Понятие источника гражданского права. Виды источников гражданского права

Установление или признание государством того или иного источника права имеет решающее значение для обязательности применения заключённой в нем нормы поведения. Источник права – это результат правообразовательного процесса и вместе с тем форма выражения права. Источники права отражают материальные условия жизни общества, обусловившие государственную власть и само право. С юридической точки зрения источник права – это правило, заключённое в определённую форму, сообщающую этому правилу юридическое значение. Поэтому в качестве синонима понятия «источник права» часто используется термин «форма права».

Источники права являются одним из ключевых критериев, лежащих в основе различия между правовыми семьями мира. В современных развитых правопорядках континентальной семьи господствующей формой выражения гражданско-правовых норм являются нормативные акты, и прежде всего законы как нормативно-правовые акты высшей юридической силы, в то время как правовые системы общего права базируются прежде всего на таком источнике, как судебный прецедент.

В современном украинском праве наметился и постепенно реализуется подход, связанный со смягчением существовавшего в СССР и заимствованного Украиной этатистско-позитивистского понимания права, при котором единственным легитимным источником права признавались нормативные акты, принятые государственными органами. КСУ в решении по делу о назначении более мягкого наказания от 2 ноября 2004 г. №15-рп/2004 по этому поводу указал:

Одним из проявлений верховенства права является то, что право не ограничивается лишь законодательством как одной из его форм, а включает и другие социальные регуляторы, в частности, нормы морали, традиции, обычаи и т.д., легитимированные обществом и обусловленные исторически достигнутым культурным уровнем общества. Все эти элементы права объединяются качеством, соответствующим идеологии справедливости, идее права, которая в значительной степени получила отражение в Конституции Украины.

Такое понимание права не дает оснований для его отождествления с законом, который иногда может быть и несправедливым... Справедливость – один из основных принципов права, является решающей в определении его как регулятора общественных отношений, одним из общечеловеческих измерений права. Обычно справедливость рассматривают как свойство права...

Поэтому сведéние анализа источников гражданского права лишь к гражданскому законодательству является устаревшим и более не отражающим существующие правовые реалии. Как отметил КСУ в решении о налоговом залоге, элементами права являются такие принципы, как соразмерность, равенство, мораль, которые объединяются качеством справедливости, соответствием идее права[27].

Источник гражданского права – это способ внешнего выражения гражданско-правовых норм, закрепляющий их общеобязательность.

В целом, источники гражданского права должны обладать определенными признаками, позволяющими отличить их от других способов изложения правил поведения. К основным признакам права относятся:

– общеобязательность – т.е., распространение на всех субъектов права, их неопределенный круг;

– нормативность: содержанием источника являются правила поведения, рассчитанные на универсальное применение в течение длительного (как правило, неопределенного) времени, а не на разовое применение (исчерпание);

– формальная определенность – нормы права (правила поведения) должны быть достаточным образом формализованы для доведения их содержания до сведения субъектов правоотношений, уяснения и правильного применения;

– системность – право для его эффективного применения должно быть определенным образом структурировано с выделением общих и специальных норм, правовых понятий, легальных дефиниций и т.п.

К источникам гражданского права Украины в общем виде можно отнести следующее.

1. Нормативно-правовой акт, т.е. письменный документ компетентного органа государства или органа местного самоуправления, закрепляющий обеспеченное им формально обязательное правило поведения общего характера.[28]

Поскольку украинская правовая система по своей сущности наследует (пусть и в несколько измененном виде) традиции континентальной правовой семьи, нормативно-правовой акт является в Украине основным источником права вообще и гражданского права в частности. Система разных по своей юридической силе нормативно-правовых актов в сфере гражданского права представляет собой гражданское законодательство, систематизируемое согласно иерархии. Более подробно значение нормативно-правовых актов как источника гражданского права будет рассмотрено ниже (на с. 45 и след.), в вопросе о гражданском законодательстве.

2. Нормативно-правовой договор, т.е. объективированное, формально обязательное правило поведения общего характера, установленное по взаимной договоренности нескольких субъектов и обеспечиваемое государством. Из нормативных договоров как источников гражданского права особое значение имеют международно-правовые договоры и типовые договоры.

а. Международные договоры. В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 г., международный договор определяется как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, изложено ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Закон «О международных договорах Украины», в целом воспроизводя определение Венской конвенции, расширяет субъектный состав возможных участников соглашения, добавляя в него в качестве участников также международные организации.

Согласно ст. 9 Конституции Украины, международно-правовые договоры, согласие на обязательность которых было дано Верховной Радой Украины, становятся частью национального законодательства Украины. В соответствии с ч. 2 ст. 19 ЗУ «О международных договорах Украины» и ч. 2 ст. 10 ГК, в Украине действует принцип примата международного права над национальным, который подразумевает, что если в международном договоре, вступившем в силу (например, в силу его ратификации ВРУ), установлены иные правила, нежели предусмотрены в соответствующем акте законодательства Украины (акте гражданского законодательства), то применению подлежат правила соответствующего международного договора.

С точки зрения регулирования гражданско-правовых отношений наиболее важными международными договорами Украины являются:

1) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция 1980 г.). Конвенция применяется к коммерческим договорам купли-продажи товаров, в которых коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах (договорам международной поставки товаров), и регулирует вопросы заключения договоров, основные права и обязанности сторон, а также применение мер ответственности за неисполнение договора. При этом Конвенция применяется автоматически к договорам купли-продажи, если оба государства, откуда происходят контрагенты, являются участниками Конвенции, либо когда, согласно нормам международного коллизионного права, применимым является право страны-члена Конвенции.

2) Конвенция ООН о сроках исковой давности по договорам международной купли-продажи товаров 1975 г. (с дополнениями, внесенными Конвенцией 1980 г.). Данная конвенция устанавливает общий срок исковой давности по спорам, вытекающим из договоров международной купли-продажи товаров, в 4 года. Положения этой Конвенции регулируют особенности исчисления исковой давности, основания ее приостановления и перерыва.

3) Конвенция ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская Конвенция). Конвенция регулирует признание государствами-членами и исполнение на своей территории решений, вынесенных иностранными органами арбитража (или, в более привычной для украинского юриста терминологии, - третейскими судами) (т.е. негосударственными юрисдикционными органами) по спорам между частными лицами.

4) Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основоположных свобод 1950 г. (далее – Европейская Конвенция по правам человека). Данная конвенция – один из фундаментальных документов, регулирующих защиту прав человека в Европе. Украина подписала и ратифицировала Конвенцию и прилагаемые к ней протоколы Законом от 17 июля 1997 р.[29], подтвердив, что полностью признает на своей территории обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека (ЕСПЛ) по всем вопросам, связанным с толкованием и применением Конвенции.

5) Женевская Конвенция, которой вводится Унифицированный закон о переводных векселях и простых векселях от 07.06.1930 г. (ратифицирована Украиной 06.07.1999 г., фактически действует с 6.01.2000 г.), Женевская Конвенция 1930 г. об урегулировании некоторых коллизий законов о переводных векселях и простых векселях; Женевская Конвенция 1930 г. о гербовом сборе относительно переводных векселей и простых векселей (обобщенные под названием «Женевские вексельные конвенции 1930 г.»).

б. Типовые договоры. В отличие от примерных договоров, которые носят рекомендательный характер, типовые договоры являются обязательными для соблюдения сторонами. Так, в соответствии со ст. 180 ХК, типовые договоры разрабатываются и принимаются КМ Украины (см., напр., Постановление об утверждении Типового договора аренды земли[30]). В то же время на практике действует большое количество типовых договоров, утвержденных другими государственными органами (в частности, Типовой договор о снабжении электрической энергией[31], Типовой договор о предоставлении услуг по содержанию зданий и сооружения и придомовых территорий[32]).

3. Правовой прецедент, т.е. объективированное решение органа государства по конкретному делу, обязательное при разрешении всех последующих аналогичных дел. В теории выделяют два вида прецедентов – административный и судебный. В Украине административный прецедент никогда не рассматривался в качестве источника права, в то время как судебная практика постепенно приобретает всё большее нормотворческое значение.

Судебный прецедент (от англ. precedent – «предшествующий») – это вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу, обязательное при рассмотрении судами в будущем аналогичных дел. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определённым образом систематизированных и обобщённых – объединённых под названием судебной практики.

В Советском Союзе сразу после 1917 г. прецедент был исключён из источников права и даже запрещён. До последнего времени формально судебный прецедент и в Украине не признавался в качестве источника права. Однако развитие отечественной правовой системы и проникновение в нее элементов международного и зарубежного права более не дают оснований отрицать нормотворческое значение решений отдельных судов и их значимость в качестве источников права. На сегодняшний день акты судебного правоприменения следует рассматривать в связи с их нормотворческим значением, по крайней мере, в следующих случаях.

а. Решения Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), толкующие Европейскую Конвенцию 1950 г. о правах человека, ратифицированную Украиной, в силу Закона о ратификации становятся частью украинского законодательства (ст. 9 Конституции). В своих решениях ЕСПЧ активно привлекает собственную практику по аналогичным спорам, сравнивает, проводит параллели с ранее возникавшими спорами и создает новое толкование положений Европейской конвенции, которые распространяются не только на государства, являющееся стороной в конкретном споре, но и на все страны – участницы Совета Европы (на сегодняшний день – более 40 государств).[33]

Согласно ст. 17 ЗУ «Об исполнении решений и применении практики Европейского Суда по правам человека»[34], суды при рассмотрении дел обязаны применять практику ЕСПЧ в качестве источника права. Однако еще до принятия данного закона украинские суды применяли решения ЕСПЧ, толкующие положения Конвенции, на основании ст. 9 Конституции Украины и принципа примата международного права. В частности, решения ЕСПЧ применялись как источник права в решениях Конституционного суда Украины (см.: решения КСУ по делу о смертной казни, о прописке), в решениях судов общей юрисдикции, причем особенно часто по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, а также о защите права собственности (см.: решение судебной коллегии по гражданским делам Николаевского областного суда от 30.08.2000 г. по делу № 952 о защите чести, достоинства и деловой репутации).

б.Решения Конституционного Суда Украины об официальном толковании положений Конституции и законов Украины распространяются не только на стороны в конкретном решенном споре (деле), но на всех прочих субъектов права на всей территории Украины, не исчерпываются разовым применением, не имеют срока действия (действуют практически столько же, сколько сохраняет силу истолкованная правовая норма) и имеют все признаки «квазипрецедентного» права.[35] Несмотря на то, что, по мнению некоторых исследователей, решения Конституционного Суда об официальном толковании следует рассматривать не как самостоятельный источник права, создающий новые правила поведения (правовые нормы), а как разъяснение содержания уже существующих правовых норм,[36] все большее распространение в научной и практической среде получает точка зрения, согласно которой за решениями КСУ об официальном толковании законодательства Украины признается нормативный характер.[37]

Как отмечается, КСУ создает «принципиально важную сферу аналитической юриспруденции (юридический позитивизм), предоставляющий его заключениям по отдельным нормам Конституции и законов характер права в широком понимании этого термина».[38]

в.Решения Верховного Суда Украины и Высшего хозяйственного суда Украины по хозяйственным спорам. О фактическом признании и санкционировании судебного нормотворчества также свидетельствует ст. 111¹⁵ ХПК Украины, согласно которой основаниями для обжалования в ВСУ в кассационном порядке постановлений и определений ВХСУ является, в частности, их несоответствие решениям ВСУ или Высшего суда иной специализации по вопросам применения норм материального права, а также в связи с выявлением разного применения ВХСУ одного и того же положения закона или иного нормативно-правового акта в аналогичных делах. По замечанию К.С. Хахулиной, сходство этих положений в прецедентным правом является внешним, поскольку «обеспечение единообразного применения закона к соответствующим категориям дел (в том числе хозяйственным) всегда было задачей судебной практики, поэтому терминологическое сходство с прецедентом скорее свидетельствует об адаптации украинского и зарубежного законодательства, нежели о допущении прецедента в украинскую систему источников…»[39]. Вместе с тем, невозможно отрицать пусть не прецедентный в чистом виде, но, безусловно, нормотворческий характер практики ВСУ, что подтверждается ее регулярными обобщениями в письмах ВХСУ, адресованных хозяйственным судам для применения в аналогичных делах.

В соответствии со ст. 354 ГПК Украины, неединообразное применение судами кассационной инстанции одного и того же положения закона является основанием для пересмотра решения в связи с исключительными обстоятельствами судебной палатой по гражданским делам ВСУ.

4. Правовой обычай – это санкционированное правило поведения общего характера, возникшее вследствие его многократного повторения на протяжении длительного времени на основе всеобщей убежденности в его правильности. Обычай являлся исторически самой первой формой права.[40] Обычай следует отличать от смежных понятий обыкновения (заведенного порядка), т.е., некоей заведенной практики поведения, являющейся наиболее удобной, но, в отличие от правового обычая, не имеющей обязательного характера,[41] практики взаимоотношений сторон договора (и обыкновения, и практика могут использоваться для толкования условий договора), а также от традиций, обрядов и ритуалов, вовсе не имеющих юридического значения. Помимо этого, обычай не следует смешивать с часто встречающимся в законодательстве (особенно в актах гражданского законодательства, имеющих по определению диспозитивный характер) понятием обычных требований (обычно предъявляемые требования к качеству, обычно взыскиваемая цена, обычный срок, обычные обстоятельства и т.п.), которые представляют собой некий оценочный усредненный стандарт поведения, без претензии на единообразие и последовательность применения. В отличие от обыкновений и иных неправовых социальных правил поведения, обычай является источником права, и его незнание и, соответственно, неприменение судом должно влечь отмену судебного решения на основании неприменения норм материального права.

В Украине применение обычая как источника права является скорее некоей «юридической экзотикой», поскольку до самого последнего времени роль обычая как регулятора поведения фактически отрицалась государством, не терпевшим формирования права помимо государственных институтов.[42] Впервые обычай был назван в качестве источника гражданского права в ст. 7 ГК Украины, согласно которому обычай – это правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но являющееся установленным в определенной сфере гражданских отношений. Как указано в ГК, обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе (например, в своде обычаев). Вместе с тем, обычай может применяться только в случае, если отношения не урегулированы законодательством (по смыслу ст. 9 Конституции, включающим и международные соглашения) и договором. Иными словами, украинское право допускает применение обычая только в дополнение к закону и договору и фактически делает нелегитимным его применение параллельно и тем более вопреки закону и условиям договора.

Статья 7 ГК прямо упоминает в качестве примера правового обычая только обычаи делового оборота (также упоминаются в ст. ст. 213, 526, 527, 529, 531, 532, 538, 539, 613, 627, 630, 652, 654, 668, 682, 687, 846, 1014, 1021, 1059, 1068, 1088, 1089, 1099 ГК Украины, что свидетельствует о явном приоритете этого вида обычая), однако в нормах ГК можно отыскать упоминание и других видов обычаев: «обычаи национального меньшинства» (ст. 28 ГК), «местные обычаи» (ст. 333 ГК) или просто «обычаи», без уточнения (ст. 444 ГК).

Кодекс торгового мореплавания[43] содержит ссылки на «обычаи торгового мореплавания» (ст.ст. 6, 295), «международные обычаи международного мореплавания» (ст. 293) «морские обычаи» (ст. 71), «обычаи порта» (ст. 78), «обычная практика» (ст. 117), «действующий обычай» (ст. 146)), ЗУ «О защите прав потребителей» (в редакции от 1 декабря 2005 г.) в определении нечестной предпринимательской практики в качестве эталонов поведения упоминает «торговые и другие честные обычаи» (п. 14 ст. 1).

Наконец, обычаи делового оборота широко используются в международном предпринимательском праве. Так, широко применяемые во внешнеэкономической деятельности документы Международной торговой палаты (МТП), такие, как Международные термины ИНКОТЕРМС (последняя редакция – 2000 г.), Унифицированные правила об инкассо и документарных аккредитивах (редакция 1993 г.), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (1992 г.) по своей природе являются ни чем иным, как сводами диспозитивных международно-правовых обычаев (так называемым «мягким правом»).

Признание обычая в качестве источника права, с одной стороны, обеспечит известную гибкость регулирования, переведя многие сферы имущественного обмена (коммерческие отношения) «на рельсы» саморегулирования.[44] Однако, с другой стороны, это чревато и определенными опасностями: нормы права только тогда будут иметь практическое значение, когда они выражены в формализованном виде, являются фиксированными, с чёткими границами применения.

Пока случаи установления судами обычаев являются крайне редкими. Так, в п. 32 информационного письма от 07.04.2008 г. ВХСУ, отвечая на вопрос, приводит ли несогласование сторонами срока хозяйственного договора к признанию его незаключенным как противоречащего требованиям ст. 180 ХК, указал, что «согласно обычаю, сложившемуся в деловом обороте, неуказание в договоре срока его действия свидетельствует о воле сторон на установление правила о том, что договор действует до прекращения обязательства, возникшего из договора, исполнением или на других основаниях в соответствии с законом», а потому договор сохраняет своё действие, если только доказательства не свидетельствуют, что стороны намеревались установить срок действия заключаемого договора в будущем[45].

Несмотря на всю их значительную практическую значимость, к источникам гражданского права Украины не могут быть отнесены:

1) доктринальные источники, т.е. обоснованные и опубликованные учёными выводы по тем или иным вопросам, являющиеся результатом научного толкования правовых норм (например, научно-практические комментарии законодательства, модельные нормативные акты, рекомендательные оговорки, аналитические научные статьи, монографии, диссертации на соискание научных степеней по правуи т.п.). Хотя такие источники носят вспомогательный характер при принятии конкретных практических решений правоприменительными органами, возможность судебной власти использовать доктринальные источники резко ограничена. Судам запрещается назначать научные экспертизы по юридическим вопросам, так как предполагается, что судьи, будучи профессиональными юристами, сами в состоянии разрешить любые вопросы правового характера по всем отраслям права (презумпция, очевидно, не выдерживающая никакой критики)[46]. Суды не могут ссылаться на мнения отдельных учёных в своих решениях, какими бы авторитетными эти мнения ни были.[47] Пожалуй, единственным примером более или менее распространённого применения на практике научной доктрины является использование судами научно-практических комментариев гражданского и иного законодательства.[48] С другой стороны, невозможно отрицать влияние (пусть и опосредованное) научной доктрины на законодательство и практику его применения; некоторые правовые институты в принципе невозможно применять без уяснения их доктринального толкования (напр., источник повышенной опасности, непреодолимая сила и т.п.);

2) акты индивидуально-правового регулирования, такие, как распоряжения, приказы, которые рассчитаны на разовое применение (напр., указы Президента о награждении либо назначении на должность, распоряжения Кабинета Министров о выделении средств, постановления Верховной Рады Украины, принятые после 28.06.1996 г.[49] и т.п.). Данные акты, как правило, имеют чётко определенных адресатов (т.е., не действуют в отношении неопределенного круга лиц), исчерпываются разовым применением и не имеют нормативного характера;

3) частные акты, например, гражданско-правовые или хозяйственно-правовыедоговоры между сторонами, которые являются важнейшими социальными регуляторами поведения, однако не являются нормативными источниками, поскольку связывают лишь свои стороны[50], а их применение исчерпывается исполнением. Вместе с тем, в силу действия презумпции диспозитивности норм гражданского законодательства стороны имеют право в договоре урегулировать свои отношения иначе, чем предписано актом гражданского законодательства, если императивность нормы не установлена самой нормой или не вытекает из ее содержания (ч. 3 ст. 6 ГК);

4) рекомендации (например, методические) государственных органов. Данные документы помогают в принятии решений, но не являются обязательными для исполнения;

5) обыкновения (правила поведения, сложившиеся на основе постоянного повторения, например, в силу удобства). Обыкновения могут приниматься во внимание для толкования договорных условий, но, в отличие от обычаев, не подразумевают обязательности следования;

6) устоявшаяся практика взаимоотношений сторон (т.е., практика отношений, сложившаяся между сторонами конкретного договора в предыдущих отношениях, которая, не будучи нигде зафиксированной, воспринимается сторонами без возражений, создавая некую ожидаемую модель поведения «по умолчанию» на будущее). Практика взаимоотношений сторон принимается во внимание при осуществлении толкования договора[51];

7) решения судов низших инстанций по конкретным спорам. Будучи важнейшими актами казуального толкования права, такие решения являются обязательными только для сторон в споре;

8) неофициальные толкования законодательства (например, толкования норм законов, данные в письмах Комитета ВРУ по правовой работе, Министерства юстиции, Министерства экономики, Госкомпредпринимательства, разъяснениях ГНАУ);[52]

9) корпоративные нормы (например, правила профессиональной этики в отдельных сферах деятельности (аудиторов, журналистов), особенно в отношении саморегулирующихся профессий).