит целый комплекс иных проблем, которые в рамках любой правовой системы (где либо законодатель достаточно дистанцирован от конкретных правоприменителей, либо его фигура не совпадает с лицом, непосредственно создавшим норму) малоразрешимы.
Второй подход к толкованию лишен личностного (субъективного) фактора, присущего любому уяснению чьей-то чужой воли.
Наиболее точно суть этого подхода отражена в словах римского юриста Цельса: «Знать законы – значит воспринять не их слова, но их содержание и значение» (D.1.3.17). Отталкиваясь от этой посылки, необходимо согласиться с мнением Г. Ф. Шершеневича о том, что «при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме»3.
Таким образом, задача правоприменителя предельно ясна: необходимо просто извлечь имеющийся
1 Спекторский Е. Юриспруденция и философия // Юри дический вестник. М., 1913. Кн. II. С. 81.
2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского пра ва. С. 50.
3 Там же.
Глава И. Общетеоретические аспекты
в норме смысл. Такой подход, на первый взгляд, также исключает какую-либо несвязанность в действиях правоприменителя. Но при ближайшем рассмотрении не может не возникнуть проблема вот какого плана. «Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями»1. И вот эта самая неточность изложения мысли (которую нельзя исключить'хотя бы по той причине, что любой правовой текст есть проявление человеческого) неминуемо ведет к отступлению от буквы закона: буквальное толкование заменяется ограничительным или распространительным. Наука идет дальше и выделяет самые различные способы (приемы) толкования: грамматический, логический, исторический, систематический, телеологический, специально-юридический, функциональный и т. п.2 Но ведь все эти виды, способы (приемы) толкования не предусмотрены нормативно3!
1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского пра ва. С. 50.
2 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 50; Теория государства и права. С. 362–367; Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 176–179.
3 Здесь уместно вспомнить дискуссию, возникшую при со здании Кодекса Наполеона 1804 г. Предметом спора была принципиальная возможность законодательной регламента ции правил толкования. В итоге гражданское законодатель ство Франции пошло по традиционному пути, суть которого состоит в том, что вопросы, касающиеся правил толкования законов, вообще нормативно не затрагиваются (см.: Шершене вич Г. Ф. Общая теория права: Учебное пособие (по изданию 1910–1912 гг.). М., 1995. Т. 2. С. 297). Можно смело утверж дать, что подобный подход превалирует и в современной миро вой законотворческой практике. Например, Конвенция ООН
§ 5. Общие вопросы правоприменения 99
В то же время процессуальное законодательство четко устанавливает, что неправильное толкование является нарушением (неправильным применением) норм материального права и соответственно основанием для отмены решения, определения, постановления (п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 188 АПК РФ, ст. 306–307, 316, ч. 1 ст. 330 ГПК РСФСР). Таким образом, суд должен дать «правильное» толкование нормативного акта в условиях отсутствия законодательно установленных способов такого толкования.
Для разрешения проблемы свободы правоприменителя в данной ситуации необходимо вернуться к вопросу зависимости нижестоящих судебных инстанций от вышестоящих. Изначально нами указывалось, что вырабатываемые в данной работе общетеоретические подходы к проблеме судебного усмотрения абсолютно применимы лишь к правоприменительной деятельности высших судебных инстанций. Одновременно мы отличали применимость указанных теоретических посылок к деятельности судов нижестоящих в тех случаях, когда:
о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. как унифицированный документ, вобравший в себя превалирующие правовые подходы, рассматривая вопросы толкования, ограничивается следующим указанием: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле» (п. 1 ст. 7 Конвенции). Комментируя данную норму, И. С. Зыкин приходит к очевидному выводу о том, что «в п. 1 ст. 7 не регламентируется, какие приемы толкования могут использоваться, но устанавливаются взаимодополняющие критерии, из которых следует исходить, прибегая к тем или иным приемам толкования» (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 28).
Глава П. Общетеоретические аспекты
а) процесс уяснения смысла нормы судом ниже стоящим протекает вне жестких рамок уже имею щегося толкования вышестоящего суда;
б) либо принимаемый на основе усмотрения акт (его часть) не является в соответствии с процессу альным законодательством самостоятельным объек том обжалования (опротестования).
Оставляя в стороне правоприменительную деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ (данные органы фактически вольны давать любое толкование), необходимо обратить внимание на следующее. Дело в том, что даже в тех случаях, когда отсутствует толкование по конкретному вопросу, данное вышестоящим судом, это вовсе не означает, что нижестоящий суд обладает какой-то свободой, потому что в случае обжалования (опротестования) вышестоящая судебная инстанция неминуемо соотнесет данное нижестоящим судом толкование со своим пониманием нормы, которое и будет «правильным». И в итоге получается, что ни один правоприменитель, акты которого могут быть отменены, не свободен в уяснении «той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме».
Проблема «правильности» толкования заставляет вновь обратиться к известной схеме силлогизма. Точнее – к проблеме зависимости вывода (умозаключения) от большой посылки. Собственно, для формальной логики здесь вообще нет никакой проблемы: вывод (умозаключение) находится в прямой зависимости от содержания большой посылки. Однако в правоприменении не все так однозначно. Дело в том, что иногда законодатель либо вышестоящие правоприменители прямо указывают, что сама по себе большая посылка, которая использовалась нижестоящим судом, может быть вообще неверна
§ 5. Общие вопросы правоприменения 101
или представлять (с точки зрения правильности вывода) нечто случайное, по сути не имеющее отношение к выводу.
Например, комментарий к ст. 707–709 Устава гражданского судопроизводства ссылается на конкретное судебное дело, в котором Правительствующий Сенат прямо постановил, что неправильное толкование судом иностранных законов не является основанием для отмены решения в кассационном порядке1. Относительно российских законов столь кардинальный подход, конечно же, неприемлем, однако и здесь, по мнению Правительствующего Сената, неверное толкование не всегда должно автоматически влечь отмену решения: «Неправильное истолкование судом закона, не имеющее влияние на окончательный вывод, не может служить поводом кассации решения...»2
Несложно заметить, что и действующее российское законодательство в ряде случаев безразлично относится к неверному толкованию. Так, ст. 188 АПК РФ устанавливает, что «не могут быть отменены правильные по существу решение, постановление арбитражного суда по одним лишь формальным основаниям». Аналогичное правило содержится и в ч. 2 ст. 306 ГПК РСФСР («не может быть отменено правильное по существу решение суда по одним лишь формальным соображениям»). Что относить к «формальным соображениям»? Для того чтобы утверждать, что решение «правильное по существу», необходимо как минимум точно установить обстоятельства дела и принять такое решение, которое со-
1 См.: Судебные уставы Императора Александра II с ком ментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопро изводства. С. 355.
2 Там же. С. 357.
Глава II. Общетеоретические аспекты
держательно (т. е. в разрешении спора по существу) отвечало бы представлениям вышестоящей инстанции о том, как именно должно быть разрешено данное дело. Отсюда методом исключения можно прийти к выводу, что под «формальными соображениями» должно понимать любые погрешности нижестоящей инстанции, связанные с большой посылкой. К ним можно отнести неприменение закона, подлежащего применению, применение закона, не подлежащего применению, и, конечно же, неверное толкование. Надо сказать, что именно такого понимания данной нормы придерживается, к примеру, и Верховный Суд РФ1.
Что касается третьего подхода к пониманию и раскрытию смысла, выраженного в норме (при толковании необходимо уяснить на основе исторической воли законодателя смысл закона при разумном его толковании), то здесь необходимо указать на то, что по сути данный подход соединяет в себе два предыдущих, поэтому ранее сделанные выводы можно смело распространить и на него.
Рассмотренные выше вопросы наличия свободы в процессе толкования позволяют сделать некоторые обобщения.
Любой правоприменитель, решения (либо иные акты) которого могут быть отменены вышестоящей инстанцией, не обладает возможностью по своему усмотрению определять смысл применяемых им норм. В тех же случаях, когда вышестоящая инстанция безразлично относится к неверному толкованию, данному нижестоящим судом, говорить о свободе применительно к процессу толкования так-
1 См., например: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 12 мая 1997 г. по иску Мозговой к Сербину // Бюллетень ВС РФ. 1997. № 10. С. 4–5.
§ 5. Общие вопросы правоприменения ЮЗ
же вряд ли возможно. Неправильное толкование допускается лишь тогда, когда сам правоприменительный акт при правильном толковании остается неизменным, и, следовательно, неправильное толкование ничего по сути не решает, оставаясь в тексте решения (или иного акта) исключительно из целей процессуальной экономии.
Что же касается правоприменителя, акты которого не могут быть отменены вышестоящей инстанцией, то он, как правило, свободен в осуществлении деятельности, связанной с наделением определенным смыслом применяемых им правовых норм. Необходимо, правда, учитывать имеющиеся в национальном законодательстве способы воздействия на правоприменительную практику. Во-первых, сам законодатель может определенным образом истолковать некоторые правовые нормы (однако будет ли это безусловным основанием для отмены уже имеющегося решения высшего правоприменительного органа?). Во-вторых, в рамках конкретной судебной системы может параллельно находиться орган, уполномоченный так или иначе воздействовать на правоприменительную практику. Например, как уже упоминалось ранее, в Российской Федерации Конституционный Суд в соответствии с Законом РСФСР от 12 июля 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» признавал не соответствующими Конституции РФ «обыкновения правоприменительной практики». С указанными оговорками высший судебный орган в процессе толкования ничем не связан.
Однако вряд ли имеет смысл в данном случае говорить об усмотрении правоприменителя. На наш взгляд, усмотрение по своей сути изначально ориентировано на нечто единичное, на его индивидуальность, его специфику. Правовая же норма (вне
Глава П. Общетеоретические аспекты
зависимости от того, общая она или специальная), как правило поведения, всегда рассчитана на неопределенное количество случаев. «Норма сама по себе есть отрицание конкретности»1. И потому имеется какое-то внутреннее противоречие, когда действительная или мнимая несвязанность правоприменителя в процессе толкования рассматривается именно как усмотрение.
Есть еще одна причина, по которой определенную свободу высшего судебного органа в толковании норм нельзя относить к усмотрению. Судебное усмотрение так или иначе должно вытекать из закона (с этой посылкой согласны практически все авторы, исследовавшие проблему судебного усмотрения). Та же свобода Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, о которой здесь идет речь, привносится исключительно неким фактическим положением вещей, а именно двумя сопутствующими факторами:
1) невозможностью оперативного реагирования законодательных органов на возникающие в право применительной практике вопросы, касающиеся толкования норм;
2) наличием полномочий у высших судебных ин станций по отмене актов любого из судов общей юрисдикции.
5.3. Судебное усмотрение и пробелы в праве
Следующая проблема, которую следует выделить в рамках классической схемы правоприменения, – проблема пробельности.
Под пробелом понимают «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения,
1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 287–288.
§ 5. Общие вопросы правоприменения 105
входящего в сферу правового регулирования»1. Для целей данного исследования необходимо остановиться на процессе преодоления пробелов. В частности, предстоит разрешить вопросы о том, насколько свободен правоприменитель, использующий аналогию права (закона), и если все же имеется какая-либо нестыковка в действиях, связанных с использованием аналогии, то можно ли это в полной мере назвать усмотрением.
Использование аналогии в принципе укладывается в несложную схему:
1) обнаружение пробела в действующем праве;
2) отыскание нормы в другом, регламентирую щем сходные отношения нормативном акте (анало гия закона);
3) определение прав и обязанностей сторон исхо дя из общих начал и смысла законодательства (ана логия права)2.
Поэтому наиболее простой и в то же время достаточно эффективный способ для разрешения поставленных вопросов – детальный анализ каждого из этапов на предмет наличия в них свободы правоприменителя.
5.3.1. Обнаружение пробела
Этап обнаружения пробела в действующем праве исходит из принципиальной посылки допустимости в праве такого пробела. В то же время в юридической науке существует точка зрения (Бергбом), согласно которой «пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права, – не право нуждается в попол-
1 Теория государства и права. С. 390.
2 Действующее гражданское законодательство к общим началам и смыслу гражданского законодательства (аналогия права) добавляет требования добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
Глава П. Общетеоретические аспекты
нении своих норм, а применяющий нуждается в пополнении своих знаний»1. Цительманн отрицает существование пробелов тем, что, встречаясь с фактическим составом, имеющим некоторые особенности, судья в итоге все же принимает определенное решение, руководствуясь принципом справедливости2.
Довод Цительманна можно опровергнуть достаточно просто: принцип справедливости не является каким-то универсальным средством для разрешения споров (в условиях отсутствия необходимой нормы) уже хотя бы потому, что в тех случаях, когда законодатель считает необходимым использовать именно его, он прямо на это указывает. Ни в обозримом прошлом, ни в действующем российском законодательстве принцип справедливости не рассматривался как некое исходное начало для преодоления пробелов. Хотя континентальная правовая история знает и другие примеры. Именно справедливость (aequitas) способствовала динамичному развитию римского частного права: «В области частного права принцип справедливости долго понимался юристами чисто эмпирически и практически, как стремление идти навстречу нарождавшимся требованиям морали и справедливости»3. Приспосабливая право к изменившимся экономическим условиям, римские юристы по сути занимались правотворчеством: «Отходя от старого, строго цивильного права (strictum ius), новое толкование направилось в сторону искания aequum et bonum – справедливого и доброго»4. Очевидно, что при таком подходе необходимо согласиться с Цительманном: «эластичность» нормы вообще
1 Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 312.
2 Там же. С. 313.
3 Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1994. С. 23.
4 Там же. С. 33.
§ 5. Общие вопросы правоприменения 107
исключает пробельность. Однако повторимся, что действующее законодательство и правовая теория не придают справедливости столь всеобъемлющего значения, что, в частности, проявляется и в создании (на уровне закона) специальных механизмов преодоления пробельности.
Довод Бергбома по своей сути сводится к позитивно-правовой познавательной способности конкретного правоприменителя: необходимая для разрешения спора норма существует, главное – обладать специальными знаниями для того, чтобы извлечь требуемый смысл. Несложно заметить, что и данный подход в принципе сводится к проблемам толкования. Правда, в отличие от Цительманна Берг-бом не является сторонником творческого подхода к норме. И в этом основная сила аргументации Бергбома. Г. Ф. Шершеневич, опровергая Бергбома, приводил конкретные примеры пробелов1. Но, видимо, это слабый аргумент, поскольку всегда можно, используя многочисленные способы толкования (которые, как уже ранее было отмечено, нормативно не закреплены), дать ответ на любой правоприменительный вопрос3. И в этом смысле Бергбом неопро-
1 «Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопросам детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого элект ричества по статье, карающей за кражу движимых вещей и т. п.» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 313).
2 В этом смысле показательно следующее суждение А. Т. Бон нера: «То, что, по мнению неквалифицированного правопри менителя, не предусмотрено правом, является его пробелом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывести из за кона, творчески применяя различные способы толкования правовых норм» (Боннер А. Т. Применение нормативных ак тов в гражданском процессе. С. 66). Стоит заметить, что в последнее время это убедительно подтверждается практикой Конституционного Суда РФ.
Глава П. Общетеоретические аспекты
вержим. Слишком уж малоуловима та грань, за которой толкование перерастает в судебное нормотворчество, в необъятных границах которого нет места пробелам.
И все же необходимо согласиться с возможностью существования пробелов в праве. Возникают они, на наш взгляд, тогда, когда нормативный акт приобретает системность. Казуистичность нормативного акта (как отрицание системности) вообще исключает пробельность1. Объяснить эту, на первый взгляд, парадоксальную мысль можно следующим образом. Изначально любая правовая система вырастает из очень конкретных потребностей: защитить одного, наказать другого. Но со временем потребности общества возрастают и в итоге доводят любой нормативный акт до того состояния, когда разросшееся число казусов становится объективным препятствием для уяснения их смысла. Возникает необходимость в систематическом изложении правовых норм. Законодатель поднимается на следующую ступень нормотворчества. Однако, декларируя, что данным нормативным актом регламентируется уже объединенная какими-либо признаками группа отношений, он по каким-то причинам может упустить разрешение вопросов, подлежащих рассмотрению применительно к обозначенному предмету правового регулирования2.
Поэтому для тех правовых систем, в рамках которых казуистичность в той или иной мере уступает место системности, можно сделать следующий вывод: чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность того, что то или иное отноше-
1 Поэтому можно сказать, что, к примеру, Русская Правда не знала пробелов.
2 Подобных упущений казуистика изначально не знает: все, что необходимо, изложено в норме, а то, что в ней отсут ствует, есть внеправовое.
§ 5. Общие вопросы правоприменения 109
ние, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации.
Возвращаясь к современному российскому законодательству, необходимо признать, что оно полностью утратило казуистичность: практически каждый закон изначально определяет в общих чертах охватываемые им отношения, а правовые нормы, как правило, не представляют нечто разрозненное, но укладываются в определенную систему. Следует также отметить, что законодательство насыщено бланкетными нормами, причем зачастую временной разрыв между принятием закона и нормативными актами, конкретизирующими отдельные его нормы, становится настолько большим, что к моменту принятия последних не только успевает сложиться определенная правоприменительная практика, но и уже появляются разъяснения высшей судебной инстанции.
Эти и некоторые иные причины (рамки данной работы не позволяют углубиться в их анализ) обусловливают пробельность современного законодательства, которая, очевидно, есть явление объективное и (по причине непрерывного развития общественных отношений) реально неустранимое.
Поскольку нами все же сделан вывод о существовании пробелов в праве, необходимо исследовать собственно сам механизм их отыскания непосредственно правоприменителем (хотя термин «отыскание» здесь не совсем удачен: судья, конечно же, специально не занимается выискиванием пробелов, их наличие обнаруживается уже при принятии конкретного правоприменительного акта в процессе установления большой посылки).
Механизм этот достаточно прост: сначала надлежит установить те отношения (группу отношений),
Глава II. Общетеоретические аспекты
которые являются предметом правового регулирования, а затем выяснить, регламентируются ли они конкретными правовыми нормами.
Не затрагивая вновь вопросы толкования, несложно прийти к выводу о том, что о какой-либо свободе здесь говорить не приходится. По сути все сводится к известной логической формуле о соотношении понятий: в случае, когда совокупность подлежащих правовой регламентации отношений по объему превосходит совокупность отношений, фактически регулируемых конкретными нормами, налицо пробел в праве.
Можно, конечно, отметить, что деятельность правоприменителя здесь достаточно сложна. Например, ряд авторов указывают на необходимость разграничения распространительного толкования и собственно аналогии (иначе говоря – на необходимость разграничения фактов, предвиденных законодателем, но не отраженных в норме, и тех фактов, которые вообще были вне поля его зрения)1. Другие авторы акцентируют внимание на важности отграничения пробелов действительных от пробелов формальных и мнимых2. Но в плоскости правоприменительной все это в итоге сводится либо к вопросам толкования, либо к вопросу действительной способности конкретного правоприменителя провести достаточно тру-
1 На то, что по своей правовой природе распространитель ное толкование и аналогия – два совершенно разных право вых явления, указывали многие авторы (см., например: Шер- шеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 320; Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 115; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 470; Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34).
2 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 78–79.
§ 5. Общие вопросы правоприменения Щ
доемкий сопоставительный анализ. И потому сделанный ранее вывод об отсутствии какой-либо свободы на этапе отыскания пробела следует принять без каких-либо оговорок.
5.3.2. Аналогия закона
Обнаружив пробел, суд должен его восполнить или, точнее, преодолеть1. Первым способом такого преодоления является аналогия закона.
Необходимо заметить, что как процессуальное, так и материальное законодательство содержат соответствующие нормы об аналогии закона.
Так, ч. 4 ст. 11 АПК РФ устанавливает, что «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов». Схожее правило сформулировано и в ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР («в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства»).
Несколько иное правило предусмотрено в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношени-
1 Следует согласиться с мыслью о том, что более точно отражает суть соответствующей деятельности правоприменителя именно термин «преодоление» (см., например: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 130; Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 82).
112 Глава II. Общетеоретические аспекты
ям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Аналогия закона в семейном праве формулируется следующим образом: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» (ст. 5 СК РФ).
Сравнительный анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что законодателем в качестве правовых предпосылок применения аналогии закона предусматриваются различные юридические составы:
1) применение аналогии закона при разрешении гражданско-правовых споров ставится в зависимость от следующих условий: во-первых, это отсутствие либо соответствующей законодательной нормы, либо соглашения между сторонами, которое бы регулиро вало данные отношения, во-вторых, обычное право не должно содержать применимый к указанным от ношениям обычай делового оборота, и, в-третьих, само применение аналогии закона не должно проти воречить существу отношений;
2) для аналогии закона в семейном праве, во-пер вых, необходимо отсутствие соответствующей семей- но-правовой нормы (или нормы гражданского права, прямо регламентирующей отношения), а также от сутствие соглашения сторон, которое бы регулирова ло спорные отношения, и, во-вторых, применение нормы, регулирующей сходные отношения, не дол жно противоречить существу отношений;
§ 5. Общие вопросы правоприменения ИЗ
3) наконец, при разрешении судом остальных споров для аналогии закона достаточно простого отсутствия норм, которые бы регулировали соответствующие отношения.
Несложно заметить, что общим для всех трех случаев является лишь отсутствие соответствующей законодательной нормы. Иначе говоря, в качестве общей предпосылки для применения закона по аналогии законодатель предусматривает собственно само существование пробела. Поскольку вопрос о возможности отнесения деятельности правоприменителя по установлению пробела к судебному усмотрению нами уже рассмотрен, имеет смысл обратиться к иным условиям, необходимым для применения аналогии закона.
Легальное определение обычая делового оборота дано в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Таким образом, обычай делового оборота является одним из источников гражданского права, и, строго говоря, о какой-либо свободе суда здесь говорить не приходится, потому что «на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указаний заинтересованных сторон и не обусловливая применение степенью доказанности обычая»1. Схожая мысль высказывается и М. И. Брагинским, одним из разработчиков нового Гражданского кодекса РФ, который утверждает, что «суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обя-
1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 74.
Глава II. Общетеоретические аспекты
зан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота»1.
Однако основная специфика этого источника состоит в том, что отсутствует специальное требование к его фиксации, что, безусловно, может породить у суда сомнения, собственно, в самом существовании обычая делового оборота. Законодатель устанавливает два критерия, одновременное наличие которых позволяет какое-либо правило поведения отнести именно к обычаю делового оборота:
1) правило поведения должно быть сложившимся;
2) правило поведения должно широко применять ся в какой-либо области предпринимательской дея тельности.
Несложно заметить, что оба критерия являются оценочными категориями.
Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном постановлении от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»2 (абз. 1 п. 4) пояснили, что термин «сложившееся» следует понимать как «достаточно определенное в своем содержании». Но такая попытка мало что проясняет: где та грань, за которой так или иначе «определенное в своем содержании» можно качественно охарактеризовать как «достаточно определенное»? Здесь же возникает вопрос о том, как рассматривать случаи уклонения от имеющегося правила поведения. На двойственную природу таких случаев, на наш взгляд, совершенно верно указывал Д. И. Мейер: «Юридическое воззрение должно проявляться посто-
1 Комментарий части первой Гражданского кодекса Рос сийской Федерации. М., 1995. С. 50.
2 Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.
§ 5. Общие вопросы правоприменения 115
янно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права...»1 Поэтому правоприменитель всякий раз в подобных случаях будет вставать перед дилеммой: либо имеющиеся исключения «размывают» правило поведения, и о нем уже нельзя сказать, что оно «достаточно определенно в своем содержании», либо эти же исключения следует рассматривать как подтверждение правила, т. е. как существование обычая делового оборота.
Не более ясна ситуация и с распространенностью применения. Очевидно, что «широко» в контексте нормы понимается как «повторяемость... вширь»2, как массовое повторение «в данное время среди значительного числа лиц»3 (в отличие от повторяемости вглубь, когда «правило вытекает из последовательного повторения на значительном пространстве времени...»4). Поэтому категория распространенности является сугубо количественной. Между тем из-за физической невозможности для правоприменителя подсчитать частоту употребляемости обычая сама норма быть более конкретной не может. Вполне логично, что в правоприменительной практике могут возникнуть вопросы о широте распространенности того или иного правила поведения в определенной области предпринимательской деятельности. И в этой ситуации только сам правоприменитель, при-
1 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 46.
2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 66.
3 Там же.
4 Там же.
116 Глава II. Общетеоретические аспекты
знав (или, наоборот, отвергнув) широкую распространенность определенного правила поведения, сможет включить его в большую посылку (или же, напротив, придет к выводу о том, что оно не относится к источникам гражданского права).
Следует также отметить, что помимо указанных легальных критериев отнесения правила поведения к обычаю делового оборота существуют и чисто научные. Так, к примеру, Д. И. Мейер выделял следующие требования:
1) правило поведения должно «содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззре ние не может породить права»1;
2) «обычай не должен противоречить нравствен ности: общество не может признать прав, несовмест ных с доброй нравственностью»2.
В свою очередь Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что в правовой науке выделяют «в виде второстепенных или производных моментов требования, чтобы правовые обычаи... не противоречили разумности... не имели в своем основании заблуждения»3.
Не касаясь обоснованности подобных утверждений, просто следует отметить тот факт, что и дополнительные критерии также содержат оценочную терминологию.
Таким образом, можно сказать, что процесс установления факта существования того или иного обычая делового оборота связан с некоторой неопределенностью (которая неизбежно возникает р случаях, когда законодатель использует оценочные категории). И это порождает у правоприменителя известную свободу.
1 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 45–46.
2 Там же. С. 46.
*, Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 63.
§ 5. Общие вопросы правоприменения 117
Однако можно ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Действительно, если отталкиваться от выделенных нами (в самом начале данной работы) основных признаков судебного усмотрения (наличие определенной, но все же ограниченной свободы и соответствующее ее законодательное закрепление), то вывод должен быть однозначным: процесс установления обычая делового оборота отдан на усмотрение конкретного правоприменителя. Причем обе высшие судебные инстанции Российской Федерации стоят на одной позиции, что применимость обычая делового оборота не зависит даже от того, изложен ли он «во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства»1.
И все-таки полагаем, что данные случаи необходимо отграничить от собственно судебного усмотрения. ,
В качестве первого аргумента необходимо сослаться на упоминавшийся ранее довод о том, что усмотрение по своей сути изначально ориентировано на какой-то конкретный случай, на его специфику. Тот же факт, что определенное правило поведения в предпринимательской деятельности по каким-то критериям относят к обычаю делового оборота (и на основании этого включают в состав источников гражданского права), представляет для рассматриваемого спора нечто внешнее: никакие особенности фактических отношений сторон не могут повлиять на само существование обычая делового оборота.
1 Абзац 2 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.
Глава П. Общетеоретические аспекты
С этим аргументом определенным образом связан и еще один довод. На бытовом уровне усмотрение традиционно воспринимается как инструмент правового произвола, как средство «обойти» закон, как способ его «нужного» применения1. И потому, учитывая традиции русской языковой культуры, имеет смысл четко отграничить имеющуюся несвязанность правоприменителя в установлении факта существования обычая делового оборота от той свободы, которой суд наделяется законодателем в целях максимального учета специфики конкретного дела.
Наконец, последним из выделенных нами условий, соблюдение которых необходимо для применения аналогии закона при разрешении гражданско-правовых и семейно-правовых споров, является требование о том, чтобы само применение нормы по аналогии не противоречило существу отношений. Несложно заметить, что речь здесь, прежде всего, идет о качественной совместимости норм, применяемых по аналогии, с таким (довольно абстрактным) понятием, как «существо отношений».
Несмотря на то что такое правовое явление как аналогия уже давно известно российскому праву, законодательное упоминание «существа отношений» (применительно к данному институту) появилось сравнительно недавно (с момента введения в действие части первой ГК РФ)2.
Что понимать под «существом отношений»? Поскольку аналогия закона достаточно редка, обратим-
1 Достаточно вспомнить русскую погбворку: «Закон – что дышло...»
2 Хотя необходимо отметить, что некоторые из ранее су ществовавших норм обязательственного права содержали вы ражения типа «существо обязательства», «существо сделки» и т. д. (см., например, ч. 1 ст. 195 ГК РСФСР, п. 2 ст. 74, п. 5 ст. 113 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик).
§ 5. Общие вопросы правоприменения .119
ся к отсылочным нормам, содержащим соответствующую оговорку (механизм правоприменения здесь тот же, что и при аналогии закона1).
В соответствии с п. 2 ст. 823 ГК РФ «к коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства». Е. А. Суханов, комментируя нормы о коммерческом кредите, отмечает следующее: «Коммерческий кредит (ст. 823 ГК) представляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие, содержащееся в возмездном договоре... Согласно п. 2 ст. 823 Кодекса к этому условию договора должны «соответственно» применяться правила о займе или кредите, если только иное прямо не предусмотрено в содержании договора и не противоречит существу возникающего на его основе обязательства (например, предусмотренная ст. 821 ГК РФ возможность одностороннего отказа от предоставления или получения кредита едва ли применима к рассматриваемой ситуации)»2. Иначе
*
1 В подтверждение можно сослаться на следующее выска зывание М. И. Брагинского: «Аналогия закона заключается в том, что к соответствующим отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское за конодательство, регулирующее сходное отношение. Иногда это сходство отношений определяет содержание самого зако нодательства. Вместо дублирования одних и тех же правил в различных разделах используются нормы-отсылки» (Бра гинский М. И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя (Комментарий с учетом принятых изменений ГК и но вых законодательных актов) // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 18).
2 Суханов Е. А. Заем и кредит. Финансирование под уступ ку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет (Главы 42–45) (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 11.
120 Глава П. Общетеоретические аспекты
говоря, положение обязательственного права о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ) признается одной из составных «существа обязательств», возникающих из возмездных договоров, что исключает возможность автоматического распространения правила, предусмотренного ст. 821 ГК РФ, на содержание возмездных договоров.
Такое понимание «существа обязательства» позволяет сделать вполне логичный вывод о том, что в «существо отношений» включается вся совокупность наиболее существенных юридических признаков, характеризующих то или иное правовое явление. И соответственно противоречие хотя бы одному из них должно исключать возможность аналогии закона.
Но возможен и иной подход. Этот же автор, комментируя законодательство о некоммерческих организациях, высказывает такую мысль: «Пай в потребительском кооперативе может быть разделен между несколькими лицами (в частности, наследниками умершего члена) лишь в случаях, прямо предусмотренных законом и уставом кооператива и не противоречащих существу отношений по пользованию кооперативным имуществом (невозможно, например, разделить пай, связанный с пользованием однокомнатной квартирой или земельным участком менее 0,06 га). Поэтому отчуждение части пая... в большинстве случаев невозможно»1. Иначе говоря, «существо отношений» здесь охватывает уже не совокупность наиболее существенных юридических признаков, присущих определенному правовому явлению, но некоторое фактическое положе-
1 Суханов Е. А. Некоммерческие организации как юридические лица (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4. С. 11.
§ 5. Общие вопросы правоприменения 121
ние вещей (точнее – уже сами обстоятельства конкретного дела).
Что дает такое двойственное понимание «существа отношений» для проблемы свободы правоприменителя?
Очевидно, что в первом случае все опять же сводится к чисто смысловым вопросам законодательных текстов: посредством определенных приемов правоприменитель должен для себя разрешить, нет ли внутреннего противоречия между применяемой по аналогии нормой и теми отношениями, которые входят в предмет правового регулирования, но по каким-то причинам избежали законодательной регламентации. Поэтому ранее сделанный нами вывод о необходимости разграничения деятельности суда, осуществляемой им в процессе толкования, и собственно судебного усмотрения необходимо распространить и на данный случай: усложненность теоретического анализа не меняет сути явления.
Принципиально другой видится ситуация, когда «существо отношений» понимается как некие фактические обстоятельства. Если вспомнить выделенные ранее основные варианты сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора, то можно обнаружить несомненное сходство с одной из них («использование оценочных категорий – альтернативная конструкция выбора»). Действительно, «существо отношений» – термин сугубо оценочный, альтернатива же состоит в том, что соответствующая оценка «существа отношений» должна повлечь либо обращение к обычному праву (применение существующего обычая делового оборота), либо же необходимость отыскания нормы, регулирующей схожие отношения. Причем такая деятельность суда по своей сути мало чем будет отличаться от судебного усмотрения при «простом»
122 Глава И. Общетеоретические аспекты
правоприменении. Все различие состоит только в видах источников: «простое» правоприменение характеризуется тем, что определенные правовые последствия, представляющие собой альтернативы, указываются в законе (нормативном акте), в то время как рассмотренный выше случай представляет в итоге выбор между последствиями, предусмотренными нормой закона, и последствиями, вытекающими из обычая делового оборота.
Поэтому, на наш взгляд, случаи, когда под «существом отношений» понимаются некоторые фактические обстоятельства, следует также относить к сфере судебного усмотрения.
Из перечисленных выше условий, необходимых для применения закона по аналогии, остался лишь факт отсутствия между сторонами соглашения. Учитывая то, что установление фактических обстоятельств относится к вопросам доказывания и что далее нами будут рассмотрены отдельно некоторые аспекты указанной проблематики, следует перейти непосредственно к аналогии закона.
В правовой теории вопросы аналогии закона исследованы достаточно полно. Тем более что сам институт этот известен еще со времен римского права: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)...» (D.1.3.32). Поэтому, используя имеющиеся подходы, необходимо попытаться разрешить основной вопрос – вопрос о наличии свободы правоприменителя в деятельности, осуществляемой в применении норм по аналогии.
Для этого имеет смысл обратиться к имеющимся воззрениям на сущность аналогии закона. Одними авторами процесс использования аналогии сводится
§ 5. Общие вопросы правоприменения 123
исключительно к логическим конструкциям1. Другие же, в принципе не отрицая необходимость применения логических приемов, указывают одновременно на присущий ему некий творческий характер. Так, к примеру, К. И. Комиссаров, говоря об аналогии, отмечает, что «это сложный творческий процесс, основывающийся не только на логике, но и на социалистическом правосознании, на верной политической оценке конкретного общественного отношения»2. По мнению Г. Ф. Шершеневича, «правильнее всего раскрывается логический процесс аналогии закона, если признать в нем момент творчества, заключающийся в том, что применяющий право создает новую норму»3. Этой же точки зрения придерживаются С. Н. Бра-тусь, А. Б. Венгеров4, В. М. Жуйков5.
Очевидно, что использование исключительно логических методов исключает какую-либо свободу суда и соответственно позволяет сделать вывод об отсутствии предпосылок для усмотрения.
Вместе с тем понимание аналогии закона как правового явления, содержащего некий творческий элемент, заставляет более подробно исследовать ту сферу, где как раз и возникает определенная несвязанность правоприменителя. Вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова: ни правосознание, ни политическая оценка как специальные требования, которые надлежит учитывать при аналогии, законом прямо не упоминаются.
1 См., например: Алексеев С. С. Общая теория социалисти ческого права. Вып. 4. Свердловск, 1966. С. 54.
2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 33.
3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318.
4 Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Судебная практика в совет ской правовой системе. М., 1975. С. 16.
5 Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди ческих лиц. С. 146.
124 Глава П. Общетеоретические аспекты
Следует также подвергнуть критике и высказывание Г. Ф. Шершеневича: создание правовых норм находится вне компетенции суда, «суд не «изобретает» собственной нормы, а стремится отыскать правило, регулирующее общественное отношение, наиболее близкое к тому, с которым он столкнулся»1. Однако здесь необходимо отметить, что у Г. Ф. Шершеневича речь идет о «воображаемой норме»2. Строго говоря, все нормы в известном смысле «воображаемы» (в теории права норма традиционно отделяется от конкретной статьи, содержащейся в нормативном акте). Но «воображаемость» (если можно так выразиться) у Г. Ф. Шершеневича несколько иного рода: если при беспробельной регламентации нормы усваиваются правоприменителем при помощи определенных способов толкования, то в ситуации с аналогией закона происходит «распространение нормы, установленной для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т. д.), на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания»3. И вот эта тождественность основания и ведет к совершенно искусственному конструированию силлогизма, который по сути становится правилом («воображаемой нормой») для разрешения спора.
Но что же такое тождественность основания4? Для Г. Ф. Шершеневича (и в этом с ним следует со-
1 Боннер А. Т. .Применение нормативных актов в граждан ском процессе. С. 111.
2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 319.
3 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 114.
4 Данный термин представляется нам наиболее удачным, поэтому, хотя Г. Ф. Шершеневич его и не употребляет, для удобства дальнейшего изложения считаем возможным его ис пользование, тем более что по сути у данного автора речь идет именно о тождестве основания (см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319).
§ 5. Общие вопросы правоприменения 125
гласиться) это некоторая совокупность юридических фактов, которая главным образом и вызывает правовое последствие. Эта самая совокупность юридических фактов предстает тем связующим мостиком, который подводит не подвергшееся законодательной регламентации отношение под конкретную норму1. И, таким образом, перед судом встает довольно сложная задача по отысканию тождественного основания и соответственно той уже существующей нормы, которая и будет в итоге применена.
Несложно заметить, что тождественность основания может быть найдена и в нескольких нормах кряду. Тогда «суд должен избрать ближайший по смыслу закон...»2.
Несомненно, что в условиях отсутствия достаточно четких правил по отысканию «законодательства, регулирующего сходные отношения», в деятельности правоприменителя всегда будет определенный простор: какие условия признавать тождественными, какую из норм считать более близкой по смыслу и т. д.
Но допустимо ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Здесь стоит вновь провести параллель с толкованием: в правоприменительной деятельности и аналогия закона, и толкование преследуют единую цель – отыскание конкретного правила поведения, которое должно быть применено к фактическим отношениям сторон. И толкование, и аналогия закона (за исключением выделенного нами случая, когда разрешается вопрос о непротиворечии нормы существу отношений как совокупности неких фактических обстоятельств) безразличны к имеющейся специфике конкретного дела. И тем, и дру-
1 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319.
2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 35.
Глава П. Общетеоретические аспекты
гим можно заниматься вообще, безотносительно к определенному казусу. Эта схожесть в наиболее существенных (для проблемы судебного усмотрения) чертах позволяет повторить нам сделанный ранее вывод: аналогия закона (так же, как и толкование) находится вне области судебного усмотрения. Хотя, безусловно, это никоим образом не опровергает положения об имеющихся и в том, и в другом случае элементах свободы.
Аналогия права
Проведенный анализ существенно упрощает рассмотрение последнего (из выделенных нами для аналогии) этапа – аналогию права.
Пункт 2 ст. 6 ГК РФ устанавливает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
М. И. Брагинский, комментируя п. 2 ст. 6 ГК РФ, отмечает следующее обстоятельство: «Общие начала», о которых идет речь, совпадают по содержанию с теми «основными началами гражданского законодательства», которые сформулированы в ст. 1 ГК»1. Иначе говоря, под «общими началами» следует понимать равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебную защиту'.
1 Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1995. № 1. С. 18.
§ 5. Общие вопросы правоприменения 127
Этот же автор далее указывает, что под «смыслом гражданского законодательства» следует, очевидно, понимать его главные особенности, наиболее полно выражающиеся в предмете и методе отрасли. Что же касается «добросовестности, разумности и справедливости», то указанные критерии используются чаще в негативном, чем в позитивном смысле. Имеется в виду, что найденное исходя из начал и смысла гражданского законодательства решение не должно по своему характеру противоречить принципам «добросовестности, разумности и справедливости»1.
Несложно заметить, насколько усложняется в данном случае деятельность правоприменителя: если при аналогии закона в итоге отыскивалось уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного казуса учитывать целый комплекс принципов и требований. Поэтому вряд ли можно согласиться с мыслью Е. В. Васьков-ского о том, что «по своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большею обширностью материала, над которыми она оперирует»2. Разница, как видно, не в «обширности материала». По сути, правоприменитель, оперируя достаточно большим числом абстрактных понятий, должен создать новое правило, которое будет следовать духу закона, но никак не вытекать из его содержания. Иначе говоря, если при аналогии закона суду при уже существующей диспозиции дозволяется расширить перечень обстоятельств, включаемых в гипотезу нормы, то при аналогии права суд создает не только гипоте-
1 Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ). С. 18–19.
2 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 120.
Глава П. Общетеоретические аспекты
зу, но и саму диспозицию. Здесь, правда, необходимо оговориться, что термин «создание нормы» достаточно условен: полученное правило поведения нигде (кроме судебного решения) зафиксировано не будет, к тому же в будущем другой суд по схожему делу вполне сможет «создать» и другую «норму».
Например, в соответствии с ч. 2 ст. 46 ЖК РСФСР «освобождающееся изолированное жилое помещение в квартире, где проживают несколько нанимателей, должно предоставляться проживающим в этой квартире гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, а при отсутствии таковых – гражданам, имеющим жилую площадь менее установленной нормы на одного человека (при этом учитывается право на дополнительную жилую площадь)». На первый взгляд норма не содержит пробела. Но в ходе судебного разбирательства может, к примеру, оказаться, что каждый из нанимателей одинаково нуждается в улучшении жилищных условий. И кому из них отдать предпочтение, т. е. как тогда разрешить спор о том, кто же все-таки должен занять освобождающееся изолированное жилое помещение, закон уже не решает. В этом случае суд (поскольку иные нормы не дают оснований для применения аналогии закона) действительно должен «создать» правило поведения, которое поставит в определенную зависимость предоставление освобождающегося изолированного жилого помещения от определенных им же юридических фактов1.
1 Необходимо отметить, что Верховный Суд РСФСР уже давно обнаружил указанный пробел и, насколько это возможно в данной ситуации, попытался ограничить нижестоящие суды в круге фактов, которым может быть придано юридическое значение. Так, абз. 3 п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении
§ 5. Общие вопросы правоприменения 129
Однако, безусловно, творческий процесс «создания нормы» необходимо отграничивать от собственно судебного усмотрения: деятельность, осуществляемая судом при применении аналогии права, так же не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела, как и деятельность правоприменителя при применении закона по аналогии.
В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова, выделявшего и аналогию закона, и аналогию права в качестве самостоятельной формы судебного усмотрения: «расширение сферы действия законов» процесс по сути не более творческий, чем распространительное толкование, которое (равно как и все иные способы толкования) данный автор к судебному усмотрению не относит1. По этой же причине следует подвергнуть критике позицию тех исследователей, которые рассматривают аналогию как некий «существенный элемент» судебного усмотрения2.
Жилищного кодекса РСФСР» указывает, что «если на освободившееся изолированное жилое помещение претендуют два и более проживающих в той же квартире нанимателя, каждый из них относится к лицам, имеющим право на его получение, то, решая вопрос, кому из них отдать преимущество, суду следует исходить из того, кто из этих граждан в большей степени нуждается в улучшении жилищных условий, учитывая при этом размер занимаемых ими жилых помещений, состав их семей, а также другие заслуживающие внимания конкретные обстоятельства (состояние здоровья проживающих, их возраст, планировку помещений и т. п.) (курсив мой. – Д. А.)». Безусловно, такая «норма» исключает аналогию права, однако даже она, оставляя перечень обстоятельств открытым, прямо допускает судебное усмотрение.
1 См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34.
2 См., например: Пашкевич П. Ф. Закон и судебное усмот рение // Советское государство и право. 1982. № 1. С. 58.
Глава II. Общетеоретические аспекть
Дата добавления: 2016-04-11; просмотров: 1105;