Замена лица в обязательстве. Новация
Первое, что приходит на ум для этих случаев, - смерть одного или обоих контрагентов (как это может быть при несчастном случае). По общему правилу, восходящему к строгому праву, обязательство тем и исчерпывалось. Исключение делалось только для случаев смерти наследодателя, поскольку на наследника (или наследников) переходило преемство в правах и обязанностях. Само обязательство рассматривалось как правоотношение, обеспеченное всем семейным имуществом. На наследников отца смотрели как на «продолжателей его личности».
Затруднения начинались с переменой лица, вызываемой потребностями хозяйственной жизни. Оказалось, что живая жизнь выше любой из доктрин. Выход обнаружился с установлением новаций, что означало своего рода обновление договора, совершавшееся с общего согласия сторон. Лицо, которое принимало на себя обязательство предшественника, заключало договор, содержащий первоначальное обязательство, но - с переменой должника. Вместе с тем могли измениться условия, привязанные к личности первоначального контрагента - о залоге, о поручительстве и др. По общему правилу, старый должник - своим присутствием при новации договора -вводил своего преемника в новое обязательство.
Новация могла иметь и другие причины: отсрочку исполнения договора, то или другое добавление к договору или исключение из него.
В классическое время всякая новация обязательства требовала стипуляции. В постклассическое время довольствовались лит(т)еральным договором.
Первоначально новация могла иметь целью и замену кредитора, но связанные с тем сложности вызвали к жизни цессию.
Цессия
Этим термином стали обозначать уступку требования, переход права взыскания от одного кредитора к другому. Уже на ранних стадиях формулярного процесса возникает фигура процессуального представителя, заявляющего иск от своего имени, как будто именно он и есть кредитор. От него можно было требовать тройной клаузулы (оговорки): что он 1) приложит все усилия для за-
щиты иска; 2) воздержится от обмана и 3) произведет выплату своему доверителю всей присужденной суммы. Так возникает институт когниции.
Выбирая когнитора, кредитор, помимо прочего, должен был озаботиться тем, чтобы когнитор обладал имуществом, гарантирующим должное исполнение.
Не вдаваясь в подробности, заметим, что только при Антонине Пие (86-161) отменяются стеснительные ограничения, опутавшие цессию, в том числе: нуллификация доверенности со смертью доверителя-цедента; признание права последнего устранить представителя, заменив его другим, или, например, выздоровев, восстановить себя без труда в прежней роли и пр. Цессия приобретает значение самостоятельного правового института. В этом качестве она сохраняется до наших дней. В нынешнем Париже, как и в Древнем Риме, кредитор (цедент) вправе уступить третьему лицу (цессионарию) право требования к должнику и без новации обязательства.
Решившись на цессию долга, цедент отрекается от своих прав на него и передает их новому лицу, действующему из собственного интереса, - цессионарию. Последний представляет самого себя, как если бы не было цессии, снабжен правом заявлять от своего имени исковые требования по цедированному имуществу и т. д. Следовало только известить должника о произошедшей цессии требования, поскольку менялся его кредитор.
Разумеется, что и для цессии сохранялось непреложное положение: «Никто не может перенести на другого больше права, чем то, каким обладает сам» (Д. 50.17.54).
Условия и сроки
Встречаются договоры, предусматривающие наступление известных обстоятельств как непременного условия исполнения. Возможна такая стипуляция: «Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли ты дать мне пять солидов?» Мы уже приводили пример условия, носящего характер оговорки в завещании, ставящем назначение наследника в зависимость от того, родится сын или не родится (дело Куриона). Цивилистика относит такие условия к побочным условиям договора, не отрицая того, что в известных случаях они не только возможны, но и неизбежны.
§ 71. Замена лица в обязательстве. Новация
Первое, что приходит на ум для этих случаев, - смерть одного или обоих контрагентов (как это может быть при несчастном случае). По общему правилу, восходящему к строгому праву, обязательство тем и исчерпывалось. Исключение делалось только для случаев смерти наследодателя, поскольку на наследника (или наследников) переходило преемство в правах и обязанностях. Само обязательство рассматривалось как правоотношение, обеспеченное всем семейным имуществом. На наследников отца смотрели как на «продолжателей его личности».
Затруднения начинались с переменой лица, вызываемой потребностями хозяйственной жизни. Оказалось, что живая жизнь выше любой из доктрин. Выход обнаружился с установлением новаций, что означало своего рода обновление договора, совершавшееся с общего согласия сторон. Лицо, которое принимало на себя обязательство предшественника, заключало договор, содержащий первоначальное обязательство, но - с переменой должника. Вместе с тем могли измениться условия, привязанные к личности первоначального контрагента - о залоге, о поручительстве и др. По общему правилу, старый должник - своим присутствием при новации договоре вводил своего преемника в новое обязательство.
Новация могла иметь и другие причины: отсрочку исполнение договора, то или другое добавление к договору или исключение него.
В классическое время всякая новация обязательства требовала стипуляции. В постклассическое время довольствовались литп(т)ералъным договором.
Первоначально новация могла иметь целью и замену кредите но связанные с тем сложности вызвали к жизни цессию.
§ 72. Цессия
Этим термином стали обозначать уступку требования, ш ход права взыскания от одного кредитора к другому. Уже на ранних стадиях формулярного процесса возникает фигура процессуального представителя, заявляющего иск от своего имени, как будто именно он и есть кредитор. От него можно было требовать тройной клаузулы (оговорки): что он 1) приложит все усилия для за-
-154-
щиты иска; 2) воздержится от обмана и 3) произведет выплату своему доверителю всей присужденной суммы. Так возникает институт когницш.
Выбирая когнитора, кредитор, помимо прочего, должен был поза
ботиться тем, чтобы когнитор обладал имуществом, гарантирующим
должное исполнение.
Не вдаваясь в подробности, заметим, что только при Антонине Пие (86-161) отменяются стеснительные ограничения, опутавшие цессию, в том числе: нуллификация доверенности со смертью доверителя-цедента; признание права последнего устранить представителя, заменив его другим, или, например, выздоровев, восстановить себя без труда в прежней роли и пр. Цессия приобретает значение самостоятельного правового института. В этом качестве она сохраняется до наших дней. В нынешнем Париже, как и в Древнем Риме, кредитор (цедент) вправе уступить третьему лицу (цессионарию) право требования к должнику и без новации обязательства.
Решившись на цессию долга, цедент отрекается от своих прав на него и передает их новому лицу, действующему из собственного интереса, - цессионарию. Последний представляет самого себя, как если бы не было цессии, снабжен правом заявлять от своего имени исковые требования по цедированному имуществу и т. д. Следовало только известить должника о произошедшей цессии требования, поскольку менялся его кредитор.
Разумеется, что и для цессии сохранялось непреложное положение: «Никто не может перенести на другого больше права, чем то, каким обладает сам» (Д. 50.17.54).
§ 73. Условия и сроки
Встречаются договоры, предусматривающие наступление известных обстоятельств как непременного условия исполнения. Возможна такая стипуляция: «Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли ты дать мне пять солидов?» Мы уже приводили пример условия, носящего характер оговорки в завещании, ставящем назначение наследника в зависимость от того, родится сын или не родится (дело Куриона). Цивилистика относит такие условия к побочным условиям договора, не отрицая того, что в известных случаях они не только возможны, но и неизбежны.
-155-
Из самой сути условия вытекает, что оно может быть отлагательным («если Тиций будет избран») или отмек.тельным, резолютивным («Если, - говорится в Дигестах, - деньги ле будут уплачены к определенному сроку, то земельный участок будет считаться непроданным» (Д. 18.3.2).
Подобно тому как сам договор считается недействительным, если он противоречит закону, физическим свойствам ьещи или является неисполнимым по самой своей природе, так и условия договора подчиняются тем же правилам. Недействительными будут и договоры, которые держат в себе произвольное основание обещаю дать тебе 100, если они у меня отыщутся...
Примечание. Можно по-разному решать воп:ос о том, с какого момента следует считать действительным отлазтельный договор -с момента его заключения или с момента настуления ожидаемых условий. Римское право держалось второго - -аступления ожидаемых условий. Что касается отменительных договзров, то они порождали юридические последствия с момента их закгючения.
Сроки также могут быть как отлагательным/ («Отпускаю на волю своего раба Стиха, но не ранее того дня, когда о- заплатит за свое освобождение 100 сестерциев»), так и отменитегъными («Если инвентарь арендаторам не будет завезен на участок • мартовские иды, договор считается расторгнутым, и я буду искать себе нового арендатора»).
Иные сроки исполнения обязательства настуали в зависимости от каких-либо событий: «Обязуюсь содержать Тивеэия до его совершеннолетия» или «Обязуюсь передать дотальное имущество при вступлении такого-то в брак». Оба эти условия отлагательные, но их следует различать. Тиверий может умереть до наступле-ия совершеннолетия, но что оно наступает в 25 лет - общеизвестно «Такой-то» может вообще не жениться, и судьба детального имущегва будет определена по-иному... Вероятность первого случая устаномма, вероятность второго - не установима.
Самое важное: мы можем заключить догово: на строго определенный срок (например, договор найма) и на сро» неопределенный (например, договор подряда - т. е. на весь тот заранее не установленный срок, который потребуется, чтобы построить док, выкопать колодец)-
Романисты называют «условие и срок» случайными элементами договора, ибо во многих случаях они либо вовсе не фигурируют, либо само собой предполагаются (как это может быть сказано о брачном до-
говоре).
Раздел 3. Обеспечение обязательства
§ 74. Средства обеспечения
Всякий кредитор (и особенно профессиональный банкир, ростовщик), будучи заинтересован в вюввращении данного им займа, добивается обеспечения уплат. Но емужще нужно, чтобы эти уплаты производились в установленные сроки (в зависимости от чего могут находиться другие обязательства кредитора) и в установленном месте.
Ради этих и других целей, преследуемых кредитором, человечеством изобретены такие всесветные средства обеспечения, какими являются задаток, поручительство, залог и неустойка.
§ 75. Задаток
Этот термин выражался единственным семитическим словом, проникшим (через Грецию) в народный язык и отсюда в право Рима, - «арра» или «аррха». Как и всякий другой, римский задаток представлял собою ценную вещь, служившую доказательством того, что договор займа между кредитором и должником заключен. Не более того!
С известного времени задаток вторгается и в другие правоотношения (куплю-продажу, подряд), и во всех этих случаях он включается (кредитором, подрядчиком) в счет следуемого. При неисполнении договора задаток, по общему правилу, возвращался. Только при Юстиниане задаток приобретает свою штрафную функцию: покупатель, не исполнивший договор, терял задаток в пользу продавца, продавец, повинный в том же, платил покупателю двойную сумму задатка.
Впрочем, о штрафной функции задатка писал еще знаменитый Сцевола, юрисконсульт императора Марка Аврелия, за много лет до того, как задаток будет окончательно признан в своей действительной роли.
Штрафная функция задатка, пришедшая с Востока, была узаконена Юстинианом в 628 году: продавец, отказавшийся от договора, платил двойную стоимость задатка, покупатель - терял задаток в пользу продавца.
Неустойка
Неустойкой контрагент обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае, если он не выполнит или выполнит недолжным образом взятое на себя обязательство. Обещание о неустойке требовало стипуляционной формы.
Выгоды неустойки для кредитора состояли в том, что а) он получал обеспечение обязательства и 6} возможность восполнить понесенный им убыток простым присоединением суммы неустойки к основному долгу.
Последнее не очень ясно, ибо многие римские юристы возражали! против совокупного (комулятивного) сложения обязательств (и долг, и неустойка), хотя и предоставляли решение самим сторонам. В Дигестах говорится, что нельзя принуждать должника и к ис полнению (договора), и к уплате неустойки. Как бы то ни было, неустойка делала свое дело, служа эффективным орудием дисциплинирования должника.
Поручительство
Устанавливаемое стипуляционным обязательством поручительство описано Гаем (3.115 и ел.): выслушав надлежащий ответ должника, кредитор требует того же от «добавочного должника», т. е. поручителя. Последний обязывается в той же сумме, что и действительный должник, или меньшей (но никак не большей).
При неисправности должника наступает очередь исполнения со стороны поручителя, получавшего в таком случае право обратного (регрессного) иска к основному должнику.
Залог
Как говорится в Дигестах, соглашаясь передать кредитору нашу вещь в залог {pignus), мы тем самым «связываем ее» ответственностью за наше поведение (исполнение обязательства). Связанность эта видна уже в самом значении слова «pignus» - «оковы».
Поскольку договор может и не включать требования залога (когда, например, есть поручитель), его (как и поручительство) называют «придаточным элементом».
В Риме, как и повсюду, кредитор удерживал залог в своем доме, но отчуждать его не мог даже и при просрочке платежа. Нужно было подняться на новый экономический и моральный уровень (далеко
не лучший), чтобы заимодавец мог решиться, наконец, на продажу заложенной вещи и это ему было разрешено. При условии, разумеется, что остаток от продажи (против суммы долга) он вернет залогодателю.
Со временем система долговых обязательств усложняется. Возникают ситуации, при которых на один и тот же залог (при идентичности должника) претендуют два или несколько кредиторов. Претор избирает спорную позицию, защищая первого кредитора.
Залогоприниматель должен был заботиться о сохранности и качестве залога, как он заботился бы о своей собственной вещи. Самовольное пользование заложенной вещью приравнивалось к краже. Не исключалось, если обе стороны договорятся, предоставление должнику залога (например, коня) во временное пользование (в пахоту, жатву) и даже в аренду (на общих основаниях).
В качестве сильнейшей стороны в обязательстве кредитор мог позволить самовольное удержание залога и по исполнении обязательства. На этот случай преторы изобрели особый иск, допускавший, впрочем, эксцепцию кредитора-ответчика о возмещении расходов, связанных с охраной и поддержанием заложенного имущества.
В течение многих веков кредиторы ставили условием договора приобретение залога (если он им нравился) в собственность как при просрочке платежа, так и при явной несостоятельности должника. И последний должен был это терпеть. Только в 326 г., т. е. в период домината, было постановлено, что заложенная вещь во всех случаях поступает в продажу, как только исполнение обязательства не наступает. Излишки, вырученные при продаже (против суммы долга с процентами на него), возвращались должнику.
К этому времени банковские операции распространились весьма широко и приобрели совершенно новый статус, бытовой по своему происхождению залог отошел на второй план, уступив место ипотеке и другим более совершенным формам обеспечения.
Примечание. Уже с III в. до н. э. немалое число всаднических фамилий втянулось в профессиональные банковские операции. С арген-тариев - ростовщиков, дававших деньги под проценты, начинается регулярная бухгалтерия, настолько квалифицированная, что кредитные книги допускались в качестве судебных доказательств. Известно, что с
аргентариев же начинаются продажи с торгов (причем даже и недвижимости).
Римские банки (не считая меняльных контор), как и современные, играли посредническую роль, принимая вклады и выдавая их (за процент) в виде займов. Непременным условием появления банков было наличие чеканной монеты, золотой и серебряной.
Аргентарии добились права на залог всего имущества должника, например залог лавки, продолжавшей функционировать. Это называлось «залогом товаров в обороте».
От римлян идут и наши счеты, до сих пор еще не вытесненные из обихода. Некий талантливый изобретатель додумался нанизать на прутик высверленные камешки -так была создана первая счетная машина. «Камень» по-латыни - calculus, отсюда и наше «калькулировать» - «считать».
Конечно, римским аргентариям далеко было до современных средств обеспечения обязательств, как они «открыты» на данном этапе буржуазного правотворчества. И «ручной залог», и задаток, и неустойка продолжают существовать, но уже на втором плане. Классический залог, дополненный «правом удержания» товара, превратился в «гарантийную передачу права собственности».
Ипотека
Особую форму залога представляет ипотека. Римляне заимствовали ее у греков, восприняв и сам термин «hypotheca». Уже в III в. до н. э. стали возникать неформальные (натуральные) соглашения между арендодателями и арендаторами, суть которых состояла в том, что завезенный арендатором хозяйственный инвентарь, включая рабов и рабочий скот, стал рассматриваться как находящийся в залоге арендодателя - хозяина земли, служа его гарантией исполнения обязательства.
Признанная правом и получившая защиту претора, ипотека недвижимости укоренилась в качестве надежной гарантии своевременного взноса арендной платы. Более того: претор давал защиту залоговому кредитору (т. е. арендодателю) против третьего лица, посмевшего посягнуть на предмет ипотеки.
Чем же отличается залог-пигнус от залога-ипотеки? Самое главное состоит в том, что залог (простой, «ручной») переходит во владение кредитора и помещается по его воле в доме или в сарае, тогда как ипотека, оставаясь в собственности и владении должника, позволяет ему по-прежнему пользоваться предметом ипотеки. На случай, если должник отчуждал ипотечное имущество, залоговый кредитор получал право истребования этого имущества у любого лица, каким бы способом он его ни приобрел. Иск этот был, конечно, вещным иском - иском об истребовании своей вещи из чужого неправомерного владения.
С течением времени ипотека распространилась на недвижимость, и раньше всего, как представляется, на земельную собственность перегринов. А вслед за тем возник и залог всего имущества должника, т. е. генеральная ипотека, надолго, до наших дней, пережившая время своего возникновения. Только теперь (и уже далеко не в новинку) существуют книги для публичной регистрации ипотеки и прочих имущественных (вещных) гарантий обеспечения кредитора и третьих лиц.
Дата добавления: 2016-02-13; просмотров: 794;