D. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ

(а) Введение

15.43. Разработка новых международных мер по обеспечению защиты от нарушений авторских и смежных прав была в последние годы впечатляющей, причем она подталкивалась в основном двумя факторами. Первый из них — это появление технологических средств по созданию и использованию (как санкционированному, так и несанкционированному) охраняемых материалов, включая появление в самое последнее время электронно-цифровой технологии, что позволило передавать и производить совершенные копии любой информации, существующей в цифровой форме, в том числе произведения и изделия, охраняемые авторским правом и смежными правами. Вторым фактором является все возрастающая материальная ценность товаров и услуг, охраняемых правами на интеллектуальную собственность в сфере международной торговли. Иными словами, торговля изделиями, воплощающими права на интеллектуальную собственность, это сейчас процветающий бизнес во всем мире.

(в) Положения об обеспечении прав в международных конвенциях

об авторских и смежных правах

15.44. Хотя международные конвенции по охране авторских и смежных прав, административные функции которых осуществляет ВОИС, не содержат подробных положений, касающихся обеспечения зашиты от нарушений, обязательства государств по обеспечению адекватных средств защиты прав в этих конвенциях четко присутствуют. Бернская конвенция содержит два специальных положения по защите прав от нарушений. Так, статья 16(1) и (2) предусматривает, что копии произведения, изготовленные с нарушением прав, подлежат аресту в любой стране Бернского союза, в которой данному произведению предоставляется охрана, даже если такие копии прибыли из страны, в которой данное произведение не охраняется или охрана прекратила свое действие. Далее, статья 13(3) предусматривает арест в стране импорта копий музыкальных произведений, которые были ввезены без разрешения автора или иного обладателя авторского права.

15.45. Бернская конвенция. Римская конвенция и Конвенция по охране фонограмм также содержат положения, косвенно требующие соответствующих мер по защите прав в каждой стране — участнице конвенций. Например, статья 36(1) Бернской конвенции предусматривает, что «каждая страна-участница данной конвенции обязуется в соответствии со своей конституцией принимать меры, необходимые для того, чтобы обеспечить применение данной Конвенции», далее параграф (2) той же самой статьи предусматривает, что «стороны согласились, что ко времени, когда страна принимает на себя обязательства согласно данной конвенции, она примет меры, исходя из своего национального законодательства, чтобы обеспечить применение данной конвенции». Аналогичные положения можно найти в статье 26(1) и (2) Римской конвенции. Статья 2 конвенции по охране фонограмм обязывает каждое договаривающееся государство защищать производителей фонограмм от изготовления дубликатов (копий) без согласия производителей, а также от импорта и распространения этих копий, статья 3 этой конвенции оставляет вопрос конкретного способа обеспечения защиты на усмотрение договаривающихся государств, которые могут избрать один или более из следующих способов: авторское право или другие специальные (смежные) права, борьба с недобросовестной конкуренцией или уголовные санкции.

(с) Новые международные меры по обеспечению защиты прав

15.46. Очевидно, что вышеназванные положения Бернской, Римской конвенций и конвенции по охране фонограмм не могут соблюдаться без надлежащих мер по обеспечению защиты прав, предусмотренных национальным законодательством стран-участниц. В ходе двух десятилетий стало очевидно, что только одни положения вышеназванных конвенций не дают необходимой ориентации для национальных правительств в отношении современных и адекватных мер, необходимых для пресечения нарушений. Так, разработка новых мер по обеспечению необходимого уровня защиты произошла с учетом ряда факторов, включая деятельность ВОИС.

15.47. С начала 80-х годов ВОИС стала уделять все больше внимания вопросам, относящимся к защите прав от нарушений. Показательным является следующий короткий перечень событий: в 1981 и 1983 годах проведены два всемирных форума ВОИС по вопросам пиратства; в результате серии совещаний, проведенных с 1986 по 1988 годы, разработаны обширные и подробные рекомендации по мерам борьбы с пиратством в области аудиовизуальных произведений, фонограмм и печатных изданий; в 1988 году был созван Комитет экспертов по разработке мер, направленных против пиратства и подделок, которые были включены в проект типового Закона ВОИС по авторскому праву, подготовленный Международным бюро и рассмотренный Комитетом экспертов в 1989 и 1990 годах; раздел по обеспечению защиты прав был включен в проект закона ВОИС об охране прав производителей фонограмм, который был рассмотрен Комитетом экспертов в 1992 году и в котором в дополнение к положениям о сдерживающих мерах, мерах гражданско-правового характера и уголовным наказаниям были включены предложения об использовании санкций при злоупотреблении техническими средствами, предназначенными для защиты авторских прав.

15.48. Опыт, накопленный во время проведения всех вышеперечисленных мероприятий в 80-е и начале 90-х годов, нашел отражение в работе Комитета экспертов по подготовке Протокола к Бернской конвенции, начатой в 1991 году и в разработке возможного международного договора по защите прав исполнителей и производителей фонограмм, начатой в 1993 году. Естественно, что положения по обеспечению прав фигурировали в качестве основных тем в дискуссиях обоих комитетов.

(d) Национальное законодательство, касающееся

обеспечения защиты прав

15.49. Наличие в законодательстве соответствующих временных (сдерживающих) мер является неотъемлемым элементом в любом эффективном механизме обеспечения защиты авторских прав. Наиболее важной задачей таких мер является предотвращение актов нарушения и конфискация контрафактных копий, воспроизводящего оборудования и других инструментов, которые могут быть использованы для дальнейшего нарушения и которые составляют существенные доказательства и могут исчезнуть, если их не взять под контроль суда. Эти меры должны присутствовать на основе принципа «ex parte» (т. е. односторонности), когда считается, что уведомление ответчика заранее будет непродуктивным.

15.50. В частности, считается целесообразным, чтобы правообладатель имел возможность получать временные предварительные судебные предписания, позволяющие ему запрещать совершение нарушения или продолжение таковых. Суды также должны иметь возможность выдавать ордера на обыск, временную конфискацию и временное задержание подозрительных несанкционированных копий произведений и других охраняемых объектов, упаковочного материала, орудий изготовления таких копий или деловых бумаг, относящихся к таким копиям.

15.51. Задачами гражданско-правовых мер являются: (i) предоставление компенсации за ущерб, причиненный нарушением, (ii) распоряжение соответствующим образом контрафактными копиями (обычно путем уничтожения или сбыта, минуя обычные коммерческие каналы), (iii) распоряжение соответствующим образом орудиями (устройствами), использованными в целях противоправной деятельности, и (iv) выдача судебного предписания о запрете совершения дальнейших нарушений. Подобные правовые средства должны всегда иметься в арсенале независимо от того, совершается ли нарушение умышленно и/или с коммерческими целями.

15.52. Гражданско-правовые средства защиты не всегда бывают достаточными сдерживающими мерами. В тех случаях, когда нарушение становится бизнесом, закрытие предприятия с помощью суда или правоохранительных органов может только означать, что это предприятие откроется где-либо вновь в другом месте. Нарушения, совершаемые умышленно и с целями извлечения прибыли, должны наказываться с помощью уголовно-правовых санкций, и уровень применяемых санкций не должен оставлять сомнений, что подобные нарушения авторского права являются серьезными правонарушениями. Обычно предпочтительно, чтобы меры уголовного наказания также применялись в случае нарушений, совершенных вследствие грубой небрежности в целях извлечения прибыли, так как бывает трудно доказать, что нарушения совершаются умышленно. Также оправданы более строгие меры наказания в случае рецидива. Имеющиеся меры уголовно-правого наказания должны включать как штрафы, так и тюремное заключение, а в случае особой тяжести преступления суды должны иметь возможность налагать на нарушителя оба вида наказаний.

15.53. В отдельных случаях единственным средством предотвращения нарушений, связанных с копированием, является так называемая «защита от копирования» или «система контроля за копированием», т. е. системы, содержащие технические устройства, которые либо полностью предотвращают производство копий, либо настолько ухудшают качество выполненных копий, что они практически не могут быть использованы. Применяются также технические устройства для предотвращения приема закодированных программ коммерческого телевидения без соответствующих декодеров (при этом потенциальные зрители вынуждены покупать или арендовать такие декодеры). Однако технически возможно изготовить соответствующие устройства, которые позволяют хотя и нелегальным образом обойти системы защиты от копирования или контроля за копированием, а также системы кодирования. В тех случаях, когда такие устройства изготавливаются или импортируются нелегально, нормальное использование соответствующих произведений находится под угрозой, а это может наносить серьезный ущерб авторам произведений или другим обладателям авторского права на эти произведения. Такая деятельность является нарушением охраняемых прав, и она должна наказываться аналогично тому, как это делается при других видах нарушений.

(е) Меры, принимаемые на границе государств

15.54. Пиратство ни в коем случае не является исключительно национальным делом, т. е. производством в какой-либо стране контрафактных копий с целью продажи в этой же стране. В значительной степени это международный вид операций, когда большое количество контрафактных копий изготовляется в одной стране и переправляется в другие страны, часто на другом конце света; количество поддельной продукции, переправляемой в другие страны, в значительной степени подрывает законное предпринимательство до такой степени, что международные компании часто уходят с рынка и инвестирование в запись и воспроизведение произведений местных авторов фактически сворачивается. По этой причине возможность остановить поступление контрафактных копий на рынок — это жизненно важный вопрос, а правовые положения, которые позволяют достичь этой цели, представляют собой существенную часть современного законодательства по авторскому праву. В последние годы этой теме уделяется много внимания и Совет Таможенного сотрудничества (теперь Всемирная таможенная организация) разработал типовой закон, который при его реализации дает таможенным органам полномочия производить арест импортируемых пиратских и контрафактных товаров.

15.55. Мероприятия на границе рассчитаны на предотвращение ввоза в определенную страну контрафактных копий или законных копий, но в нарушение прав на импорт. Они представляют собой эффективный способ противодействия актам нарушения, так как часто легче предотвратить распространение контрафактных изделий на границе, чем после того, как эти копии уже ввезены в страну и запущены в оборот. Пограничные меры обычно осуществляются административными органами (таможенными органами), а не судебными органами. В национальном законодательстве по этому вопросу можно найти определенное число гарантий и соответствующих процедурных правил, которые обеспечивают справедливость и эффективность мер, применяемых этими органами.

15.56. Наличие в законодательстве различных мер по обеспечению защиты прав необходимо, но не достаточно. Разумеется, национальное законодательство должно включать также общие гарантии по обеспечению должных процедур применения эффективных мер в соответствии с принципами правосудия и справедливости. Например, национальное законодательство должно обеспечивать, чтобы процедуры по защите авторских прав были справедливыми, честными, понятными, оперативными, непереусложненными, недорогими, необременительными и не предусматривали бы необоснованные сроки, а также чтобы и истец и ответчик имели равные возможности доступа к информации и равные возможности представления своей точки зрения. Такие требования, разумеется, не относятся только к нарушениям авторского права и смежных прав, правила в этом отношении обычно можно найти в других законодательствах, например в гражданском и уголовном процессуальном праве.

(f) Меры по защите фонограмм, аудиовизуальных произведений

и компьютерных программ от пиратства

15.57. Понятие пиратства охватывает целый ряд различных явлений. Например, в области музыки обычно используются три термина, относящиеся к понятию пиратства в широком смысле слова: «контрафактные копии», «контрабандные копии» и «пиратские копии». Контрафактными копиями обычно являются точные копии звуковых или визуальных дисков или кассет, например точно в такой же упаковке, что и оригинал, включая обычно и товарный знак. Копии могут представлять из себя либо ленты или более сложные, изготовленные промышленным образом компакт-диски. Контрабандные копии представляют собой копии записей, сделанных в ходе живого исполнения или передачи, если запись была произведена без разрешения соответствующего правообладателя. Наконец, пиратскими копиями являются несанкционированные копии звуко- или видеозаписи, которые не пытаются имитировать оригинал, имеют плохое качество, вручную изготовленные этикетки и т. п. Таких копий в настоящее время становится все меньше, так как потребители в целом предпочитают записи высокого качества. Используемое здесь понятие «пиратство» охватывает все три вида упомянутых выше нарушений.

15.58. В целом имеется пять категорий произведений, концертных исполнений или постановок, которые наиболее часто становятся жертвами пиратства:

(1)

звуковые записи;

(2)

видеозаписи;

(3)

компьютерные программы;

(4)

трансляции;

(5)

книги.

15.59. В последние десятилетия объектами пиратства стали в особенности первые три категории работ или произведений, так как при современной цифровой технологии их очень легко копировать. Например, не представляет никакого труда на персональном компьютере сделать копии программ того же качества, что и оригинал, с высокой скоростью и эффективностью. Так как компьютерные программы очень дороги в разработке, неконтролируемое копирование чувствительно задевает интересы правообладателей.

15.60. Что касается размаха пиратства, то, по приблизительной оценке, пиратское изготовление звукозаписей ежегодно ведет к потерям для звукозаписывающей промышленности в размере около одного миллиарда американских долларов. Что касается других вышеупомянутых категорий, потери оценить значительно труднее, достаточно отметить, что ущерб, причиняемый законно работающей промышленности и правообладателям, является очень значительным. Ежегодный ущерб производителей компьютерных программ вследствие пиратского копирования их продукции оценивается, согласно некоторым источникам, примерно в 14 миллиардов долларов.

(i) Причины для принятия мер против пиратства

15.61. Имеется несколько причин, в силу которых государство должно принимать эффективные меры против пиратской деятельности.

15.62. Первая и, наверно, наиважнейшая причина состоит в том, что при нарушении прав, предоставляемых в соответствии с авторским правом, авторы, исполнители, производители фонограмм и видеозаписей, издатели, вещатели и другие несут значительный материальный ущерб. Ущерб наносится не только личным материальным интересам получателей вознаграждения, но также обществу в целом, так как сдерживается творчество и нарушаются интересы тех, которым закон об авторском праве призван служить, включая интересы становления национальной индустрии культуры. Например, вряд ли реально создать национальную промышленность звукозаписи, если пиратской деятельности будет позволено развиваться беспрепятственно. Более того, индивидуальные авторы и исполнители и др. теряют значительную долю своих доходов.

15.63. Следует отметить, что пиратство в целом задевает больше всего те произведения, которые пользуются успехом, только они представляют интерес для пиратов. В звукозаписывающей промышленности только небольшая часть произведений приводит к материальному успеху, и доход именно от этой части произведений позволяет промышленности заниматься производством менее успешных, но, возможно, более ценных произведений. Если этот стимул теряется, то промышленность может оказаться не в состоянии продолжить выпуск таких произведений и уделять должное внимание качеству выпускаемых произведений, что в далекой перспективе нанесет ущерб потребителям и обществу в целом.

15.64. Причины борьбы с пиратством следует рассматривать с точки зрения как близкой перспективы, так и далекой. Иногда можно встретить утверждения, что пиратство можно рассматривать как положительное явление, так как рынок снабжается популярными товарами по низким ценам. Утверждается также, что пираты трудоустраивают значительную часть рабочей силы и тем самым расширяют рынок труда. Также говорится, что в обществе существуют более неотложные приоритеты, чем борьба с пиратством. Такая аргументация, конечно, беспочвенна, если государство хочет поддержать свою международную репутацию и участвовать в международном обмене, касающемся культуры, информации и индустрии развлечений.

(ii) Меры борьбы с пиратством

15.65. Для борьбы с пиратством могут применяться различные практические меры. В определенной степени зашита может быть обеспечена посредством использования различных видов систем, предотвращающих копирование, т.е. когда встраиваются некоторые механизмы, препятствующие осуществлению несанкционированного копирования (с помощью «портящих» сигналов при перезаписи звука или изображения). Другой мерой в этом направлении может быть создание эффективной коллективной системы управления авторскими правами на музыкальные произведения, функционирующей на следующей основе: если пользователи смогут через эту организацию легко вступать в контакт с пра-вообладателями и получать от них соответствующее разрешение, то соблазн заниматься пиратской деятельностью уменьшится.

15.66. Система охраны авторских и смежных прав является ветвью частного права в том смысле, что она предоставляет личные исключительные права индивидуальному обладателю. Поэтому во многих странах основной подход к охране основан на том, что пострадавшая сторона сама должна предпринимать активные действия. Следовательно, основная возможность для нее — это возбуждение гражданско-правового дела.

15.67. Однако в последние годы во многих странах произошли изменения в этом отношении, особенно с учетом вызывающего тревогу роста пиратской деятельности. Поэтому ряд стран ввели суровые уголовно-штрафные санкции для отдельных нарушений авторского права, в особенности таких, которые рассматриваются как пиратство.

15.68. Что касается уголовно-штрафных санкций, то они должны, а во многих странах это уже имеет место, включать как штрафы, так и тюремное заключение (оно может составлять несколько лет). Чтобы эти уголовные меры работали удовлетворительно, должны быть четко определены объективные критерии нарушений. Это, в частности, означает, что права должны быть разработаны и описаны четко и однозначно с тем, чтобы было бы ясно, какие акты не должны совершаться без разрешения автора или правообладателя. Кроме того, так называемые субъективные критерии должны быть также определены с предельной ясностью. По крайней мере в некоторых национальных законах положения о наказаниях за нарушения авторского права применимы не только к актам, совершаемым умышленно, но также к актам, совершаемым в силу грубой небрежности. Соответственно, санкции должны применяться не только к лицам, непосредственно совершившим нарушение, но также к тем, кто способствовал этому, например, путем предоставления оборудования, использованного для несанкционированного воспроизведения, будучи в полном ведении о планируемом применении этого оборудования.

15.69. Уголовные санкции имеют в основном репрессивную функцию. В то время как такая функция является очень важной для общества и авторов с тем, чтобы обеспечить уважение к закону (а это особенно очевидно в случае пиратства), с точки зрения отдельно взятого автора столь же важен аспект компенсации. Закон должен обеспечивать обладателям права реальные и эффективные возможности получать компенсацию за ущерб, причиненный им нарушением их прав. Эта компенсация не должна ограничиваться простым возмещением прямых потерь, причиненных конкретному правообладателю. Он должен получить также компенсацию за потерю части рынка сбыта своего произведения, возможное нарушение своих неимущественных (моральных) прав, а также других потерь; другими словами, необходимо принимать во внимание причиненный материальный и моральный ущерб. Иногда бывает трудно установить точный размер компенсации. Однако во многих национальных законодательствах имеются специальные положения, направленные на справедливую оценку подлежащей выплате суммы, в противном случае это оставляется на усмотрение суда.

15.70. Если имеются копии, произведенные посредством незаконных действий, важно принять меры, чтобы не допустить, чтобы эти копии вместе с их упаковкой попали на рынок без согласия владельца авторского права. Это особенно важно в случае пиратских копий. Ведущим принципом здесь должно быть уничтожение таких копий, если пострадавшая сторона не предпочтет другой способ. Копии могут также быть переданы пострадавшей стороне. Аналогично, оборудование, использованное для производства несанкционированных копий, по решению суда должно быть либо уничтожено, либо передано пострадавшей стороне, по крайней мере если существует реальный риск того, что оно может быть использовано для продолжения актов нарушения. В последнем случае, т. е. когда имеется риск продолжения акта нарушения, у суда должна быть возможность издать постановление, в прямо выраженной форме запрещающее продолжение этих актов нарушения с упоминанием штрафа, подлежащего уплате в случае, если постановление не будет соблюдаться.

15.71. Другим важным аспектом в этом контексте являются сдерживающие меры, которые должны иметься особенно в тех случаях пиратства, когда наличие незаконных копий на рынке может привести к значительному ущербу. Эти меры предназначены «заморозить» или сохранить ситуацию, как она есть, на момент, когда издается постановление об этой мере или эта мера осуществляется. Более конкретно, цель таких мер является двоякой: предотвратить совершение или продолжение совершения актов пиратства, а также получить данные о характере, количестве, местонахождении, источнике и конечном пункте назначения пиратских копий или идентифицировать лицо, которое подозревается в совершении или намерении совершить акты нарушения авторского права.

15.72. Обычно такие меры приходится принимать только по просьбе физического или юридического лица, заявляющего, что оно пострадало или подвергается угрозе ущерба вследствие акта пиратства. Согласно большинству законодательств ходатайствующая сторона обязана уплатить ущерб, возникающий в связи с принятием этой меры, и в необходимых случаях ей предписывается внести залог. Принимаемые меры включают следующее:

(1)

арест товаров, в отношении которых есть подозрения, что они являются незаконными копиями;

(2)

опечатывание помещений, в которых несанкционированные копии изготавливаются, упаковываются, хранятся или предлагаются к продаже, прокату, и прочему распространению;

(3)

арест орудий производства, которые могли бы использоваться для изготовления или упаковки несанкционированных копий, а также документов, имеющих отношение к этим копиям;

(4)

издание постановления о прекращении производства или распространения несанкционированных копий;

(5)

издание постановления о раскрытии источника получения копий, изготовленных предположительно несанкционированным способом.

15.73. Вообще говоря, только наличия в данной стране особых законодательных положений, касающихся санкций за нарушение законодательства об авторских правах, недостаточно. Они должны надлежащим образом применяться на практике правоприменительными органами. В случаях пиратства это особенно важно по нескольким причинам. Одна из них состоит в том, что при отсутствии эффективной правоприменительной практики, по крайней мере за наиболее серьезные нарушения авторского права, страдают не только правообладатели, но также международная репутация данной страны. Учитывая современное экономическое значение авторского права и его роль в международной торговле, это является весьма важным аспектом. Другой причиной является то, что любой закон, который не применяется должным образом, не достигает цели, с которой он принимался; в случае авторского права нарушается процесс развития в различных отраслях и наносится ущерб созданию индивидуальной репутации в области культуры.

15.74. Осознав необходимость эффективных действий против пиратства в авторском праве, некоторые страны учредили специальные правоприменительные подразделения либо внутри министерства, ответственного за вопросы авторского права, либо в рамках сил полиции или таможни. Кроме того, в некоторых странах специальные государственные органы имеют особые функции в области борьбы с нарушителями. Они могут действовать от имени своих членов, имеют право инициировать расследования и подавать дело в суд. В большинстве стран обеспечение защиты поручено обычным правоохранительным органам, т. е. судам, полиции, государственным обвинителям и таможенным властям.

Литература к разделу D:

Основные понятия о применении, административном управлении и обеспечении защиты прав.

WIPO/CR/GE/94/8.

Обеспечение защиты авторского права и смежных прав в работе ВОИС. WIPO/CR/PRG/94/l.

Н. Olsson. Обеспечение защиты прав относительно фонограмм и аудиовизаульных произведений. WIPO/SEM/BKK/94/8.

D. de Freitas. Последние события и проблемы, относящиеся к обеспечению прав интеллектуальной собственности, в особенности об охране прав производителей звукозаписей. WIPO/ASEAN/SEM/JKT/93/8.