Принцип свободы договора.

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 2 ГК к числу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны между собой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 391 ГК, находит троякое проявление.

1) в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения.

2) в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству.

Стороны вправе также заключить так называемый смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров (п. 2 ст. 391 ГК Республики Беларусь). В этом случае отношения сторон будут регулироваться правилами о соответствующих договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если только стороны сами не договорятся о том, какое законодательство применяется к их договору. Так, к договору, по которому один гражданин оставил другому на хранение пианино, разрешив им пользоваться в качестве платы за хранение, применяются правила о договорах хранения и правила о договорах имущественного найма.

3) в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора..

Однако ГК Республики Беларусь содержит и некоторые ограничения данного принципа. В частности:

1) Некоторые условия договоров предписываются императивными нормами права. Часть первая ст. 392 ГК предусматривает, что "договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством". Более того, "если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством" (п. 2 ст. 392 ГК).

2) Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. В частности, законодательством в отдельных случаях предписано обязательное заключение публичных договоров (ст. 396 ГК).

3) Свобода договора может ограничиваться в общественных интересах (принцип приоритета общественных интересов - ст. 2 ГК). Не допускается заключение договоров в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления своим доминирующим положением на рынке (ч. 2 п. 1 ст. 9 ГК).

Признавая и оправдывая необходимость ограничения свободы договора, ученые по-разному относятся к тем критериям, условиям, обстоятельствам, которые вводят принцип свободы договора в определенные рамки[150].

Поскольку свобода не может быть безграничной, И.А. Покровский выделил два критерия ограничения договорной свободы: законный, когда недопустим договор, противоречащий закону, и внезаконные критерии, в качестве которых выступают общественный порядок, добрые нравы, а в некоторых случаях и добрая совесть[151].

Р. Саватье анализировал свободу договора с юридической и экономической точек зрения. «Договоры являются средством выражения свободы лица. Однако эта свобода отчуждается в самом процессе ее осуществления. Лицо само связывает себя, принимая на себя добровольные обязанности» [152]. Но индивидуальная воля всегда должна считаться с требованиями общего блага, которые проявляются в императивных нормах, составляющих по отношению к договору так называемый публичный порядок. Договоры, противоречащие правилам, устанавливаемым публичным порядком, признаются недействительными.

М.И. Брагинский сводит ограничения свободы договора в две группы: негативные и позитивные. Первые, с его точки зрения, предполагают случаи, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут, а вторые имеют в виду обязательное заключение договоров или обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут классифицироваться как по субъектам, так и по объектам[153] [4, с. 128].

Н.Л. Бондаренко дает свою классификацию ограничений свободы договора с различными критериями:

- общеправовые, отраслевые и институциональные;

- публично-правовые и частноправовые – первые направлены на защиту интересов общества в целом, а вторые служат непосредственно защите интересов сторон договорного обязательства;

- нормативные и ненормативные – первые содержатся в императивных нормах, а вторые определяются усмотрением сторон;

- прямые и косвенные – если первые построены на конкретной норме, то вторые вытекают не из конкретной нормы права, а из полномочий, предоставленных государственному органу (антимонопольное законодательство);

- вынужденные и добровольные – первыми являются предписания, содержащиеся в императивных нормах права, вторые стороны договора накладывает на себя сама;

- по субъектам и по объектам (объекты, изъятые из оборота или ограниченные в обороте);

- постоянные и временные – первые являются базисными для гражданского законодательства (вытекают из объема правоспособности), вторые существуют в период перехода к рыночным условиям хозяйствования[154] [3, с. 77-81].

Свобода выбора вида заключаемого договора. Непоименованные договора. Законодательство в силу объективных причин не может предусмотреть все варианты договорных отношений, поэтому с введением принципа свободы договора специальное регулирование получили многие виды соглашений, как традиционные, так и совершенно новые; смешанные договоры, так называемые "непоименованные" договоры и другие нестандартные договорные формы.

Впервые проблема свободы выбора вида заключаемого договора была обозначена в римском частном праве, когда "строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов"[155]. Во времена классического римского права, в условиях усложнения форм гражданского оборота, юристы нашли практический путь решения данной проблемы: "...претор давал actio in factum, и соглашение, ничтожное в плане iuscivile, получило силу по iu shonorarium". И только в VI веке один из византийских профессоров права Стефаний назвал эти договоры безымянными; латинский термин "contractus in nominati" появился только в средние века[156].

В отечественном гражданском праве проблема поименованных и непоименованных ("безыменных" договоров возникала неоднократно. Так, Д.И. Мейер, анализируя дореволюционное гражданское законодательство России, писал, что оно допускает любые договоры, не противоречащие закону, и потому в практике встречается множество не определенных им договоров[157].

В советский период различные специалисты оценивали возможность заключения не поименованных в законодательстве договоров по-разному: от отрицания такой возможности до допустимости в отдельных случаях. Однако очевидно, что в условиях плановой экономики (верховенства плана по отношению к хозяйственному договору) вопрос этот мог ставиться только в отношениях между гражданами (да и то с рядом оговорок)^[158].

Действующий ГК также признал возможность заключения как поименованных, так и непоименованных (безыменных) договоров. Но теперь это правомочие выступает в качественно новой роли как элемент принципа свободы договора, основного принципа договорных отношений.

Для обозначения непоименованных договоров ГК не вводит специального термина, а в юридической литературе наряду с термином "непоименованный договор" используются термины "безымянный договор", "аномальный договор", "несамостоятельный договор", "нетипичный договор", "неквалифицированный договор", "договор необычного содержания" и т.п. Все их можно считать синонимами, но в некоторых случаях терминологическая разница все же прослеживается: например, дистрибьюторский договор в белорусском законодательстве является непоименованным, но в то же время трудно назвать его безымянным, т.к. название у него имеется.

Какие договоры считать непоименованными (безымянными)? Как ни странно, ответ на этот вопрос неоднозначен. Для разрешения указанной проблемы С.В. Овсейко предлагает рассуждать от противного: «в любом договоре можно выделить 3 основных элемента:

1) наименование. Это не просто "шапка" договора; отнесение договора к тому или иному роду означает распространение на него всех диспозитивных (восполнительных) норм ГК и других актов законодательства, его регулирующих. По этой причине наименование можно считать важнейшим элементом любого поименованного договора. Но само по себе отсутствие наименования реквизитов договора-документа еще не свидетельствует о том, что он безымянный. Такой договор по содержанию вполне может относиться к какому-либо традиционному типу (виду) договора;

2) предмет договора. Договоры одного рода, но с различными предметами могут отличаться по своему содержанию не меньше, чем различные роды договоров (например, договор купли-продажи предприятия как единого имущественного комплекса и договор купли-продажи валюты на бирже). Кроме того, изменение предмета часто переквалифицирует один вид договора на другой в рамках одного рода;

3) содержание (условия) договора. Это самый неоднозначный элемент договора, хотя бы в силу сложной структуры условий и их деления на существенные, обычные и случайные. Для поименованных договоров ГК и другие акты законодательства чаще всего определяют обычные условия, гораздо реже называют существенные, а случайные условия, как известно, формулируются самими сторонами»[159].

По мнению С.В. Овсейко только наличие всех трех элементов одновременно делает договор поименованным. Во всех остальных случаях договор является безымянным в том смысле, что к нему неприменимы положения раздела IV "Отдельные виды обязательств" ГК и могут быть применены только общие нормы о сделках (из раздела I ГК), об обязательствах и договорах (из раздела III ГК).

Сложным и спорным в науке и практике остается вопрос о выборе соответствующей нормы, регулирующей отношения по непоименованному договору и опредлеяющей его содержание. Для правильного определения содержания непоименованного договора необходимо прежде всего определиться с его местом в системе типов и видов гражданско-правовых договоров (см. следующий подраздел данного пособия).

Так называемая пандектная структура действующего ГК основана на принципе, который можно назвать "принципом матрешки". Это означает, что для определения прав и обязанностей сторон по договору, например, розничной купли-продажи нужно последовательно обратиться к:

1) § 2 "Розничная купля-продажа" гл. 30 "Купля-продажа" ГК;

2) § 1 "Общие положения о купле-продаже" гл. 30 ГК;

3) гл. 27 - 28 (общие положения о договоре) ГК;

4) гл. 21 - 26 (общие положения об обязательствах) ГК;

5) разд. I "Общие положения" ГК. Причем все эти положения располагаются в порядке убывающей юридической силы ввиду приоритета специальных норм над общими.

Применительно к непоименованным договорам данная иерархическая структура имеет важное значение. Например, если считать договор хостинга разновидностью договора аренды со специфическим предметом (дисковое пространство сервера), то должны ли к нему применяться нормы гл. 34 "Аренда" ГК. Если да, то возникает вопрос: в каком объеме (в частности, должны ли применяться к нему только общие положения об аренде)? Если нет, тогда содержание такого договора должно дополняться только общими нормами ГК о сделках, обязательствах и договорах. Также, например, распространяются ли нормы гл. 34 ГК об аренде на т.н. лизинг персонала, к которому собственно нормы ГК о лизинге неприменимы ввиду прямой нормы ст. 637, ограничивающей его предмет непотребляемыми вещами, используемыми для предпринимательской деятельности, или в таком случае применяются только общие нормы ГК? Или вообще это договор не гражданского, а трудового права, в связи с чем ГК к нему неприменим? Естественно, что в последнем случае содержание такого договора может быть уже совершенно иным, т.к. число императивных норм в трудовом законодательстве несравненно больше, чем в гражданском.

По вопросу о применении непоименованных договоров имеются различные точки зрения, которые были систематизированы С.В. Овсейко на основе мнений, приведенных в следующем источнике: Батлер Е.А. Непоименованные договоры. - М., 2008. - С. 162 - 170.[160]

Таблица 2

Таким образом, столкнувшись на практике с непоименованным договором и при обнаружении недостаточности его содержания для решения тех или иных вопросов, можно придерживаться следующего алгоритма действий:

1. Проанализировать содержание договора, проверив, действительно ли он является безымянным (для этого должен приниматься во внимание не только ГК, но и любые другие акты законодательства). При этом отсутствие заглавия у договора само по себе не свидетельствует о том, что он является безымянным.

2. В случае положительного ответа необходимо подвергнуть его толкованию на предмет отнесения к тому или иному типу (виду) договора. Приоритет имеет буквальное толкование, и лишь в качестве резервного метода может рассматриваться действительная воля сторон. Если в результате толкования мы пришли к выводу о принадлежности данного непоименованного договора к определенному виду (типу) договора (например, брокерского договора к разновидности договора поручения), то не решенные в договоре вопросы должны решаться на основании норм ГК и других актов законодательства о данном виде (типе) договора. В случае внешнеэкономического договора предварительно нужно установить еще и применимое право.

Пример. Кассационная коллегия Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь (постановление от 26.10.2005 N 224-13/2005/1036К) рассмотрела кассационную жалобу на постановление апелляционной коллегии Хозяйственного суда г. Минска по делу по иску ТЭЧУП "А" к ОАО "Б".

Между истцом (перевозчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор на перевозку грузов в международном сообщении автомобильным транспортом, где они определили порядок взаимоотношений по организации, планированию и доставке грузов заказчику (ОАО "Б") транспортом перевозчика (ТЭЧУП "А"). Стороны определили, что заказчик и перевозчик выступают от своего имени или по поручению организаций, с которыми они имеют прямые хозяйственные договоры. Стороны установили также, что перевозчик выполняет функцию посредника по поручению заказчика в случае, если перевозка осуществляется привлеченным транспортом. Для осуществления перевозки договором предусмотрено предоставление заказчиком разовой заявки. Истец обратился в суд в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по соблюдению сроков выполнения погрузочно-разгрузочных операций, за несоблюдение которых установлена договорная неустойка.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что совершение договора, не поименованного в гражданском законодательстве, не противоречит ему. Принимая решение, суд исходил из того, что по существу изложенных обязательств заключенный между сторонами договор является договором транспортной экспедиции, поэтому к спорным отношениям суд применил правила главы 41 ГК. Суд не принял доводы ответчика о пропуске истцом годичного срока давности, признав, что в данном случае действует трехгодичный срок исковой давности, установленный статьей 197 ГК, а не сокращенный годичный, установленный п. 3 ст. 751 ГК для договора перевозки.

В результате кассационная жалоба не была удовлетворена и вступившее в законную силу постановление Апелляционной инстанции Хозяйственного суда г. Минска от 23.08.2005 (дело N 224-13/358а) было оставлено в силе.

3. Если мы пришли к выводу, что перед нами договор особого рода (suigeneris), а также в случаях, когда действия, указанные в предыдущем пункте, не принесли необходимого результата, следует обратиться к общим нормам ГК о сделках, об обязательствах и о договорах.

4. Если и в этом случае ситуация не прояснилась, можно использовать аналогию закона, но с учетом ограничений на ограничение прав и установление ответственности на основе аналогии. В качестве аналогии закона могут использоваться параллельные нормы гражданско-правовой модели, относящейся к тому же типу, роду или виду.

Пример. Хозяйственным судом г. Минска 28.07.2006 рассмотрено дело N 459-9/06 по иску райисполкома к РУП энергетики "А" о взыскании 21500 дол. США задолженности по договору о шефской помощи. В мотивировочной части решения суд отметил, что ГК не содержит такого понятия, как договор о шефской помощи. Однако согласно пункту 1 статьи 5 ГК в случаях, когда предусмотренные статьей 1 ГК отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, в данном случае к отношениям сторон, вытекающим из оказания шефской помощи на основании договора, применимы положения о пожертвовании статьи 553 ГК (гл. 32 "Дарение"). Согласно статье 548 ГК даритель вправе отказаться от исполнения договора, содержащего обещание передать в будущем одаряемому вещь или право, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя ухудшилось.

Таким образом, односторонний отказ ответчика от исполнения договора, по мнению суда, в данном случае являлся обоснованным.

Использование аналогии и распространение на непоименованный договор иных норм ГК, по нашему мнению, должно осуществляться крайне осторожно и лишь в случаях действительной необходимости, т.к. это способно исказить истинную волю сторон и привести к непредсказуемым последствиям.

Например, договор о выдаче поручительства, заключаемый между должником и поручителем, на основании которого поручитель затем заключает собственно договор поручительства с кредитором, относится к числу непоименованных. По мнению специалистов, он представляет собой разновидность договора комиссии (т.е. того же рода). Однако, признав это, мы придем к необходимости ограничить право должника (комитента) представить возражения по отчету поручителя (комиссионера) 30-дневным сроком (ст. 889 ГК, тем более что эта норма изложена диспозитивно). Дальше - больше. У должника появится возможность в любой момент отказаться от договора (п. 1 ч. 1 ст. 892) и отменить комиссионное поручение (п. 1 ст. 893) (обе нормы императивны), что абсолютно противоречит смыслу и содержанию договора о выдаче поручительства: получается, что, заключив договор поручительства (длящаяся сделка), поручитель (комиссионер) будет в течение срока его действия нести кредитные риски от собственного имени. В связи с этим договор о выдаче поручительства (так же, как и договор о выдаче банковской гарантии или договор об открытии аккредитива, имеющие с ним значительное сходство) в лучшем случае может быть объединен с договором комиссии в один тип в качестве отдельного рода, без применения к нему ни прямо, ни по аналогии норм гл. 51 "Комиссия" ГК.

В целом безымянные договоры получили наибольшее распространение прежде всего в инновационных сферах (информационные технологии, коммуникации, энергетика, интеллектуальная собственность, финансы), а также в сферах, связанных с внешнеэкономической деятельностью (перевозка, инвестиции, посредничество, кредитование). Целью их заключения в большинстве случаев является поиск сторонами оптимальных решений в тех сферах деятельности, где традиционное законодательство либо не успевает за происходящими изменениями, либо создает для сторон неоправданные, по их мнению, препятствия. Некоторые новые договоры (например, на переработку давальческого сырья) появились с целью оптимизации на законном основании налогообложения.

Однако следует учитывать, что непоименованные договоры могут использоваться не всегда. Так, М.И. Брагинский выделяет три исключения для использования непоименованных договоров:

1) когда правовые акты допускают использование применительно к отдельным отношениям лишь строго определенной модели;

2) когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то, какая договорная модель должна использоваться;

3) некоторые договорные модели могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов[161].

При выборе заключаемых договоров стороны в современных условиях исходят прежде всего из принципа максимальной экономической выгоды. Конкретные виды заключаемых договоров служат при этом правовой формой достижения такой выгоды. Например, руководствуясь именно экономическими соображениями (наличием свободных средств, потребностью иметь имущество в собственности либо во временном пользовании и др.), стороны выбирают, какой договор заключить: купли - продажи или аренды.

Необходимость публично-правового вмешательства в регулирование экономических отношений очевидна, нерешенным остается вопрос о том, каким должно быть это вмешательство, должно ли оно касаться сферы заключения гражданско-правовых договоров. Ответ на этот вопрос должен быть положительным. Закрепление на законодательном уровне договорных конструкций, которые не соответствуют принципу свободы договора, явилось итогом эволюции договорных отношений в условиях перехода от административно-командной к рыночной системе хозяйствования с учетом опыта зарубежных стран.

Абсолютной свободы заключения договора нет нигде в мире, она везде сопрягается с адекватным правовым регулированием. Эта свобода должна быть разумной, дозированной, привязанной к конкретным экономическим условиям, потребностям и интересам и обеспечивать гармонию и сочетание этих интересов.

Также, на чем хотелось бы остановиться в данном разделе – воздействие общих требований, предъявляемых к сделкам, на свободу установления условий договора.

Как показывает анализ судебной практики, в течение всего времени действия ГК одной из наиболее распространенной категорией споров, рассматриваемых хозяйственными (экономическими) судами, являются дела о признании недействительными гражданско-правовых сделок и применении последствий недействительности сделок. Основная часть дел, связанных с признанием сделок недействительными, - это споры о признании недействительными двусторонних сделок, то есть договоров.

Сложившееся в нашей действительности положение указывает на определенную тенденцию: так, если в развитых правопорядках практика государственных судов и третейских (арбитражных) институтов исходит из принципа сохранения договора, то есть из необходимости максимально возможным образом осторожно подходить к признанию сделки – договора недействительным, не принимая во внимание лишь отдельные части договора или задействуя специальные инструменты восполнения реальной воли сторон, то российская судебная практика исходит, в общем, из прямо противоположного подхода, который состоит в признании сделки недействительной при обнаружении любого (в т.ч. формального) несоответствия требованиям закона. Следует признать, что указанная судебная практика основана на положениях действующего законодательства, не предусматривающего каких-либо ограничений в применении к договорам общих положений о недействительности сделок.

Особую обеспокоенность вызывает получившая широкое распространение на практике ситуация, при которой договор, ранее заключенный и даже исполненный полностью или в части одной из сторон, впоследствии признается недействительным как оспоримая или ничтожная сделка по иску противоположной стороны, недобросовестно уклоняющейся от исполнения принятых на себя обязательств, либо по иску лица, не участвующего в договоре, но имеющего тот или иной (обычно сугубо экономический) интерес в признании договора недействительным. Подобная практика де факто стала общим способом защиты недобросовестных должников, что в политико-правовом плане сводит на нет основу основ обязательственного права – правовую защищенность относительного правоотношения, возникшего между сторонами по их собственному усмотрению.

Порядок разрешения указанной проблемы уже рассматривался нами в разделе 1.5. данного пособия, но еще раз повторимся, что в целях обеспечения стабильности гражданского оборота и исключению защиты недобросовестных участников оборота необходимо последовательное законодательное закрепление принципа сохранения однажды заключенного договора. Для достижения этих целей предлагается ввести ряд законодательных ограничений, в частности, предусмотреть специальные правила оспаривания договоров:

- заинтересованным лицом для целей оспаривания договора может выступать лишь лицо, участвующее в обязательственном правоотношении,

- предусмотреть по умолчанию «иное» для целей п.2 ст. 168 ГК в части последствий несоответствия договора (сделки) требованиям закона (стороны вправе заключить соглашении о возвращении полученного по ничтожной сделке, реституция возможна только в неисполненной части, допустить договоры о последствиях недействительности договора),

- фактически переключить для договоров презумпцию, имеющуюся сейчас в ст. 169 ГК, когда сделка противоречит требованиям закона: с ничтожности на оспоримость.

Таким образом, гражданское законодательство должно обеспечивать разумный баланс между соблюдением законности при совершении сделок (заключении договоров) и обеспечением стабильности оборота. В этой связи нормы, допускающие оспаривание двусторонних и многосторонних сделок (договоров) должны использоваться как крайнее средство восстановления законности, напротив, законодатель должен всемерно стимулировать развитие институтов, призванных не допускать совершения недействительных сделок, а при их появлении допускать исцеление подобной ситуации и не давать защиты недобросовестным участникам оборота.