Етика захисту на досудовому слідстві

Прийняття адвокатом доручення на ведення кримінальної справи на стадії досудового розслідування ставить перед ним низку профе­сійних і етичних завдань. Нерідко вони поєднуються.

Так, п. 16 ст. 48 КПК України забороняє захиснику розголошувати інформацію, що стала йому відомою в зв'язку з виконанням профе­сійних обов'язків, а Закон України "Про адвокатуру" зобов'язує його зберігати адвокатську таємницю. Обіцянку зберігати адвокатську таємницю містить і присяга адвоката, що уже стосується галузі етич­них основ адвокатської діяльності.

Отже, виникає потреба зупинитися на деяких етичних моментах адвокатської присяги, що вимагають перегляду й уточнення. Згаду­ючи про редакційні штампи за стилем "суворо дотримувати", "суво­ро зберігати", напрошується думка про допустимість "дотримувати" і "зберігати" не дуже суворо.

Однак є сумніви і щодо змісту пропонованої законом присяги, за якою адвокат обіцяє "бути завжди справедливим". Така обіцян­ка суперечить окремим основним принципам адвокатської діяль­ності. Об'єктивно справедливість тріумфує, якщо злочин розкри­тий, а злочинець покараний. Адвокат тріумфує, якщо йому вдається, використовуючи помилки слідчого, домогтися розвалу позиції обви­нувачення в суді чи виправдання підсудного, навіть свідомо винного у вчиненні злочину, що, за загальними поняттями, не може вважатися справедливим.

Якщо адвокат, якого запрошено за відповідну винагороду захи­щати обвинувачуваного, підсудного, почне за рахунок останнього займатися пошуками справедливості як такої, він неминуче прийде до конфлікту з інтересами підзахисного, а отже, і з обов'язком - захи­щати за будь-яких обставин.

...Адвокат захищає підсудного, обвинуваченого у справі про вчинене убивство. Останній на зустрічі із захисником довірливо пові­дав, що злочин дійсно вчинений ним, однак він буде категорично запе­речувати свою причетність до убивства. Підсудний також повідомив, що його друзі на волі намагаються змусити потерпілих відмовитися від претензій.

Захисник обурений цинізмом підсудного, йому щиро шкода жерт­ву і потерпілих, однак ні повідати будь-кому довірену йому таємни­цю, ні відмовитися від захисту він не може і має продовжувати захист за будь-яких обставин, навіть всупереч власним уявленням про совість і справедливість.

У цьому і є унікальність становища адвоката, і вимагати від нього справедливості в цій ситуації означає нерозуміння завдань адвока­тури в цілому. Ще менш обґрунтовано жадати від адвоката обіцянки у вигляді присяги про те, що він буде справедливим. Інше питання - вибір засобів досягнення мети особисто адвокатом. Тут адвокат впра­ві і зобов'язаний виявити і педантичність, і особисту порядність.

Обґрунтованою є вимога щодо високого професіоналізму і сумлін­ності адвоката при веденні справи, охайності у виборі засобів захисту та моральності їхнього застосування.

Взаємини адвоката з клієнтами неминуче поділяються на офіційні та неофіційні.

Офіційні стосунки адвоката зі слідчим і підзахисним регулюють­ся кримінально-процесуальним законодавством і Законом України "Про адвокатуру". Що ж до морально-етичних нюансів цієї складної співпраці, то вони, випливаючи з деяких законоположень, переходять у сферу моральних відносин.

Головними діючими особами, з якими адвокату доведеться працю­вати у період досудового слідства, є слідчий і обвинувачуваний (підо­зрюваний). Взаємини адвоката зі слідчим носять робочий офіційний характер і не мають переростати у "свійські" відносини, з яких немину­че починається відхід від етичних вимог і можливі конфліктні ситуації.

Не слід ні на секунду забувати, що визначальною функцією адво­ката є однобічність його позиції, і до його завдань не входять пошу­ки істини у справі як такої та прагнення до абстрактної справедли­вості. В адвоката є конкретне завдання - надати юридичну допомогу своєму підзахисному. Він зобов'язаний відшукувати і використовува­ти в інтересах захисту всі помилки слідчого і вразливі місця у спра­ві, що виключають винуватість підзахисного у скоєнні злочину чи пом'якшують його відповідальність. Цілком зрозуміло, що ці дії розхитують висновки слідства про винуватість підзахисного, підри­вають фундамент обвинувачення. Але закон саме так і формулює обов'язки адвоката на досудовому слідстві і в суді.

При цьому адвокат не зобов'язаний інформувати слідчого про ті чи інші помилки для їхнього усунення. Це його право, яким він може скористатися залежно від обставин справи, позиції слідчого, згоди підзахисного. Але у всякому разі адвокат не вправі підштовхувати слідство до посилення доказів щодо винуватості підзахисного, аби бути справедливим.

Узаконене кредо адвоката чітко і недвозначно викладене у ст. 48 КПК України в новій редакції: ''Захисник зобов'язаний вико­ристовувати передбачені в цьому кодексі й інших законодавчих актах засоби захисту з метою з'ясування обставин, що усувають підозру чи обвинувачення, чи пом'якшують, виключають кримінальну відпові­дальність підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, засудженого і надають їм необхідну юридичну допомогу".

Можлива ситуація, коли захисник виявляє серйозний недолік у діях слідчого. Закон, слова присяги адвоката жадають від нього чесності, а отже, бездоганного виконання обов'язку. Виникає законо­мірне запитання; повинен він вказати слідчому на цей недолік, якщо усунення слідчої помилки здатне серйозно ускладнити становище підзахисного? Як бути адвокату: прагнути до ідеалів справедливості на шкоду інтересам свого підзахисного?

Узаконена однобокість позиції адвоката, його обов'язок дотри­мувати лише інтересів особи, що довірилась йому, безперечно, має займати перше місце, інакше знецінюється основна ідея адвокатури: захисник - це тільки захисник і більше ніхто.

Етична сторона цього положення криється в однобічному сприй­нятті адвокатом зібраних матеріалів кримінальної справи, у критично­му підході до їх оцінки з позицій захисту, що диктує і цілком відповід­ні взаємини зі слідчим, що, саме по собі, на підсвідомому рівні здатне викликати конфронтацію між процесуальними супротивниками.

Поглянемо на цей процес із суто життєвої позиції. У провадженні слідчого водночас знаходиться десяток-півтора (часом до тридцяти) справ. По багатьом з них заарештовані люди, що вимагає жорстко­го контролю за строками утримання під вартою. Щодня проводяться десятки слідчих дій. Для слідчого це означає одночасну роботу з п'ятьма, десятьма адвокатами. У кожного з них свій підхід до робо­ти на досудовому слідстві: один налаштований по-діловому, інший прагне до власного самоствердження у присутності свого підзахис­ного і нерідко плутає рядову безтактність зі сміливістю тощо. Зрозу­міло, що слідчий постійно напружений, очікує від кожного адвоката якихось неприємностей. Тому саме адвокат має бути гранично корек­тним, тактовним, а, врешті-решт, це означає високу рівень етичність, що притаманна адвокатській професії, під час візиту до слідчого для співпраці в рамках здійснення захисту свого клієнта. Це зовсім не означає м'якотілості і компромісництва у принципових питаннях, що стосуються прав та інтересів підзахисного.

Якщо ці особи не прагнутимуть до встановлення по-справжньому ділових стосунків, можуть виникнути тертя і колізії, що зашкодять як інтересам слідства, так і конкретним інтересам самого підзахисного, а отже, й інтересам самого адвоката.

Навіть гостра і непримиренна позиція захисника нормально сприй­мається слідчим, коли адвокат обґрунтовує її етично, по-діловому, дотримуючись закону і зберігаючи повагу до праці слідчого. Напри­клад, дуже поширене явище, коли слідчий надав для ознайомлення матеріали справи в не підшитому, і з непронумерованими сторінками, вигляді. Один адвокат коректно запропонує слідчому підшити і прону­мерувати справу перш, ніж сісти за її вивчення. Інший у присутності обвинувачуваного жбурне справу на стіл зі словами: "Я цю макулату­ру вивчати не буду, спочатку підшийте і пронумеруйте". Можна впев­нено сказати, що в останньому випадку адвокат обрав гірший шлях співробітництва зі слідчим.

"Змагальність кримінального судочинства, що припускає розум­ний, відповідно до інтересів справжнього правосуддя розподіл функ­цій, прав і обов'язків між різними суб'єктами кримінального процесу, і, зокрема, надання обвинувачуваному права як особисто захищатися, так і мати захисника, є гарантією повного, всебічного й об'єктивного дослідження обставин кримінальної справи, засудження тільки вину­ватих і тільки в міру їхньої дійсної провини, виправдання і повної реабілітації осіб невинуватих, важливою гарантією законності, обґрунтованості та справедливості судової репресії". Саме в цьому зміст змагальності у кримінальному судочинстві.

Ці слова належать проф. П. С. Елькінду, що багато років присвя­тив дослідженню участі захисника у кримінальному процесі, і викла­дені ним у період піку сталінських репресій.

Дуже важливим фактором у роботі адвоката під час досудового слідства є встановлення нормальних, етично витриманих відносин із підзахисним у питанні узгодження позиції щодо пред'явленого обвину­вачення. Часто виникає ситуація, коли підходи адвоката й обвинувачува­ного щодо заявлення клопотання розбігаються. З процесуального погля­ду адвокат не залежний від побажань або вимог свого підзахисного і може заявити таке клопотання навіть усупереч волі останнього. Однак це можливо лише за абсолютної упевненості, що клопотання не погір­шить становище підзахисного. Тому такий крок вимагає дуже серйозно­го обговорення з підзахисним і ретельного обміркування всіх обставин.

На досудовому слідстві адвокат може зіткнутися з бажанням слід­чого полегшити становище Інших обвинувачуваних у справі за раху­нок свого підзахисного. Чи вправі адвокат заявити слідчому клопотан­ня, спрямовані на поліпшення позиції свого підзахисного за умови, що це погіршить становище інших обвинувачуваних у справі осіб? Відпо­відно до закону, адвокат не тільки має вправо, але це є його обов'язком. Такий крок адвоката виправданий з етичного погляду, адже конкретна поведінка і дії слідчого, що намагається поліпшити становище інших обвинувачуваних за рахунок підзахисного, - аморальні.

Складною є ситуація, якщо адвокат має сумніви щодо представле­них підзахисним доказів, однак не має у своєму розпорядженні даних про їхню неправдивість. Чи вправі він надати слідчому, суду такі докази і відстоювати їх, не ризикуючи виявитися посібником обвину­вачуваного у спробі завести слідство подалі від істини?

Щодо цих питань існують різні думки. Так, Н.П. Кан вважав "несумісним з основними витоками адвокатської етики рекомендува­ти адвокату надавати суду докази, що слугують на користь вірогіднос­ті сумнівного для самого адвоката доказу".

Принципово іншу позицію з цього питання займав свого часу Н.Н. Полянський, який рішуче висловився на користь того, що "адвокат зобов'язаний надати суду всі ті доводи, що промовляють на користь вірогідності доказів, навіть якщо сам сумнівається в їхній вірогідності".

Шлях до виходу із запропонованої ситуації лежить насамперед через її оцінку з позицій дотримання законності. Діючі кримінально-процесуальні норми - п. І ст. 48 КПК України і Закон України "Про адвокатуру" - недвозначно вимагають від захисника використовува­ти всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обста­вин, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного чи підсуд­ного, пом'якшують чи виключають їхню відповідальність. У світлі цієї вимоги, адвокат просто позбавлений права, посилаючись на свої сумніви, відмовитися від будь-якої потенційної можливості захища­ти інтереси підзахисного. Не можна визнати відмову від використан­ня представлених обвинувачуваним доказів і морально виправданим вчинком тому, що сумнів зобов'язує адвоката до дії, а не до капіту­ляції. Врешті-решт, важко собі уявити становище адвоката, що під впливом власних сумнівів відмовився надати суду чи слідчому той чи інший доказ, а згодом виявилось, що доказ був належним і правочинним.

Украй нестандартною і скрутною для адвоката є ситуація, коли для укріплення позицій захисту необхідні показання свідка, проти викли­ку якого заперечує сам обвинувачуваний з особистих конфіденційних міркувань. Тут немає єдиного рецепту. Якщо обвинувачуваний недо­статньо уявляє собі вагу майбутньої відповідальності чи розраховує уникнути її без виклику цього свідка, адвокат має донести до свідо­мості підзахисного, які наслідки може мати його позиція.

Якщо зусилля адвоката наштовхуються на безглузду упертість або нерозуміння обвинувачуваним ситуації, адвокат виходячи з етичних позицій, має пояснити підзахисному, чому він приймає таке рішен­ня - самостійно клопотати про виклик цього свідка. Слід знати, що у такому випадку обвинувачуваний може відмовитися від послуг адвоката - це його право. Якщо цього не відбудеться, адвокат віль­ний діяти самостійно. Не завадить нагадати, що ухвалення подібного рішення - це наслідок дуже серйозних міркувань і завжди ризик.

Розбіжності між позиціями адвоката та його підзахисного у вибо­рі засобів і прийомів захисту - явище досить поширене. Утримуваний під вартою обвинувачуваний, поспілкувавшись з "камерними адвока­тами", раптом на всі 180 градусів змінює чи цілком заперечує свідчен­ня на досудовому слідстві, значно погіршуючи цим своє становище. Адвокат, об'єктивно оцінюючи ситуацію, розуміє, що вина підзахис­ного доведена незалежно від його поведінки у суді. Слідчий, зіткнув­шись з різкою зміною курсу обвинуваченого, вживе всіх заходів до посилення позиції обвинувачення незалежно від визнання обвину­вачуваним своєї вини, не залишивши ніякого резерву "сумнівності", який можна було б використати в суді для захисту.

Вихід із цього становища у роз'яснювальній роботі з підзахис­ним, без тиску на нього з боку захисника. На запитання, чому варто бути обережним у виробленні єдиної позиції захисту на попередньо­му слідстві й у суді, можливо, дасть відповідь випадок з адвокатської практики.

...Запрошений родичами обвинувачуваного адвокат прибув у слід­чий ізолятор для обговорення І вироблення загальної позиції захисту в суді. Підзахисному інкримінувалося 11 епізодів дачі хабарів на суму 24 тис. крб. За законом того часу (справа 1974 р.) санкція ст. 170 КК УРСР передбачала відповідальність за такий злочин позбавлення волі від 7 до 15 років. Незрозумілим адвокатові з позицій здорового глузду в справі було те, що доказами в обґрунтуванні провини обвинувачу­ваного були лише свідчення самого обвинувачуваного. Це насторожувало адвоката. Така поведінка підзахисного вимагала пояснення: що штовхнуло його на цей незрозумілий і нелогічний крок, які прихо­вані обставини змусили людину обвинуватити себе і багатьох інших у тяжкому злочині? Як підзахисний буде поводитися в суді? У разі, якщо підзахисний відмовиться від своїх свідчень у суді, його виправ­дають. Мотивація поведінки обвинувачуваного ніяк не випливала із матеріалів справи.

Бесіду з підзахисним адвокат почав обережно, з нейтрального "розвідувального" запитання: яку позицію ви плануєте обрати для себе в суді - відстоювати ці свідчення і надалі чи збираєтеся змінювати її? Обвинувачуваний відповів тоном, що не залишав ніяких сумнівів: "Змінювати в суді свою позицію не маю наміру, буду підтверджувати свої свідчення". Наступне запитання було поставлене в тій же обереж­ній манері: "Чому Вам така позиція здається найбільш прийнятною?" Відповідь вразила: "До мене в камеру приходив заступник прокуро­ра республіки С. (останній керував розслідуванням великої справи). Він пред'явив мені свій партійний квиток та службове посвідчен­ня і сказав, що якщо я дам такі свідчення, він гарантує мені 6 років позбавлення волі. Це мене цілком задовольняє". При цьому підзахис­ний показав записані ним номери партбілета і службового посвідчен­ня заступника прокурора республіки.

Цілком природно, у адвоката зникло всяке бажання залишатися у справі, а тим більше, переконувати підзахисного у безглуздості такої поведінки і схиляти його до зміни позиції. За тих часів це загрожува­ло серйозними ускладненнями. Високий чиновник республіканської прокуратури не пробачив би цього адвокату такої поведінки. Адвокат дипломатично "занедужав" і передав справу. Врешті, підзахисний був визнаний винним за ч. 2 ст. 170 і йому було призначено покарання - 6 років позбавлення волі. Прокурор своє слово стримав.

Ненормативні стосунки з клієнтами-родичами підзахисного, якщо останній перебуває під вартою, зводяться до інформування адвокатом перших про подробиці справи, позицію підзахисного на слідстві, його прохання, поради і вимоги, міркування щодо можливих перспектив розвитку справи.

Такі взаємини завжди існують і будуть існувати, хоча етичні дослі­дження соромливо обходять їх своєю увагою. Тим часом інформацій­ний вакуум щодо цієї теми залишає молодих адвокатів один на один з подібними проблемами і спокусами.

Клієнти - родичі і близькі заарештованого, обвинувачуваного і сам підзахисний нерідко звертаються до своєї довіреної особи - адвоката з проханням передати записку, що містить якусь конфіденційну інфор­мацію. Чого гріха таїти, нерідко адвокат погоджується на подібну, заборонену законом, "послугу", не задумуючись, яку серйозну небез­пеку може містити передана інформація для нього самого. Не кажучи вже про те, що адвокат при цьому йде на грубе порушення закону, він може мимоволі виявитися співучасником злочинної змови. Тому варто рішуче відкидати спроби клієнтів використовувати себе.

...У кримінальній справі щодо розкрадання державного майна, обвинувачуваний у період ознайомлення з матеріалами справи попро­сив адвоката передати дружині записку про те, що у схованці збері­гаються "документи", пообіцявши щедро оплатити послугу. Адвокат зрозумів, що йдеться про схованку грошей. Адвокат погодився викона­ти прохання підзахисного, уже літньої і хворої особи й передав запис­ку дружині обвинувачуваного. А невдовзі його викликали до проку­ратури. Там його запитали, чи передавав він записку обвинуваченого його жінці. Адвокат змушений був зізнатися, що дійсно він виконав прохання підзахисного. Було ще багато запитань, які не на жарт здиву­вали, а потім і стривожили захисника. Згодом з 'ясувалося, що грошей на вказаному у записці місці жінка не знайшла. А про місце їхнього знаходження міг знати лише адвокат із записки обвинуваченого.

Це могло мати для адвоката непередбачувані наслідки, якби керівник слідчої групи не запідозрив двох слідчих, членів слідчої групи, які були свого часу відсторонені від слідства. Останні, використавши інформацію щодо схованки, в нічний час, потай від керівництва слідчої групи кілька разів відвідували будинок підзахисного в надії відшукати там (як потім з'ясувалося, не безрезультатно) приховані обвинувачуваним гроші.

Вже сам факт відкриття обвинуваченим чи підсудним адвокато­ві "секретів" такого ґатунку становить певну загрозу для останнього. Адвокат вимушений був розсудливо упередити підзахисного у його спробі розкриття "секрету" і відмовився від цієї місії, пообіцявши підзахисному попросити у слідчого дозволу надати йому побачення з дружиною. Адвокатові поталанило, що він не потрапив під слідство, лише тому, що слідчу групу очолював представник військової проку­ратури при Генеральному прокурорі СРСР, а слідчі, що проштрафи­лися, потрапили до групи від місцевої прокуратури, тому захисників і покровителів у них не було.

В іншому випадку дружина обвинувачуваного попросила адвока­та передати чоловіку таблетки "для шлунка". Адвокат порадив пере­дати їх офіційно, однак дружина не зробила цього, а через якийсь час знову звернулася з таким самим проханням. Нестандартне упакуван­ня, поведінка клієнтки викликали в адвоката сумніви, і він не пого­дився виконати прохання. Наступного дня дружина обвинувачувано­го попросила повернути їй медикаменти, а пізніше зізналася, що ці таблетки вона передала на прохання знайомого її чоловіка, якого через день знайшли убитим у власній квартирі. А незабаром з'ясувалося, що це була спроба отруєння обвинувачуваного.

Досить і двох наведених випадків, щоб зрозуміти, наскільки обережним має бути адвокат щодо прохань як клієнтів, так і підза­хисних.