Основания возникновения правоотношений между родителями и детьми

Общие положения. Родительство (как, впрочем, и супружество), несмотря на то, что подлежит более воздействию законов физиологии, нравственности и обычая, с внешней стороны поддается и юридическим определениям, некоторой правовой формализации, особенно в тех случаях, когда первые обеспечивают отношения между родителями и детьми в их нормальном виде*(353).

При этом семейный закон пытается воздействовать на эти отношения и на регулятивной (нормально развивающейся) стадии. Однако соответствующие нормы носят скорее декларативный (например, нормы об осуществлении родительских прав - ч. 2 п. 1 ст. 65 СК), нежели классический формально-юридический характер. Как правило, последний приобретается семейно-правовыми нормами, в том числе о родительстве и детстве, уже на охранительной (конфликтной) стадии развертывания соответствующих отношений.

Хотя по общему правилу правоотношения между родителями и детьми основываются на происхождении, кровном родстве, современное российское и зарубежное законодательство в ряде случаев отдает приоритет социальному родительству. Например, при рождении ребенка на основе применения репродуктивных технологий отцом записывается не донор, а супруг матери этого ребенка; суррогатная мать, выносившая и родившая генетически чуждого ей ребенка "по заказу" супружеской четы, вправе оставить его себе, зарегистрировать на свое имя; своеобразным проявлением рассматриваемой тенденции является норма п. 5 ст. 48 СК РФ, допускающая установление отцовства в отношении совершеннолетнего лица ("бывшего" ребенка) только с его согласия или по его инициативе.

Отношения между родителями и детьми составляют предмет регулирования различных отраслей российского права и законодательства. Наиболее близко в этом вопросе взаимодействуют гражданское, семейное, административное и гражданско-процессуальное законодательство. Два последних нормативных блока обеспечивают процедуры регулятивного или охранительного типа; гражданский закон сконцентрирован на имущественных аспектах и общих положениях об опеке и попечительстве несовершеннолетних; семейный - на аспектах личного характера: установление материнства и отцовства, лично-правовой статус родителей и детей, споры о детях, меры ответственности и меры защиты их интересов, приемное родительство, усыновление и иные формы попечения над детьми, оставшимися без родительской заботы, алиментные обязательства.

Основания возникновения правоотношений между родителями и детьми. Главным юридическим фактом в рамках юридико-фактического состава возникновения правоотношений между родителями и детьми является, как правило, факт происхождения, прямой генетической связи между ними. Однако сам по себе он не характеризуется как необходимое и достаточное обстоятельство, так как, во-первых, нуждается в том или ином подтверждении (удостоверении - ст. 47 СК), во-вторых - в государственной регистрации. В юридико-фактический состав входят: факт происхождения ребенка от данной женщины и данного мужчины, подача заявления об этом в орган ЗАГС, госрегистрация, в отдельных случаях - судебное решение об установлении отцовства (материнства). При этом, несмотря на заявленный в 1917 г. и действующий с некоторыми перерывами (1944-1968 гг.) принцип равенства детей независимо от обстоятельств их рождения, фактическое и даже в определенном смысле юридическое неравенство все же существует, так как факт состояния (несостояния) родителей ребенка в браке оказывает существенное воздействие на основания и процедуру установления его происхождения, и прежде всего по отцовской линии.

Материнство, как правило, очевидно. Оно подтверждается медицинским документом, свидетельскими показаниями или иными доказательствами (ст. 48 СК). Разумеется, при наличии обоснованных сомнений орган ЗАГС вправе отказать в регистрации; в этом случае факт материнства придется устанавливать в судебном порядке. Такая возможность прямо семейным законом не предусмотрена, но вытекает из смысла нормы п. 1 ст. 48 СК. Не исключается также оспаривание материнства по правилам ст. 52 СК. Впрочем, в судебной практике такие дела встречаются исключительно редко.

Установление отцовства в отношении детей, рожденных в браке. Удостоверение отцовства, как уже отмечалось, существенно дифференцировано в зависимости от наличия или отсутствия брачного союза между матерью ребенка и кандидатом на его отцовство.

В первом случае действует презумпция отцовства: отцом ребенка, рожденного в браке, является муж матери. Эта презумпция относится к разряду классических: будучи "изобретенной" римскими юристами, в той или иной форме она представлена в современном законодательстве большинства государств.

Презумпция отцовства имеет несколько значений. Во-первых, она упрощает процедуру и основания регистрации рождения ребенка: при предъявлении свидетельства о заключении брака и соответствующего медицинского документа о факте рождения ребенка запись об отцовстве может быть произведена по заявлению любого из родителей. Во-вторых, возражения мужа матери ребенка относительно данной записи органом ЗАГС во внимание не принимаются. В-третьих, действие рассматриваемого правила пролонгируется во времени и охватывает несколько юридических "метаморфоз" брачного союза: отцовство презюмируется в течение 300 дней (ранее 10 месяцев) после смерти мужа или объявлении его умершим, признания брака недействительным и расторжения брака (п. 2 ст. 48 СК). Нетрудно заметить, что объявление мужа безвестно отсутствующим никакого специфического правила не порождает. Наконец, поскольку презумпция отцовства, как и всякая иная презумпция, может быть опровергнута - оспорена заинтересованным лицом (матерью, мужем, мужчиной, считающим себя отцом, и др.), она имеет важное гражданско-процессуальное значение, особенным образом определяя обязанности сторон по доказыванию своих позиций: если по общему правилу каждая из сторон процесса обязана доказывать свои требования и возражения (п. 1 ст. 56 ГПК), то презумпция возлагает такую обязанность только на истца, допуская пассивность ответной стороны, ее право на "процессуальное молчание".

Исковая давность по притязанию на оспаривание отцовства не установлена. При этом оспаривание исключено для супруга, давшего согласие на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона супруге, а также супругов и (или) суррогатной матери в отношении ребенка, рожденного в рамках программы суррогатного материнства (п. 3 ст. 52 СК).

Вопреки мнению некоторых цивилистов*(354), мать ребенка, состоящая в браке, и фактический отец ребенка (не ее супруг) не вправе подать в орган ЗАГС совместное заявление об отцовстве последнего. Права и интересы участников данной жизненной коллизии могут быть защищены только путем предъявления в суд требований об оспаривании записи об отцовстве, осуществленной на основании указанной нами презумпции, и установлении отцовства другого лица.

Если иск предъявляется фактическим отцом вопреки воле матери ребенка и ее мужа, суд при доказанности факта происхождения ребенка от данного лица не вправе отказать в удовлетворении заявленного им требования, даже если это противоречит интересам ребенка и семьи в целом. В этом случае идея приоритета социального родительства над биологическим семейным законом не обеспечивается.

Рядом цивилистов ставится вопрос о допущении в этом и сходных случаях (например, по делу об установлении отцовства) в порядке исключения указанной возможности*(355), однако законодатель, видимо, полагает, что достаточных оснований разрушать правовую конструкцию отцовства на стадии его возникновения нет, а интересы ребенка могут быть защищены впоследствии иным, классическим, способом (например, путем ограничения или запрета общения с отцом).

Установление отцовства в отношении детей, рожденных вне брака. В данном случае отцовство может быть установлено административным или судебным способами (исковым либо в порядке особого производства).

В административном порядке отцовство устанавливается путем подачи матерью и отцом ребенка совместного заявления в орган ЗАГС. Данное правило основывается на свободе, осознанности и взаимности волеизъявления указанных лиц. Следовательно, во-первых, этот акт как разновидность сделки может быть признан в судебном порядке недействительным при наличии тех или иных пороков воли. Во-вторых, мать ребенка, руководствуясь самыми различными соображениями (сомнениями в отцовстве, интересами ребенка, конфликтными отношениям с биологическим отцом и т.п.), может отказаться участвовать в акте признания. В этом случае предполагаемый биологический отец вправе защитить свой интерес только путем предъявлением иска об установлении отцовства в судебном порядке. Если мать ребенка умерла, признана недееспособной, лишена родительских прав или ее местонахождение невозможно установить, отцовство может быть зарегистрировано по заявлению отца, однако с согласия органа опеки и попечительства. В последнем может быть отказано по разным причинам, например в силу того, что признание преследует корыстные цели (например, воспользоваться имуществом ребенка, жилой площадью), заявитель представляет опасность для ребенка или является хроническим алкоголиком и т.д. Но если данный мужчина обратиться в суд с иском об установлении отцовства и докажет его, то орган ЗАГС должен будет осуществить соответствующую запись на основании судебного решения*(356). Орган опеки и попечительства, заинтересованные лица (например, дедушка и бабушка) смогут защитить интересы ребенка, прибегнув к процедуре ограничения его общения с отцом или отобрания ребенка с ограничением (лишением) родительских прав. Если же ребенок находится в детском учреждении, проживает в семье опекуна или приемных родителей, то передача ребенка отцу по его требованию возможна лишь при прекращении указанных правоотношений с учетом интересов ребенка.

Спорным является вопрос о добровольном признании отцовства несовершеннолетними и недееспособными лицами. Современный семейный закон содержит ряд нормативных положений о несовершеннолетних родителях, не состоящих между собой в браке, в частности об их праве признавать и оспаривать отцовство на общих основаниях. Из этого правила многие цивилисты делают выводы об отсутствии каких бы то ни было возрастных ограничений на совершение акта признания и несвязанности его согласием опекуна (попечителя) несовершеннолетнего родителя, если таковой у него имеется*(357). Между тем формула закона "на общих основаниях" по умолчанию адресуется ко всем сделкам (актам) цивилистической природы. В соответствии с нормами ст. 26 и 28 ГК граждане, не достигшие 14-летнего возраста, являются малолетними и их сделкоспособность минимальна, от 14 до 18 лет - существенно ограничена, в частности согласием законных представителей. Последняя категория несовершеннолетних вправе, например, самостоятельно осуществлять авторские и смежные права, однако даже при некотором квазиюридическом их сходстве с явлением отцовства вряд ли законодатель допускает столь широкое толкование п. 2 ст. 26 ГК. Впрочем, указанное правило как раз возрастные ограничения содержит - 14 лет. Одновременно норма ст. 62 СК разрешает с этого же возраста требовать установления своего отцовства в судебном порядке. Очевидно, что административная процедура признания отцовства, не располагающая ресурсами судебной, никак не может быть ориентирована на лиц младше 14 лет*(358).

Недееспособный гражданин признать свое отцовство в добровольном порядке не может. Что касается опекунов (попечителей) несовершеннолетних и недееспособных лиц, то их право дать согласие на акт признания несовершеннолетним или осуществить данный акт за недееспособного вызывает сомнения в силу сугубо личного характера правоотношения. Полагаем, что интересы ребенка и предполагаемых родителей в этих случаях должны обеспечиваться в судебном порядке с учетом того, что речь идет о жизненно важных и длительных правоотношениях.

К числу новелл семейного законодательства относится весьма оригинальное правило, непосредственно ориентированное на охрану интересов женщины-матери и ребенка: в период беременности женщины, если имеются основания предполагать, что добровольное признание отцовства после рождения ребенка окажется затруднительным или невозможным (тяжелая болезнь, рискованная операция, длительная командировка и др.), мужчина и женщина вправе подать в орган ЗАГС заявление о признании будущего отцовства. Соответствующая запись в этом случае производится, разумеется, по факту рождения ребенка (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК). До этого момента заявление может быть отозвано. В таком случае при предъявлении иска об установлении отцовства в судебном порядке признание будет расцениваться в качестве одного из доказательственных фактов.

Если заявление о признании отцовства по каким-либо причинам не подано (отказ матери ребенка, легкомыслие, сомнение мужчины в своем отцовстве, возражение его родственников или жены и т.п.), то заинтересованные лица вправе прибегнуть к судебной процедуре установления происхождения ребенка от данного мужчины. В частности, инициаторами процесса могут быть мать ребенка, предполагаемый отец, опекун, сам ребенок по достижении 18-летнего возраста и др. (ст. 48 СК).

В качестве доказательств судом могут быть приняты самые различные жизненные обстоятельства: признание лицом своего отцовства, совместное проживание с матерью ребенка в предполагаемый период зачатия, участие в содержании и (или) воспитании ребенка, фактические брачные отношения, даже сексуальное насилие и др. Однако в силу косвенного характера связи между ними и искомым фактом (фактом происхождения) суды должны взвешенно подходить к их оценке, тщательно проверяя, нет ли обстоятельств, исключающих отцовство (длительная командировка, физиологическая неспособность к отцовству, наличие у женщины нескольких сексуальных партнеров и т.п.), не свидетельствуют ли какие-то из них о желании мужчины помочь женщине в трудной жизненной ситуации (например, оказание материальной поддержки) и т.д.

Особое значение для данной категории дел имеют различного рода экспертизы: графологическая (например, исследование почерка записки, содержащей признание ребенка своим), акушерско-гинекологическая (о доношенности ребенка, примерном времени зачатия), урологическая (о способности к зачатию), медико-биологическая (сравнительный анализ крови), психиатрическая (склонность к самооговорам и т.п.), наконец, генетическая или генная дактилоскопия. Последняя с вероятностью, близкой к 100%, позволяет сделать вывод о наличии или отсутствии связи по происхождению (генетический код человека индивидуален, при этом ДНК ребенка всегда сочетает признаки ДНК отца и матери). Однако эта экспертиза является дорогостоящей, проводится экспертными учреждениями лишь крупных городов, что, конечно, затрудняет ее применение как универсального средства доказывания по любому делу об установлении отцовства.

Прямое процессуальное принуждение явки на экспертизу и (или) предоставления эксперту необходимых материалов для исследования по гражданским делам исключается в силу принципа диспозитивности и иных основ гражданского процесса. Поэтому законодателем "изобретена" новелла, побуждающая стороны содействовать экспертному исследованию: при уклонении от участия в экспертизе в той или иной необходимой форме суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого она была назначена, установленным или опровергнутым (п. 3 ст. 79 ГПК). Разумеется, суд учитывает при этом все обстоятельства дела, обычную степень достоверности экспертного заключения. Так, отцовство может быть исключено по результатам и медико-биологической экспертизы крови, и генной дактилоскопии, но лишь последняя способна его подтвердить.

Круг доказательственных фактов существенно сужается, если стороной (истцом или ответчиком) является недееспособное лицо. Поскольку оно не в состоянии осознавать причинно-следственной связи между своим поведением (признанием отцовства, участием в воспитании, содержании ребенка и т.д.) и фактом отцовства, в качестве основного объективного обстоятельства принимается устойчивое длительное совместное проживание сторон процесса (по типу фактического брака), а одним из ключевых средств доказывания - заключения экспертов по вопросам суда.

Если предполагаемого отца ребенка нет в живых, то дело ввиду отсутствия спора о праве рассматривается в порядке особого производства гражданского процесса путем подачи заинтересованным лицом заявления об установлении факта отцовства умершего лица. При этом толкование соседних норм Семейного кодекса (ст. 49 и 50) как будто бы позволяет сделать вывод об ограничении оснований такого заявления исключительно фактом прижизненного признания (это следует даже из названия ст. 50 СК). В действительности в качестве оснований могут быть приняты любые существенные для дела обстоятельства, с достоверностью свидетельствующие об отцовстве умершего, например длительные фактические брачные отношения. Однако применять в этом случае необходимо норму ст. 49 СК, по смыслу своему отнюдь не ориентированную исключительно на исковое (спорное) производство. Наличие подобной коллизии в Семейном кодексе является "рудиментарным" следствием ограничений установления отцовства в прежнем законодательстве*(359), а, возможно, и некорректностью в данном случае законодательной техники.

На основании судебного решения об установлении отцовства орган ЗАГС производит соответствующую запись. Отцовство как юридический факт действует с обратной силой - личные правоотношения между ребенком и отцом формально-юридически считаются возникшими с момента рождения ребенка, имущественные же (например, право на алименты) - с момента законного установления факта происхождения (по правилам ст. 51 СК).

Если отцовство не установлено (не подано совместного заявления в орган ЗАГС, отказано в удовлетворении иска или заявления, мать вообще не инициировала процедуру удостоверения данного факта), то органом ЗАГС производится фиктивная запись: фамилия отца определяется фамилией матери, а его имя и отчество - по ее указанию*(360). В случаях когда мать отказывается от данного права или она неизвестна, эту функцию выполняет орган опеки и попечительства.

Правовые проблемы, связанные с применением современных репродуктивных технологий. Применение современных репродуктивных технологий вызывает к жизни одновременно с ребенком ряд правовых проблем. Часть из них решается в рамках административного законодательства (получение, хранение и использование донорского материала, обеспечение тайны донорства, медицинские аспекты репродуктивных технологий и т.п.), часть - законодательства семейного. Технологии своеобразного "непорочного зачатия" весьма различны: 1) оплодотворение яйцеклетки жены генетическим материалом мужа; 2) аналогичная операция, однако с использованием донорского материала; 3) имплантация жене эмбриона с использованием генетического материала мужа или донора; 4) "полное" суррогатное материнство, когда яйцеклетка, оплодотворенная in vitro, переносится в тело будущей суррогатной матери в целях вынашивания и рождения ребенка для генетических родителей. Возможны и другие варианты (например, "частичное" суррогатное материнство на основе искусственной инсеменации женщины, которая вынашивает и рожает генетически своего ребенка для "заказчиков", и т.д.), однако не все они являются универсально применимыми в рамках российского и зарубежного законодательства.

Вопросов в теории и практике в этой связи достаточно много. Не все они решены в законодательстве и не все уже состоявшиеся решения оптимальны. Так, первый вариант технологии очевиден и не нуждается в тщательной правовой регламентации. Относительно второго предписаны тайна донорства (а значит, исключается право ребенка знать своего биологического отца), согласие мужа на соответствующую операцию жены и как следствие - запись об отцовстве и запрет его оспаривать (ч. 2 п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52 СК). Нет прямого ответа по варианту односторонних действий жены. Видимо, в соответствии с систематическим толкованием указанных норм и нормы п. 3 ст. 51 СК презумпция отцовства действовать не должна и применяется правило о фиктивной записи*(361). Для незамужней женщины такой конфликт интересов исключен и регуляция поведения очевидна: тайна донорства и фиктивная запись об отцовстве.

Намного сложнее с нравственной и с юридической точек зрения урегулировать отношения в сфере суррогатного материнства. Законодатель определился далеко не по всем позициям и не всегда исчерпывающим образом. Во-первых, обойден стороной вопрос о характере отношений между супругами-заказчиками ("нареченными родителями") и суррогатной матерью, хотя их договорная природа очевидна. Соответственно нет ответа на вопрос о возмездности услуг, компенсации данной женщине ущерба, причиненного, например, здоровью, компенсации указанным супругам затрат по беременности и родам суррогатной матери в случае ее отказа передать им ребенка. Нет никакой ясности в правовом положении мужа суррогатной матери: его согласие не является обязательным, а при оставлении ребенка женой (суррогатной матерью) к нему формально можно применить презумпцию отцовства. Без внимания оставлен вопрос, могут ли участвовать в данной программе в качестве заказчиков одинокие женщина или мужчина (тем более - "фактические супруги"). Отсутствует дефиниция суррогатного материнства*(362).

И самое главное - российский законодатель обеспечивает приоритетную охрану интересов суррогатной матери, так как рожденный ею ребенок передается генетическим родителям только с ее согласия (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК). Многие российские цивилисты не считают такую позицию справедливой и обоснованной: если суррогатная мать способна иметь детей естественным образом, то при современной дороговизне и сложности оказания медицинских услуг, ограниченном количестве донорского материала и, что еще более важно, объективной невозможности иметь детей у супругов-"заказчиков" приоритет скорее должен быть ориентирован в пользу последних*(363). Полагаем, что нормативную "пирамиду" действительно следует перевернуть. Поскольку основанием суррогатного материнства является юридически признанное желание бесплодной пары иметь своего ребенка, за ней и должно быть закреплено преимущественное право на родившегося малыша. Одновременно можно было бы предоставить суду право в исключительных случаях принимать решение об оставлении ребенка у суррогатной матери по ее иску, обусловленное особыми причинами.

Таким образом, российскому законодателю в ближайшее время необходимо определить свою позицию по комплексу перечисленных проблем, тем более что во многих вопросах его опережают законодатели как дальнего, так и ближнего зарубежья.