Понятие и значение договора.

Договор – одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им же критериев должного поведения, деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя – мести. Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты). В течение определенного времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств.

В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств, и соответственно Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квази-деликтов и квази-договоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все более возрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительно перспектив развития гражданского права состояла в том, что «договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней»[133].

В нашей стране в советский период времени основная масса договоров – те, которые связывали между собой главных участников тогдашнего экономического оборота – государственные, а также кооперативные и иные общественные организации, – заключалась во исполнение или для исполнения плановых актов. Воля контрагентов в таких договорах складывалась под прямым или косвенным влиянием исходящих от государственных органов заданий. Тем самым договор утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь с большой долей условности мог считаться результатом достигнутого контрагентами согласия. Наконец, максимальному ограничению значимости договорной модели как таковой способствовало то, что почти все действовавшие в этой области нормы носили абсолютно обязательный (императивный) характер.

Тенденция к повышению роли договора, характерная для всего современного гражданского права, стала проявляться в последние годы во все возрастающем объеме. Эта тенденция в первую очередь связана с коренной перестройкой экономической системы страны. Ключевое значение для такой перестройки имело признание частной собственности и постепенное занятие ею командных высот в экономике, сужение до необходимых пределов государственного регулирования хозяйственной сферы, установление свободы выбора контрагентов и реализация других основ нового гражданского законодательства[134].

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники "волевой теории" полагали, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, "эмпирической теории" считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления [135].

Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон – для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор.

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально-экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

Гражданско-правовой договор имеет многовековую историю. Его классические формы сложились в древнем Риме и испытаны в различных формациях цивилизованного общества. Однако до сих пор нет единого понятия этого феномена. Попробуем разобраться с понятием договора и его сущностью.

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Contractus происходит от глагола contrahere, что означает "стягивать". Соответственно термин contractus в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И только после разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contractus стал рассматриваться как снабженное иском conventio (соглашение) в отличие от такого же соглашения, лишенного защиты (pactum)[136].

Гражданское законодательство многих зарубежных государств исходит из того, что договор – это соглашение. Так, в ст. 1101 ФГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. М.М. Агарков, имея в виду последние слова указанной статьи, подчеркивал, что она исходит из римского понятия обязательства.

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является "многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон" (ст. 213 Книги 6).

Одно из немногих исключений составляет ГГУ в том смысле, что оно оперирует понятием "договор" как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

Иначе решен вопрос о договоре в англо- американской системе общего права. В этой системе концепция договора выработана судами общего права.

Договор трактуется как обещание (promise) или ряд обещаний (or a setpromises) либо как гарантия (assurance), которую одна сторона (promiser), лицо, дающее обязательство, дает другому лицу (promisee). Г.Ласк дал следующее определение договора: "Договор – это обещание или ряд обещаний, за нарушение которых право устанавливает санкцию или исполнение которых право рассматривает, в определенном смысле, как обязанность"[137].

Следует, однако, отметить, что современная доктрина и англо-американское право постепенно отказываются от классической концепции договора как обещания или одностороннего волеизъявления лица, исполнение которого обеспечивается правом. Все чаще и чаще англо-американской доктриной и в праве договор трактуется так же, как и в романо-германской системе права, и определяется как соглашение (agreement). В ст. 1-201/11 Единообразного торгового кодекса США установлено: "Это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права". В книге Е.Фарнсворта "Контракты" договор рассматривается как соглашение, порождающее обязательства, которые обеспечиваются или принимаются правом[138] .

Странно, но это факт, что законодательство бывшего СССР и союзных республик не содержало четкого легального определения гражданско-правового договора.

ГК Р.С.Ф.С.Р. [139], Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. [140], гражданские кодексы союзных республик, принятые в соответствии с этими Основами, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991г. [141] именовали договорами двух- или многосторонние сделки и предусматривали, что "договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям.

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»[142].

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: Особую позицию занимает Н.Д. Егоров. «Под договором, - подчеркивает он, - понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»[143]. Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Так, в учебнике под редакцией Е.А. Суханова 1993 г. отмечается: «Договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей. Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»[144].

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана Р.О. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор – взаимная сделка, и против того, что договор – согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р.О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»[145]. Представляется, что сама по себе идея сочетания в договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует относить не к договору-сделке, а к договору-правоотношению. При том в любом правоотношении, – договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по той причине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать. Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорной конструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения». Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»[146].

Все же автор не показал, в чем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком случае, законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии ГК БССР, а также действующего ГК Республики Беларусь, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин – «договор».

Легальное определение договора дано в части первой Гражданского кодекса, которая принята на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств (Модельный ГК)[147]. «Договором признается, – записано в ч. 1 ст. 415 Модельного ГК, – соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Это определение без изменений перенесено в п. 1 ч. 1 ст. 420 ГК РФ и в п. 1 ст. 390 ГК Республики Беларусь.

Легальное определение, как и приведенные доктринальные определения, имеют один недостаток. Упускается из виду, что волеизъявление каждого из лиц, вступающих в договор, хотя и направлено на достижение одной цели (например, заключить договор займа), отличается по своей сущности (один хочет дать деньги взаем и получить процент на капитал, другой берет займи согласен платить установленный процент). Их волеизъявления противоположны по своей направленности. Иначе говоря, они не только лица, участвующие в договоре, – они стороны заключаемого договора с неодинаковыми правами и обязанностями. Только при противоположной направленности волеизъявлений сторон, заключающих договор, можно говорить, что их соглашение порождает гражданские права и обязанности. Поэтому нельзя назвать договором, например, соглашение супругов (а это – два лица), подарить своему сыну какую-либо вещь в день его рождения. Только при противоположной направленности волеизъявлений сторон, заключающих договор, можно утверждать, что их соглашение порождает гражданско-правовое отношение, даже если оно порождает правовые последствия. Поэтому не является договором согласие супругов усыновить ребенка. Правда, существуют договоры, при заключении которых не только цель, но и направленность волеизъявлений лиц, участвующих в согласовании волеизъявлений, совпадают. Таковы, например, договор о совместной деятельности и учредительный договор. Однако и в таком договоре каждое из лиц, заключающих договор, выступает в качестве самостоятельной стороны со своими интересами.

Таким образом, изучение гражданско-правового договора осуществляют с целью выявления его особенностей как 1) юридического факта и отличия от других юридических фактов (поступков, административных актов, причинения вреда, событий), 2) раскрытия его содержания как гражданско-правового обязательства и 3) определения его формы как документа, содержащего условия заключенной сделки с описанием прав и обязанностей каждой из сторон.

Предмет договора. Четкое понимание различного понятийного содержания термина «договор», позволяет решить проблему определения и разграничения таких понятий, как «предмет» и «объект» договора.

Предмет договора. Действующий ГК, в отличие от его предшественника – ГК БССР 1964 года, в качестве обязательного существенного условия для гражданско-правового договора назвал лишь условие относительно предмета договора (ст. 402 ГК). Однако ГК не дает определения предмету договора, оставляя это правоприменительной практике и доктрине. Более того, ГК вводит понятие «объект» договора, также, не раскрывая его содержания. Как правило, категории "предмет" и "объект договора" отождествляются. Например, в п.1 статьи 896 ГК Республики Беларусь под названием «Предмет договора доверительного управления имуществом» указывается, что «объектом доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество».

В доктрине, к сожалению, отсутствует единое толкование предмета гражданского договора. Большинство авторов ограничиваются определением предмета отдельных видов договоров, понимая, например, под предметом договора купли-продажи «движимое и недвижимое имущество», а под предметом договора поручения – «совершение поверенным юридических действий, влекущих возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей у доверителя». А.Н. Обыденнов приходит к выводу, что «предмет договора – объект материального (вещь, имущество) или нематериального мира, на который непосредственно направлена или с которым непосредственно связана воля договаривающихся сторон и который достаточно индивидуализирован для того, чтобы отграничить его от других объектов». Ряд авторов приходит к выводу о сложном предмете договора. Такой концепции придерживается М.И. Брагинский (или Витрянский), который считает, что договоры, направленные на передачу имущества, «имеют сложный предмет, включающий в себя как действия обязанных сторон, в том числе по передаче и принятию имущества (объект первого рода), так и само имущество (объект второго рода)»[148]. Ф.И. Гавзе подразумевает под предметом всякого гражданско-правового договора действия, которые должен совершить должник, и объект, на который эти действия направлены[149].

Разграничение категорий «предмет» и «объект» договора необходимо проводить на основе многоаспектности самого понятия «договора». Содержание договора – сделки составляют условия (пункты), на которых достигнута согласованная воля сторон, направленная на возникновение прав и обязанностей, на возникновение обязательственного правоотношения. Содержание договора как правоотношения - непосредственно права и обязанности сторон.

Исходя из того, что договор рассматривается и как сделка и как правоотношение, можно сделать вывод о том, что в рамках договора-правоотношения следует говорить об объекте, а в рамках договора-сделки – о предмете договора.