Правові та етичні основи адвокатської діяльності в Україні

У цивілізованих демократичних державах, до числа яких прагне ввійти й Україна, невід'ємним фактором правової системи й основним недержавним інститутом захисту особи, її прав і свобод є адвокатура.

Створення адвокатури в суверенній Україні, так само як і в інших пострадянських республіках, дуже ускладнене тим, що протягом минулого століття на територіях цих держав, по суті, вдруге відбува­ється повернення до системи діаметрально протилежних соціально-правових цінностей.

Парадоксально, однак після сімдесятирічного існування радян­ської правової системи ряд колишніх радянських республік, крокую­чи вперед до європейської цивілізації в галузі права, власне кажучи, робить два кроки назад, фактично повертаючись до правової системи, що існувала на їхніх територіях у період Російської імперії.

Такі "нововведення" нинішньої судової реформи, як суди присяж­них, апеляційні суди, незмінюваність суддів, рівність учасників судо­вого процесу, незалежна адвокатура тощо багато в чому повторюють кроки російської судової реформи 1864 р. Водночас, це рух уперед порівняно з організацією судової і правоохоронної системи в колиш­ній радянській державі.

Рішучий розворот міжнародної громадськості в післявоєнний період до таких цінностей, як особистість, її права і свободи, та закрі­плення принципу поваги до прав людини у Статуті ООН дали сильний поштовх до розвитку відповідних інститутів і насамперед адвокатури. Могутнім стимулятором у цьому напрямку став період "перебудови" у СРСР, а потім і розвал радянської тоталітарної системи.

У Нью-Йорку в серпні 1990 р. Восьмим Конгресом ООН прийняті "Основні положення щодо ролі адвокатів", метою яких було здійснення морально-політичного впливу на правову політику держав-учасниць щодо адвокатури.

Основні положення цього документа стали основою для "Стан­дартів юридичної професії", прийнятих Міжнародною асоціацією юристів у вересні 1990 р. Обидва документи досить чітко визначають статус адвокатури як важливого соціально-правового інституту захис­ту прав і свобод особи.

Цей висновок є засадотворчим і в підходах міжнародної право­вої громадськості до питань допуску до адвокатської діяльності. У ст. 10 "Основних положень щодо ролі адвокатів" ідеться про недопусти­мість будь-якої дискримінації за ознаками раси, статі, етнічного похо­дження, релігійних переконань, політичних, інших поглядів, наявнос­ті власності, місця народження, економічного чи іншого становища. Беззастережно підтримується установка на те, що "... кожній люди­ні, яка має необхідну юридичну кваліфікацію, надається право стати юристом і здійснювати юридичну практику без обмежень" (п. 1 "Стандартів" МАЮ).

Виходячи з міжнародних принципів, Україна із перших днів своєї незалежності окреслила шлях перетворення правової системи держа­ви шляхом реформування судової системи, правоохоронних органів, адвокатури. Кінцевою метою перетворень стало максимальне набли­ження українського законодавства до міжнародних стандартів і реор­ганізація правоохоронної системи.

Закон України "Про внесення змін у Кримінально-процесуальний Кодекс України", прийнятий 27 червня 2001 р., доповнив чинний КПК ст. 16-1: "Змагальність і диспозитивність", що цілком урівнює в правах захисника з прокурором при розгляді кримінальної спра­ви в суді. Доповнення ж до ст. 61-1 цього закону чітко врегулювали питання відводу захисника від участі у справі.

До 16 жовтня 2000 р. функцію захисника у кримінальному проце­сі могли виконувати лише особи, що мають право на заняття адвокат­ською діяльністю, умовою здійснення якої є членство в Союзі адвока­тів України. Така вимога ґрунтувалася на положенні ст. 69 Конституції України, яка встановлювала, що для забезпечення права на захист від обвинувачення і надання правової допомоги при вирішенні справ у судах, інших державних органах в Україні діє адвокатура.

У Кримінально-процесуальному й Адміністративному кодексах існували відповідно статті 44 і 286, що допускали можливість захисту інтересів притягнутих до відповідальності осіб лише членами адво­катських колегій.

Розглянувши скаргу громадянина Солдатова Г. І. на відмову слід­чого допустити до захисту його прав обраного ним юриста, Консти­туційний Суд роз'яснив, що вирішальним фактором при розв'язанні питання про захисника інтересів обвинувачуваного або підсудного є волевиявлення останніх. Цим же рішенням статті 44 і 286 вищезазна­чених кодексів визнані неконституційними і скасовані.

Конституційний Суд зазначив, що положення ч. 1 ст. 44 Кримі­нально-процесуального кодексу України обмежує право на вільний вибір підозрюваним, обвинувачуваним чи підсудним як захисни­ка своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця в галузі права, що має за законом право на надання правової допомоги чи особисто за дору­ченням юридичної особи.

Положення частин 1 статей 268 і 271 Кодексу України про адміні­стративні правопорушення - йдеться далі в рішенні Конституційно­го Суду,- що обмежують право на вільний вибір особою, яка залуча­ється до адміністративної відповідальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця в галузі права, що має за законом право на надання правової допомоги чи особисто за дорученням юридичної особи, не відповідають ч. 1 ст. 59 Конституції України, тобто є некон­ституційними.

Отже, з моменту прийняття Конституційним Судом України цього рішення в ролі адвоката може виступати будь-яка особа, що має право на виконання таких функцій, а це відповідає вимогам вищезазначених міжнародних документів і практиці багатьох європейських судових систем.

Наприклад, § 138 КПК Німеччини передбачає, що як захисники на попередньому слідстві можуть брати участь, крім професійних адвокатів, викладачі права німецьких вищих навчальних закладів. У Франції під поняття "адвокат" підпадають усі юридичні спеціаліза­ції, бо усі вони наділені правом виконувати адвокатські функції в суді.

Однак у Франції з 1991 р. діє Національна рада адвокатури - коле­гіальний орган, що регулює етичні питання адвокатської діяльнос­ті. При цьому варто підкреслити, що ст. 114 КПК Франції ставить за обов'язок магістрату роз'яснювати обвинувачуваному його право обирати собі захисника зі складу колегії адвокатів, чи з числа адвокатів-стажистів, чи з числа повірених, а якщо вибір неможли­во здійснити, суд сам призначає захисника, якщо обвинувачуваний заявив про це клопотання.

Приймаючи таке рішення, Конституційний Суд України, керую­чись принципом дотримання прав людини, обґрунтував, що особа, яка потребує юридичної допомоги, вправі вирішувати, кого обрати своїм захисником, кому довірити свою долю. Це відповідає положенням Європейської Конвенції з прав людини, прийнятої Радою Європи у 1950 р., що "кожна людина, обвинувачувана у вчиненні криміналь­ного злочину, має, як мінімум, право ... захищати себе чи особисто використовувати правову допомогу захисника на власний розсуд". Здавалося б, таке ліберальне рішення Конституційного Суду має зустріти загальне схвалення.

Однак воно викликало хвилю невдоволення і масу критичних зауважень^ Рішення КС було сприйняте адвокатським корпусом Укра­їни вкрай негативно. Це рішення дозволяє практично будь-якій особі, що має юридичну освіту, за вимогою обвинувачуваного, підсудно­го захищати його інтереси, тобто здійснювати адвокатські функ­ції. В адвокатів з'являються небажані конкуренти. Не викликало це рішення схвалення і в суддів, для яких участь у судовому процесі осіб, що не мають професійних навичок роботи в судовому засіданні, завдає суттєвих додаткових складнощів.

Абстрагуючись від позиції адвокатів і суддів, слід визнати, що рішення КС України містить у собі, поряд з позитивною загальною тенденцією (максимально захистити право особи на вибір захисни­ка за власним бажанням), чимало сумнівних І навіть шкідливих для інтересів судочинства, моментів. Користь від такого рішення буде вибірковою і, найчастіше, сумнівною.

Адвокат - це самостійна юридична спеціальність. Наявність вищої юридичної освіти або вченого ступеня в будь-якій галузі права зовсім не гарантує грамотного і якісного виконання адвокатських обов'язків. Залучення зацікавленими особами захисників юристів за принци­пом - "своя людина" чи "гарний знайомий" може виявитися ефектив­ним лише тоді, коли запрошений юрист добре знайомий зі специфі­кою роботи адвоката на досудовому слідстві І в суді.

Як не ризикне лікар-терапевт узятися за проведення навіть нескладної хірургічної операції, так не зважиться юрист, що не має адвокатського досвіду, але наділений почуттям відповідальності, прийняти на себе захист у складній кримінальній справі. Спокуса долучитися до адвокатського "промислу", не обтяжуючи себе ніяки­ми корпоративними зобов'язаннями й етичними правилами, запо­внить слідчі кабінети і судові зали людьми, далекими від інтересів правосуддя. Що вже і відбувається.

Поза всяким сумнівом, у міру підвищення правової культури населення рівень довіри і звернень до юристів, що не є адвокатами, буде знижуватися. Цьому сприятиме і низька якість роботи та наслідки діяльності останніх. Саме тому в п. 9 "Основних положень про ради адвокатів" підкреслюється: "Уряди, професійні асоціації адвока­тів І навчальних закладів повинні забезпечити отримання адвокатами належної освіти, підготовки і поінформованості відносно етичного боргу дотримання прав людини і її основних свобод, визнаних націо­нальним міжнародним правом".

Конституційний Суд розглядав проблему в межах власної юрис­дикції і тлумачив ст. 59 Конституції лише з позиції правового забез­печення прав особи на захист від обвинувачення. Етична сторона питання про подальшу долю адвокатури - корпоративного органу, уповноваженого Конституцією, забезпечувати "... захист від обви­нувачення і надавати правову допомогу при вирішенні справ у судах і інших державних органах" залишилася поза межами вирішен­ня. Усунувши еrror juris (помилку в праві) і допустивши до адвокат­ської практики будь-яку особу, що отримала вищу юридичну освіту і "право здійснення захисту", Конституційний Суд створив ситуацію, яку можна розцінити як еrror fakti. Це цілком природно, адже перелік І врегулювання етичних нюансів в законах - це питання парламенту при розробці останніх. Парадоксально, але обґрунтоване з правового погляду рішення КС може призвести до розвалу адвокатури.

Існує дуже важливий і далеко не байдужий державі інститут безко­штовної юридичної допомоги, гарантованої Конституцією України «... у випадках, передбачених законом» (ст. 59). Уся вага забезпечення цього конституційного положення лягає на адвокатів, які поки ще є членами Союзу адвокатів України. Слово "поки" ужито тут не випад­ково, адже державна політика щодо адвокатури така, що через півроку остання може розпастися на сотні приватних адвокатів, що не мають перед державою ніяких інших обов'язків, крім сплати річного податку.

Справа в тому, що держава зобов'язалася оплачувати роботу адвокатів з надання обіцяного Конституцією України безкоштовного захисту, здійснюваного за призначенням слідчого і судових органів. Сотні адвокатів щодня виконують цю роботу безоплатно, на шкоду своїм особистим інтересам. І це незважаючи на наявність спеціаль­ної Постанови КМ України від 14 травня 1999 р. за № 821, що вміняє в обов'язок Міністерству фінансів і Мін'юсту України вирішити питання про оплату роботи адвокатів з надання громадянам безко­штовної юридичної допомоги у кримінальних справах. За минулий з часу прийняття цієї постанови період не тільки нічого не змінилося на краще, але і навпаки - адвокатура, будучи прирівняною до приват­них підприємців, як і раніше оподатковується руйнівним податком -37 коп. з кожної гривні гонорару, що автоматично здорожує для насе­лення вартість платної юридичної допомоги на 37 %,

За рішенням Конституційного Суду України, адвокатські функції можуть виконуватися безліччю не обтяжених адвокатськими пробле­мами юристів, які не ведуть безкоштовних справ. Вони не сплачу­ють високих податків, як це відбувається у професійних об'єднаннях адвокатів, і не підлягають корпоративному контролю за якістю робо­ти і дотриманням інших етичних вимог. За таких обставин, вигідніше перейти з адвокатури у приватні підприємці.

Ситуація, створена Конституційним Судом, штовхає адвокату­ру до розвалу, щоб потім почати її терміново відновлювати, що буде дуже нелегкою справою. А в тому, що це неминуче відбудеться, сумні­вів немає, тому що без організованої адвокатури суди і слідчі органи виявляться паралізованими через неможливість забезпечити консти­туційну гарантію з безкоштовного надання юридичної допомоги населенню. З розвалом місцевих колегій буде цілком втрачений меха­нізм контролю за якістю роботи адвокатів і дисциплінарного впливу на порушників етичних норм.

Послаблення уваги керівництва Союзу адвокатів України до нагальних проблем української адвокатури залишило її один на один з державою, яка не враховує небезпеки для основ правосуддя ситуації, що виникла завдяки рішенню Конституційного Суду.

Саме усвідомлення суддями України такої небезпеки відображене в рішенні Пленуму Верховного Суду, що відбувся 24 жовтня 2003 р., за яким судам України рекомендовано до розробки спеціального зако­ну не допускати участі "фахівців у галузі права" до участі у кримі­нальних справах.

Нинішні Правила адвокатської етики, схвалені Вищою кваліфі­каційною комісією, на жаль, побудовані без урахування труднощів. Низка сумнівних "етичних" правил лише погіршують становище адвокатів, які й без того працюють у складних умовах.

За умови активної адаптації української адвокатури в європей­ське співтовариство своїх колег досить дивним виглядало "схвален­ня" Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури 1 жовтня 1999 р. "Правил адвокатської етики" у тій редакції, як вона є. Відповід­но до ст. 14 Закону України "Про адвокатуру" "Вища кваліфікаційна комісія адвокатури розглядає скарги на рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій. Вона вправі скасовувати чи змінювати рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій". Це вичерпний пере­лік обов'язків, покладених законом на ВККА (Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури). Наявність в Положенні про ВККА пункту (г) про те, що ця комісія "схвалює Правила адвокатської етики" була, на наш погляд, невиправданою спробою наділити цей орган невлас­тивими йому функціями.

Потребують більш вдалої редакції положення ст. 18 "Правил", де йдеться щодо укладення адвокатом договору на здійснення захисту підсудного з його представником, якщо в останнього немає "законно­го доручення". І це за наявності безумовних вказівок ч. 1 ст. 47 КПК України, де недвозначно вказується, що захисник "запрошується підозрюваним, обвинувачуваним чи підсудним, його законними пред­ставниками чи родичами, іншими особами з доручення чи на прохан­ня підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного".

Обґрунтованою, на наш погляд, є вимога ч. 1 ст. 23 "Правил" про те, що "адвокат не має права приймати доручення, якщо інтереси клієнта суперечать інтересам іншого клієнта, самого адвоката, його родичів чи його адвокатського об'єднання". Цією нормою виключа­ються можливі зловживання з боку недобросовісного адвоката, зазі­хання на охоронювані законом положення - конфіденційність інфор­мації, адвокатської таємниці, та ставиться під загрозу саме право на вибір захисника обвинувачуваним, підсудним.

Це не надумана ситуація. У практиці трапляються непоодинокі випадки, коли адвокат має у провадженні дві справи, клієнтами яких виступають особи з протилежними інтересами. Трапляється і так, що під захистом одного адвоката у кримінальній справі опиняються дві особи, інтереси яких несумісні.

Порядок діяльності Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури регу­люється Положенням про неї, затвердженим Президентом України. Природно, що Указ Президента від 27 січня 1999 р. за № 1240/99 про затвердження Положення про вищу кваліфікаційну комісію адвока­тури має бути визнаний неконституційним, адже Президент не впра­ві самостійно змінювати чи доповнювати закон. А в цьому випадку "схвалення" вищезазначених "Правил адвокатської етики" автома­тично втрачає юридичну значимість. За умови всіх позитивних оцінок щодо "Правил адвокатської етики" маємо констатувати, що шлях до кінцевої мети був більш ніж тернистим.

У країнах, що побудували правову державу (США, Німеччи­на, Франція, Англія, Швейцарія й ін.), виключена участь як адвока­та в суді та під час слідства юриста, що не має відповідного стату­су, незалежно від бажання обвинуваченого чи підсудного. Останні вправі обирати собі захисника лише зі складу місцевих адвокатських об'єднань. Приналежність до професійної асоціації вже сама по собі припускав високий професіоналізм і корпоративну відповідальність.

В Італії, Франції, Японії до участі в судах вищих інстанцій допус­каються навіть не всі адвокати, що є членами відповідної асоціації.

У цивілізованому суспільстві особи, які потребують юридич­ної допомоги, користуються послугами адвокатів, що, як правило, є членами адвокатських асоціацій. У Німеччині, наприклад, "кожен адвокат зобов'язаний відкрити своє бюро лише при певному вищому суді землі чи суді землі, у якому він допущений до адвокатської прак­тики. Адвокати, які працюють в окрузі того чи іншого вищого суду землі, утворюють одну колегію адвокатів. Існуючі у ФРН колегії адво­катів об'єднані у федеральну асоціацію".

Усі допущені до адвокатської діяльності юристи США об'єднані в асоціації юристів штату. У Франції для того, щоб стати членом коле­гії і тим самим отримати право виступати в судах, необхідно мати вищу юридичну освіту, скласти іспити для вступу в один із центрів професійної підготовки, пройти там річний курс навчання й одержати сертифікат про професійну придатність.

Непрофесіоналізм "випадкових адвокатів", їхня повна незалеж­ність від корпоративних вимог і відсутність досвіду судової роботи вносить у судово-слідчу роботу чимало хаосу і підозрілості. Існує відома частка ризику, коли слідча чи судова справа надається для вивчення невідомій приватній особі, представнику обвинувачуваного чи підсудного.

Здається, що при підготовці і прийнятті Кримінально-процесуального Кодексу слід продумати механізм, що дав би змогу слідчим органам і судам залучати до надання безкоштовної допомоги на досудовому слідстві та в судах усіх осіб, що займаються професій­ною адвокатською практикою поза організованою адвокатурою.

Отже можемо констатувати, що у правовому аспекті більшість питань щодо діяльності адвокатури законом урегульовані. Як і раніше, не вирішене питання щодо звільнення адвокатів від оподатко­вування, застосовуваного до суб'єктів, які займаються комерційною діяльністю, з урахуванням того, що послуги адвокатів не є продукці­єю загального користування, а забезпечують реалізацію конституцій­ної гарантії права громадян на правову допомогу.