Лекция 25. Пробелы позитивного права

План

1. Понятие и виды пробелов в законодательстве. Применение права при пробелах в законодательстве.

2. Юридические коллизии и способы их разрешения.

Литература

1. Алексеев С.С. Теория права: Учебное пособие: 2-е изд. – М., 1995.

2. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебное пособие: В 2-х частях. Ч. 2. Т.2. – М., 1996.

3. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права: Учебное пособие. – М., 1995.

4. Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. – М., 1999.

5. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. – М., 2000.

6. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб и доп. – М., 1996.

7. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. – М., 1999.

8. Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. – М., 1998.

9. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М., 1997.

10. Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. – М., 1996.

11. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособие для высших учебных заведений. – М., 1995.

1. Понятие и виды пробелов в законодательстве. Применение права при пробелах в законодательстве.

Слово пробел имеет два значения. В широком смысле слова – это незаполненное место, пропуск. В узком – упущение, недостаток. О пробеле в праве можно говорить во втором случае, как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть.

При различении права и закона логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Если же признавать в качестве источников права обычаи и прецеденты, то допустимо вести речь о пробелах в позитивном праве.

Пробел в позитивном праве – это случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, регулирующего то или иное социальное отношение.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве и подзаконных актах необходимых юридических норм.

Пробел в законе – это неполное урегулирование вопроса в данном законе. В этом смысле можно говорить о пробелах в других нормативно-правовых актах, обычаях, прецедентах.

Пробелы в законодательстве нельзя путать с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, намеренно оставляющим вопрос открытым с целью представления его решения течению времени или относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробельность в законе отличается и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопроса на рассмотрение правоприменителя. Пробелы в праве нельзя смешивать и с «ошибкой в праве», так как правоприменителю не позволено заниматься исправлением права.

Пробелы в праве классифицируют по разным основаниям. Так, по отраслевой принадлежности различают пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом, семейном, уголовном, административном и других отраслях права. По форме права говорят о пробелах в нормативных актах, в договорах нормативного содержания, в правовых обычаях, в судебных прецедентах. По виду нормативного акта можно говорить о пробелах в законе, в указе Президента, в постановлении Правительства и т.д. По элементу нормы права возможны пробелы в гипотезе, в диспозиции и в санкции. По времени появления пробелы можно квалифицировать на первичные (первоначальные), т.е. такие, которые возникают в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов и последующие (вторичные), т.е. такие, которые появляются после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений. По степени неурегулированности выделяют полное отсутствие необходимых норм и недостаточное регулирование имеющимися нормами.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса, путем принятия новой нормы права.

Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, путем аналогии закона, субсидиарного применения права и аналогии права.

Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общих принципов и смысла права. Данный способ применяется только тогда, когда нет конкретной нормы, которая регулировала бы сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь в многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

2. Юридические коллизии и способы их разрешения

Юридические коллизии – это противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. Они вносят в правовую систему несогласованность, дефективность, создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством.

Можно выделить объективные причины коллизий (например, в условиях реформ одни нормы устаревают, другие появляются, не всегда отменяя прежние и действуя зачастую одновременно с ними) и субъективные (недостаток опыта законодателя, низкое качество законов, непоследовательная систематизация нормативных актов и др.).

Виды коллизий:

1) между Конституцией и всеми иными актами (разрешается в пользу Конституции);

2) между законами и подзаконными актами (разрешается в пользу законов как актов большей юридической силы);

3) между общефедеральными актами и актами субъектов Федерации. Разрешается следующим образом:

а) если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он;

б) если последний принят вне пределов своего ведения, то действует общефедеральный акт;

4) между актами, принятыми разными органами (применяется акт, обладающий более высокой юридической силой);

5) между актами одного и того же органа, но изданными в разное время (применяется позже принятый акт);

6) между общим и специальным актом. Разрешается следующим образом:

а) если они приняты одним органом, то применяется последний;

б) если они приняты разными органами, то действует первый.

Возможные способы разрешения коллизий:

- принятие нового акта;

- отмена старого акта;

- внесение изменения в действующие акты;

- систематизация законодательства;

- референдум;

- деятельность судов (прежде всего Конституционного Суда РФ);

- переговорный процесс через согласительные комиссии;

- толкование.