Организация информационного обслуживания вкладчиков по вопросам страхования вкладов. 3 страница

Договор передачи приобретателю имущества и обязательств банка или их части заключается в письменной форме и не требует государственной регистрации, за исключением случаев передачи банку-приобретателю недвижимого имущества и иного имущества, для которого предусмотрена государственная регистрация перехода прав.

Имущество и обязательства передаются приобретателю на основании передаточного акта, дата совершения которого считается датой перехода прав и обязанностей от проблемного банка к банку-приобретателю. С этого же момента на приобретателя переходит риск случайной гибели или случайного повреждения полученного им имущества. После приобретения имущества и обязательств проблемного банка приобретатель становится обязанным исполнить полученные обязательства на условиях, которые существовали на день указанной передачи.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона N 175-ФЗ при передаче приобретателю имущества и обязательств банка или их части не применяются правила о получении согласия кредиторов банка на переход их прав требования на иное лицо, предварительном уведомлении кредиторов о передаче обязательств приобретателю, заявлении кредиторами требований о прекращении или досрочном исполнении обязательств перед ними в связи с такой передачей, а также иные правила о порядке продажи предприятия.

6. Агентство вправе обращаться в суд с требованием о признании сделок, совершенных банком, недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 28 Закона о банкротстве кредитных организаций.

7. АСВ может отказаться от исполнения договора банка в случаях и порядке, которые предусмотрены Законом о банкротстве кредитных организаций.

8. Агентство наделено полномочиями выступать организатором торгов по продаже имущества, являющегося обеспечением исполнения обязательств банка, в том числе перед Банком России.

9. АСВ вправе принять решение о ликвидации банка.

Указанный перечень мер, проводимых АСВ, является незамкнутым, поэтому Агентство вправе применять иные меры, предусмотренные как Законом N 175-ФЗ (ст. 2), так и Законом о банкротстве кредитных организаций.

§ 9. Перевод проблемного банка под управление

Агентства по страхованию вкладов

Банк, нуждающийся в применении мер по предупреждению банкротства, может быть переведен под управление АСВ экономическими методами. Для этого АСВ должно приобрести контрольный пакет акций (долей) этого банка. Такой результат может быть получен традиционным способом путем приобретения акций банка на фондовом рынке, включая акции дополнительного выпуска. Однако чаще всего приобретение АСВ контрольного пакета акций (долей) проблемного банка сопровождается предварительным уменьшением его уставного капитала.

В результате уменьшения уставного капитала проблемного банка с последующим увеличением его размера за счет эмиссии дополнительных акций фактически происходит смена правообладателя капитала банка. Допустим, АСВ установило, что проблемный банк имеет отрицательный капитал. Агентство должно обратиться в Банк России с просьбой принять решение об уменьшении уставного капитала этого банка до 1 руб. Затем принимается решение о выпуске дополнительных акций, которые в полном объеме приобретаются Агентством. Независимо от номинала всех вновь выпущенных дополнительных акций (который, очевидно, будет больше 1 руб.) Агентство приобретает абсолютное большинство голосов в акционерном банке. В результате у АСВ возникает право на полное, безусловное и безраздельное управление проблемным банком. Впоследствии любые решения по управлению этим банком принимаются Агентством на общем собрании акционеров.

Правоотношения, возникающие в ходе указанного изменения уставного капитала банка, урегулированы ст. 7 Закона N 175-ФЗ. В ч. ч. 3 - 9 ст. 7 Закона N 175-ФЗ определен порядок уменьшения уставного капитала банка, а в ч. ч. ч. 12 и 13 ст. 7 Закона N 175-ФЗ установлен порядок увеличения уставного капитала банка за счет приобретения Агентством акций дополнительного выпуска.

Аналогичная процедура ранее применялась в рамках отмененного Закона о реструктуризации. В соответствии с ранее действовавшим порядком ныне упраздненное Агентство по реструктуризации кредитных организаций не приостанавливало полномочий каких-либо органов управления, а ставило под контроль финансово неустойчивый банк в два этапа. Во-первых, АРКО принимало решение о принудительном уменьшении уставного капитала банка (п. п. 2 и 3 ст. 10, ст. 11 Закона о реструктуризации), а во-вторых, о его увеличении за счет дополнительной эмиссии акций (долей) (ст. 12 Закона о реструктуризации), приобретаемых АРКО. Получив таким образом контрольный пакет акций, АРКО начинало проводить свои решения через общее собрание. Таков был механизм перевода кредитной организации под управление АРКО в соответствии с прежним Законом о реструктуризации. В результате АРКО получало возможность управлять проблемной кредитной организацией экономическими (а не административными, как Банк России) методами через общее собрание в целях ее дальнейшего финансового оздоровления. Законодатель учел этот исторический опыт и воспроизвел указанный механизм в ст. 7 Закона N 175-ФЗ. Однако по действующему Закону решение об уменьшении уставного капитала проблемного банка принимает Банк России, а не АСВ.

§ 10. Соотношение мер по предупреждению банкротства банков

Меры, применяемые Банком России и Агентством, могут осуществляться одновременно в любом допустимом сочетании, которое признается необходимым для вывода банка из финансового кризиса. Однако степень сочетаемости отдельных мер не всегда очевидна из текста Закона N 175-ФЗ, который требует дополнительного толкования.

В частности, на практике возник вопрос о соотношении норм ст. 7 и ст. 2 Закона N 175-ФЗ.

Так, ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ предусмотрено, что на приобретение Агентством либо инвестором акций (долей) банка, которое осуществляется в соответствии с планом участия Агентства в предупреждении банкротства этого банка, не распространяются отдельные ограничения, установленные некоторыми федеральными законами. Причем из контекста ст. 7 Закона N 175-ФЗ возможен вывод, что действие нормы ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ распространяется только на те случаи, когда меры по предупреждению банкротства банков осуществляются после уменьшения их уставного капитала.

На практике выяснилось, что меры по предупреждению банкротства банков, осуществляемые Агентством, не всегда сопровождаются изменением их уставного капитала. Например, инвестор заинтересован приобрести пакет акций проблемного банка на вторичном рынке. При этом основания для уменьшения уставного капитала этого банка отсутствуют. Покупка акций на вторичном рынке осуществляется инвестором в соответствии с планом Агентства. Для совершения такой сделки инвестору выделяются соответствующие средства АСВ. Между тем норма ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ о неприменении, например, антимонопольных правил расположена именно в ст. 7 Закона N 175-ФЗ, которая имеет название "Изменение размера уставного капитала банка". Поэтому на практике появились разнообразные суждения о том, допустимо ли применение этой нормы в случаях, когда проведение мер по предупреждению банкротства не сопровождается изменением уставного капитала проблемного банка. В частности, речь идет о случаях, предусмотренных п. п. 1 и 4 ч. 1 ст. 2 Закона N 175-ФЗ, а именно:

- при оказании Агентством финансовой помощи лицам, приобретающим акции (доли в уставном капитале) банка в соответствии с планом участия Агентства в предупреждении банкротства этого банка, если такое приобретение не сопровождается изменением его уставного капитала;

- при оказании Агентством финансовой помощи банку при условии приобретения Агентством или инвесторами акций (долей в уставном капитале) банка в соответствии с планом участия Агентства в предупреждении банкротства этого банка, если такое приобретение не сопровождается изменением его уставного капитала.

Для уяснения воли законодателя необходимо сначала произвести буквальное грамматическое толкование этой нормы. В этом случае следует обратить внимание как на способ выражения законодателя, так и даже на его грамматические ошибки <1>. Из редакции ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ следует, что предусмотренное ею ограничение действий некоторых федеральных законов должно применяться, если доли (акции) кредитных организаций приобретаются Агентством или инвестором в соответствии с мерами по предупреждению банкротства банка. Меры по предупреждению банкротства банка, осуществляемые Агентством, перечислены в ст. 2 Закона N 175-ФЗ. При этом норма ст. 2 этого Закона не связывает применение указанных мероприятий с обязательным уменьшением и последующим увеличением уставного капитала банка, которые могут не осуществляться. Таким образом, содержание нормы ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ оказалось значительно шире темы ст. 7 этого же Закона. Предусмотренное ею правило выходит далеко за рамки ст. 7 Закона N 175-ФЗ и не ограничивается случаем приобретения акций (долей) банка в рамках увеличения его уставного капитала.

--------------------------------

<1> Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1909. http:// www.allpravo.ru/ library/ doc108p0/ item4466.html.

Законом N 175-ФЗ предусмотрено два условия применения правила ч. 14 ст. 7.

Первое условие сформулировано в этой же норме, т.е. в ч. 14 ст. 7 рассматриваемого Закона. Совершение Агентством или инвестором действий по приобретению акций (долей) проблемного банка должно осуществляться исключительно в соответствии с мерами по предупреждению банкротства банка. Иными словами, речь идет об исполнении плана участия Агентства в предупреждении банкротства банка (ч. 3 ст. 2, ст. 6 Закона N 175-ФЗ). Таким образом, покупка акций (долей) проблемного банка должна быть предусмотрена планом Агентства.

Другим условием применения ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ является размер приобретаемых долей или акций банка. Из п. п. 1 и 4 ч. 1 ст. 2 Закона N 175-ФЗ следует, что акции (доли) проблемного банка, приобретаемые Агентством или инвестором в рамках плана мероприятий, должны позволить приобретателю определять решения банка по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания его учредителей (участников).

При выполнении двух указанных условий нормы некоторых федеральных законов, перечисленных в ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ, не должны применяться.

Таким образом, узкое толкование ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ, которое ограничивает сферу ее действия только процедурой изменения уставного капитала банка, представляется неправильным, поскольку в самой норме прямо написано иное.

Выше было указано, что механизм изменения уставного капитала проблемного банка с его последующим увеличением давно и хорошо известен. В свое время он широко использовался Агентством по реструктуризации кредитных организаций.

Принимая Закон N 175-ФЗ, законодатель учел этот исторический опыт и поместил норму, ограничивающую действие некоторых федеральных законов, в статью об изменении уставного капитала проблемного банка (ст. 7), имея в виду, что меры по предупреждению банкротства банка, скорее всего, (но не всегда) будут сопровождаться изменением уставного капитала банка. Речь идет о банках, испытывающих финансовые трудности. Следовательно, их собственные средства в подавляющем большинстве случаев окажутся значительно меньше объявленного уставного капитала.

Однако на этом историческое сходство рассматриваемых Законов заканчивается. Действующий Закон N 175-ФЗ оказался гораздо шире Закона о реструктуризации, изменился и механизм антикризисного управления.

Во-первых, перевод проблемного банка под управление АСВ по Закону N 175-ФЗ осуществляется по решению Банка России, в соответствии с которым АСВ получает полномочия временной администрации при приостановлении полномочий исполнительных органов банка. Таким образом, необходимость в получении контрольного пакета акций (путем уменьшения уставного капитала и последующей дополнительной эмиссии) только для целей осуществления антикризисного управления окончательно отпала. АСВ может получить права временной администрации и без изменения уставного капитала банка, если в этом нет никакой необходимости.

Во-вторых, Закон N 175-ФЗ разрешает приобретение акций (долей) проблемного банка не только специализированному антикризисному органу, которым по действующему законодательству является Агентство по страхованию вкладов, но также обычному инвестору. При этом Агентство осуществляет контроль над обоснованностью таких приобретений в рамках утвержденного им плана участия Агентства в предупреждении банкротства банка.

В-третьих, меры по предупреждению банкротства кредитных организаций, предусмотренные Законом N 175-ФЗ, не ограничиваются только антикризисным управлением (деятельность временной администрации). Агентство может применить и другие меры (ч. 1 ст. 2 Закона N 175-ФЗ). Например, в зависимости от экономического положения банка они могут заключаться только в оказании финансовой помощи со стороны Агентства или иного инвестора.

Таким образом, нахождение общей нормы об ограничении действия некоторых федеральных законов в специальной статье об изменении уставного капитала банка можно объяснить только причинами исторического характера. К содержанию ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ эти причины не имеют никакого отношения и не могут изменить ее общего значения.

Применение логического толкования позволяет убедиться в непоследовательности узкого толкования ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ.

Как следует из п. 1 ст. 2 Закона N 175-ФЗ, приобретение акций (долей участия) банка Агентством или инвестором не обусловлено изменением уставного капитала банка. Эти меры могут осуществляться совершенно независимо друг от друга.

Между тем норма ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ обеспечивает упрощенный порядок приобретения акций (долей участия) проблемного банка. Предполагается, что приобретение акций (долей) банков, которое осуществляется в целях предупреждения их банкротства, может производиться Агентством или инвестором без соблюдения ограничений, установленных антимонопольным законодательством, законодательством о защите прав миноритарных акционеров и законодательством о банках и банковской деятельности.

Если придерживаться узкой концепции применения ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ одновременно с изменением уставного капитала банка, получается, что законодатель предусмотрел льготный порядок финансового оздоровления только для тех банков, чье финансовое положение оказалось совершенно безнадежным, например для банков с отрицательным капиталом. При этом проблемные банки, которые сохранили свой уставный капитал и поэтому не нуждаются в его изменении, не могут рассчитывать на получение быстрой финансовой помощи, учитывая необходимость многочисленных согласований. При этом недобросовестные миноритарные акционеры почти всегда имеют возможность полностью заблокировать получение таким банком финансовой помощи. Следовательно, АСВ и иные инвесторы смогут вмешаться и оказать ему необходимую финансовую поддержку только тогда, когда его дела окончательно придут в упадок. Абсурдность указанной правовой позиции в этом случае абсолютно очевидна. Представляется, что у законодателя имеется больше оснований для спасения банков, сохранивших собственные средства, чем банков с отрицательным капиталом.

На основании изложенного представляется более обоснованной точка зрения о том, что норма ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ имеет общий характер и должна применяться не только в случае изменения уставного капитала проблемного банка, но и в других случаях приобретения Агентством или инвестором акций (долей) банка при соблюдении условий, установленных законодательством. Иными словами, ч. 14 ст. 7 Закона N 175-ФЗ распространяется на все меры по предупреждению банкротства банков, осуществляемые Агентством по страхованию вкладов (п. 1 ст. 2 Закона N 175-ФЗ), в частности на меры, предусмотренные п. п. 1 и 4 ч. 1 ст. 2 указанного Закона. Точка зрения о том, что действие ч. 14 ст. 7 указанного Закона имеет характер, ограниченный рамками ст. 7 Закона N 175-ФЗ, не может быть признана обоснованной с учетом проведенного выше буквального, исторического и логического толкования.

Таким образом, изменение уставного капитала банка является самостоятельной мерой по предупреждению банкротства банка.

Часть IV. КРЕДИТНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ

Глава 14. ПОНЯТИЕ КРЕДИТНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

§ 1. Теоретико-правовые проблемы определения термина

"кредитная организация"

Кредитные организации, появившиеся в Российской Федерации в разное время после банковской реформы 1990-х гг. прошлого столетия, можно условно разделить на три неравные группы. Во-первых, Центральный банк Российской Федерации (Банк России) формально не считается кредитной организацией, хотя выполняет большинство банковских операций, в том числе выдает кредиты и составляет первый уровень банковской системы. Во-вторых, следует выделить те кредитные организации, которые входят в банковскую систему Российской Федерации, составляя ее второй уровень. Они поднадзорны ЦБ РФ, на них распространяются Закон о банках и нормативные акты Банка России, они легально признаются кредитными организациями. В-третьих, имеется достаточно большое количество различных организаций, которые по экономической сути своей деятельности являются кредитными, но действуют вне банковской системы Российской Федерации. С точки зрения своего правового статуса они ничем не отличаются от обычной некредитной организации, их деятельность регулируется не Законом о банках, а иными общими и специальными нормативными правовыми актами, они не поднадзорны Банку России и официально не рассматриваются законодателем в качестве кредитных. В эту группу можно отнести, например, кредитные кооперативы, действующие на основании общих норм ГК РФ и Федерального закона от 18 июля 2009 г. N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" <1> и занимающиеся деятельностью по предоставлению займов <2> своим членам. Сюда же необходимо отнести ломбарды, которые, как известно, специализируются на предоставлении кредитов гражданам под заклад принадлежащего им движимого имущества <3>, различные фонды и т.п. Причем число организаций, которые выполняют отдельные банковские операции, но не рассматриваются законодателем в качестве кредитных и не входят в банковскую систему Российской Федерации, постоянно увеличивается. Относительно недавно право осуществлять банковские операции получила государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)", которая не имеет статуса кредитной организации (ч. 9 ст. 13 Закона о банках).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3627.

<2> Договор займа является одной из правовых конструкций, с помощью которой оформляются заемно-кредитные правоотношения. С точки зрения экономической сущности между договором займа и кредитным договором нет разницы. Поэтому деятельность по предоставлению займов на регулярной профессиональной основе также следует признать аналогичной банковскому кредитованию.

<3> См.: п. 2 Положения о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. N 1014. Данное Положение фактически утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", которым не предусмотрено лицензирование деятельности ломбардов, но дает определение ломбардной деятельности и поэтому представляет интерес с точки зрения настоящей работы.

В связи с этим представляется своевременным определить понятие кредитной организации, выявить критерий, позволяющий отграничить кредитные организации от некредитных, а также установить причины, по которым организации третьей группы не признаются легальными кредитными организациями.

Решение поставленной задачи встречает определенные трудности, связанные как с недостатками действующего законодательства, так и с причинами исторического характера.

Как известно, разновидностями кредитных организаций являются банки и небанковские кредитные организации (см. ст. 1 Закона о банках). Однако российское законодательство не содержит определения родового понятия "кредитная организация", которое было бы самостоятельным по отношению к термину "банк". Так, в ст. 1 Закона о банках кредитной считается организация, которая вправе совершать банковские операции. Таким образом, определение родового понятия дано через видовое, что нельзя считать правильным. Схожая ситуация существует и в иностранном банковском праве, где определение термина "кредитная организация" осуществляется либо через определение банка, либо через круг банковских операций <1>. Например, такой подход использован в последней Директиве по банковскому праву 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений. Этот нормативный акт не знает родового понятия "кредитная организация" и рассматривает его как видовое, как аналог понятия "банк" по российскому Закону. В качестве другой разновидности рассматриваемых организаций названа финансовая организация, которая вправе выполнять некоторые банковские операции, перечисленные в приложении к этой Директиве. Понятие "финансовая организация" с точки зрения рассматриваемой Директивы практически идентично понятию "небанковская кредитная организация" по российскому Закону. Отличия наблюдаются только в круге банковских операций, которые они вправе выполнять. Законодательство Швейцарии не использует термин "кредитная организация", судебная практика Великобритании выработала только не вполне четкое понятие банка. Разграничение понятий "банк" и "кредитная организация" имеется в законодательстве Франции, хотя четким его назвать также нельзя.

--------------------------------

<1> См.: Gavalda C., Stoufflet J. Droit du credit. 1 livre. Les institutions. Paris: Libraire de Cour de cassation, 1990. P. 79. Ст. 2a Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г.; Lombardini C. Droit bancaire suisse. Schulthess Medias Juridiques SA, Zurich, Bale, Genuve, 2002. P. 5; см. также: п. п. 1 и 5 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.

Такой подход к наиболее важным дефинициям банковского права вряд ли можно признать удобным. Он неоднократно подвергался критике в иностранной доктрине <1>. Описанное положение объясняется тем, что понятие "банк" появилось ранее понятия "кредитная организация".

--------------------------------

<1> Gavalda C., Stoufflet J. Op. cit. P. 79.

Для решения указанной проблемы представляется обоснованным вначале выяснить, что представляют собой кредитные организации с точки зрения особенностей своей экономической деятельности (экономическое понятие кредитной организации), а затем уяснить, соответствует ли оно легальному определению кредитной организации по российскому и иностранному законодательству на примере основной кредитной организации - банка. При этом допустимо предположить, что признаки кредитной организации и банка в основных чертах совпадают.

§ 2. Экономическое понятие кредитной организации

Экономическое понятие кредитной организации должно быть сформулировано с учетом специфики их основной деятельности. По образному выражению Терри Бонно, торговля деньгами составляет сердце банковской деятельности <1>. Таким образом, первым признаком кредитных организаций является предмет их деятельности. Помимо денег его составляют иные финансовые активы, а именно: ценные бумаги и драгоценные металлы. Однако указанный критерий является недостаточным для разграничения кредитных и некредитных организаций. Например, ценные бумаги составляют предмет деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а операциями с денежными средствами в той или иной форме занимаются, допустим, страховые компании. Перечисленные организации не являются кредитными ни по сути, ни по закону. Вероятно, более общим по сравнению с термином "кредитная организация" является понятие "финансовая организация". Именно финансовые организации могут быть выявлены по предмету своей деятельности: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, иные финансовые активы. В этом отношении кредитные организации являются одной из существующих разновидностей финансовых организаций.

--------------------------------

<1> Bonneau Thierry. Droit bancaire. 2 ed. Paris: Montchrestien, 1996. P. 1.

Вторым признаком кредитных организаций следует считать характер их деятельности по поводу указанных финансовых активов. Исходя из названия рассматриваемой группы финансовых организаций, следует сделать вывод, что они должны заниматься предоставлением указанных активов взаймы, т.е. в кредит. Учитывая, что речь идет об особом виде предпринимательской деятельности, предоставление кредита может осуществляться ими только на профессиональной постоянной основе.

В литературе приводятся и другие дополнительные признаки. Так, например, признаком кредитной организации и банка, в частности, нередко называют совершение ею указанных выше операций от своего имени и за свой счет <1>. В этом отношении общество, которое ограничило свою деятельность операциями по фидуциарному размещению в кредит принятых от клиентуры вкладов, не может рассматриваться в качестве банка по швейцарскому законодательству <2>. В качестве другого признака кредитной организации в иностранной литературе назван также платный характер выдаваемого ими кредита <3>.

--------------------------------

<1> Gavalda C., Stoufet J. Op. cit. P. 73; п. 1 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.

<2> Lombardini C. Op. cit. P. 5.

<3> Gavalda C., Stoufflet J. Droit du credit. 1 livre. Les institutions. Paris: Libraire de Cour de cassation. 1990. P. 73.

Таким образом, нами получено широкое понятие кредитных организаций. Ими следует считать все организации, которые в качестве основной предпринимательской деятельности профессионально занимаются предоставлением кредитов (займов). Предметом их деятельности являются различные финансовые активы (деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы). При таком понимании в группу кредитных организаций попадают ломбарды.

§ 3. Легальное определение кредитной организации (банка)

в иностранном законодательстве

Сформулированное выше широкое понятие кредитных организаций не используется ни российским, ни иностранным законодательством при разграничении кредитных и некредитных организаций. Это объясняется причинами публичного характера. Деятельность ломбардов, например, не является столь же общественно значимой и не требует такого же пристального контроля со стороны публичных властей, как деятельность банков. Банкротство ломбарда не может привести к таким же серьезным социальным катаклизмам, как банкротство банка. Поэтому банковское законодательство практически всех стран выработало узкое понятие банка и кредитной организации с целью поставить именно эти организации под контроль государства.

Банк общепризнанно считается профессиональным финансовым посредником на рынке капиталов. Поэтому основным признаком банка (кредитной организации) в доктрине и законодательстве многих стран считается посреднический характер их деятельности <1>. При этом понятие "посредническая деятельность кредитных организаций" понимается одинаково и заключается в привлечении ими временно свободных денежных средств (кредитных ресурсов) одних лиц для предоставления их в форме кредитов другим лицам, испытывающим потребность в заемных средствах. Однако юридическая форма привлечения кредитных ресурсов, как известно, может быть различной. Поэтому при определении круга юридических конструкций, допустимых для привлечения кредитными организациями денежных средств, можно выявить разные теоретические подходы. Один из них, назовем его экономическим, допускает привлечение кредитными организациями денежных средств как на основе использования различных конструкций, опосредующих как заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей, облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал. Так, например, по законодательству США кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют <2>. Аналогом рассматриваемых организаций по российскому законодательству следует считать кредитные потребительские кооперативы, которые, однако, не рассматриваются российским законодателем в качестве кредитных организаций в узком смысле слова.

--------------------------------

<1> Bonneau Thierry. Op. cit. P. 2.

<2> Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М.: Прогресс; Универс, 1992. С. 43.

Рассмотренный экономический подход следует считать исключением, поскольку в большинстве других стран привлечение свободных средств допускается только с использованием конструкций, опосредующих заемные отношения. Причем иногда все они сводятся только к договору вклада <1>. Имеются авторы, которые называют несколько другие признаки "банковского" привлечения средств. Во-первых, банки привлекают средства "от широкой публики" (т.е. от неопределенного круга лиц) на профессиональной постоянной основе <2>, во-вторых, с обязательством их возврата и, в-третьих, в форме депозита, толкуемого широко: как договор классического вклада, как договор займа или как договор счета либо иной аналогичный договор <3>. Нередко для определения банка к указанным выше двум видам банковских операций добавляют третью - "управление средствами платежа" <4>. Аналогичный подход используется в банковском законодательстве Европейского сообщества. В соответствии со ст. 1 Первой директивы 77/780, принятой Советом 12 декабря 1977 г., о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, кредитной организацией следует считать предприятие, деятельность которой заключается в приеме вкладов от публики или других активов на возвратной основе и в выдаче кредитов за свой счет <5>. Такая же правовая позиция сформулирована в ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и Совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений. Указанный выше основной формальный признак банка (круг выполняемых операций) в ряде стран сопровождается дополнительным - наличие разрешения на осуществление банковской деятельности, выданного компетентным органом. Последний признак банка (кредитной организации) существует, например, в законодательстве США <6> и Швейцарии <7>, законодательстве стран Европейского сообщества <8>.