Обычное право и закон.

Обычай — это правило поведения, сложившееся вследствие фактического применения в течение длительного времени. Обычай был основной формой регулирования поведения в государственном обществе в условиях родового строя. Соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя. С разделением общества на классы и возникновением государства обычай становится источником права. Так, Законы XII таблиц, принятые в 450 г. до н.э., были первым писаным правом и первой записью обычаев (mores majorum — обычаи предков), существовавших еще при царях. Историю их создания нам передает Помпо-ний в Дигестах(Д.1.2-2 —4).

Анализ текста Законов XII таблиц подтверждает вывод о том, что это санкционированные римским государством обычаи. В них зафиксированы пережитки первобытности, более поздние традиции, восходящие к царским временам, а также результаты борьбы плебеев с патрициями. Свое название законы получили от того, что были написаны на двенадцати медных досках.

Законы XII таблиц оказали огромное влияние на последующее развитие римского общества и права. Старый, связанный с родовым устройством обычай был заменен писаным правом, закрепляющим частную собственность, рабство и неравноправие. Законы зафиксировали правовое различие патрициев и плебеев, патронов и клиентов, свободных и рабов, закрепили полноту отцовской власти, регулирование отношений между супругами, порядок опеки и наследования. Важным завоеванием плебеев были ограничение ссудного процента и некоторые другие привилегии.

Позднейшие римские юристы высоко оценили обычай как источник права. Юлиан писал, что прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право на-

зывается правом, установленным нравами. Сами законы связывают нас лишь в силу того, что они приняты по решению народа, но то, что народ одобрил, не записав, также связывает всех. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий (Д. 1.3.32.1). Обычное право пользовалось тем большим авторитетом, чем более доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму (Д. 1.3.36). Вместе с тем применение обычая было ограничено: долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в случаях, когда не имеется писаного (права) (Ульпиан — Д. 1.3.33).

Обычаи долго сохранялись в Древнем Риме. Однако их характер со временем менялся. Появились судебные обычаи и судебная практика. Новые социально-экономические условия в период империи придали обычаям новые задачи. Они стали средством отмены устаревших норм цивильного и квиритского права и таким образом расчищали место для новых норм права. В этом заключалась прогрессивная роль обычаев. Нормы обычного права стали обозначаться терминами: обычная практика (usus); обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum); обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratum). В императорский период появился термин consuetude (обычай).

Однако, несмотря на изменения характера обычаев, юридическую силу они приобретали лишь с санкции государства, превращаясь в государственную волю- обычное право.

Таким образомобычное право - это совокупность неписаных правил поведения (обычаев), которые сложились в Древнем Риме в результате их неоднократного традиционного применения и санкционирования государством.

В отличие от простого обычая обычное право признается государством и им же защищается.

Обычное право является самой древней формой образования и выраже­ния римского частного права. Обычаи складывались в практике предков, жрецов, магистратов и др. Обычаи признавались источником права в том случае, если отсутствовали конкретные требования, выраженные в других формах. Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу. Обычай не должен был противоречить закону. Подразумевалось, что он его дополняет и, оживляет. Безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указания закона.

Для своего признания в качестве правового требования, т. е. дающего основание для защиты судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям:

1) он должен выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае, в пределах жизни более одного поколения;

2) он должен выражать однообразную практику – причем безразлично, действия или бездействия;

3) он должен воплощать неотложную и разумную потребность в именно правовом регулировании ситуации, т.е. далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такого обыкновения «давать на чай », разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т. д.)

4) специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия; обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Важную особенность римского правового обычая составила, особенно в классическом праве, неразрывность понимания обычая с нравами. Предписания обычая – это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычай носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования.

Закон.

Развитие Древнего Рима потребовало более определенных и динамичных форм правообразования.

На место обычного права пришелзакон - "писаное право".Следует иметь в виду, что форма закона как проявление государственной воли также менялась. В период республики это были постановления народного собрания (lex — leges); в период принципата — постановления сената — сенатусконсульты (senatus consulta); в период империи - императорские конституции.

Постановления народного собрания (lex — leges). Народное собрание Рима считалось высшим государственным органом. Оно принимало или отменяло законы, объявляло войну и заключало мир, было верховной инстанцией, разбиравшей апелляции и протесты на решения судебных органов. Народное собрание избирало всех должностных лиц, в руках которых находилась исполнительная власть.

В Риме было три вида народных собраний: куриатные, центуриатные и трибутные комиции. Комиция в переводе с латинского — сходка. Наиболее древняя форма народного собрания — куриатные комиции. Это замкнутые объединения патрициев. В результате борьбы плебеев с патрициями в V — IV вв. до н.э. Сервий Тулий создает так называемое цен-туриатное устройство. Собрания римских граждан стали проходить по центуриям, в которые входили как патриции, так и плебеи. Все римские граждане выставляли 193 центурии (каждая центурия — сотня воинов), при этом самые богатые (первый класс) — 98 центурий, т.е. больше половины. Голосование проходило по центуриям, каждая имела один голос. Голоса подавались в строгом порядке: сначала центурии первого класса, затем второго, третьего и т.д. Если за предложение голосовало больше 50% голосов центурий, голосование прекращалось, а предложение становилось законом. Разумеется, при таком порядке все решалось центуриями первого класса (98). В этом особенно отчетливо проявлялась классовая сущность народного собрания. Такой порядок голосования вызывал острое недовольство даже среди римских граждан.

Недовольные плебеи стали проводить свои собрания по территориальным округам — трибам. Территория Рима была поделена на 35 округов (4 городские и 31 сельский). Однако с ростом политического значения плебеев в трибутных комици-ях принимают участие и патриции. Решения трибутных плебейских комиций признаются законом, обязательным и для патрициев. Ко II в. до н.э. этот вид народного собрания становится основным и решающим в римском государстве.

Однако процедура прохождения законопроекта была довольно сложной и отвечала интересам рабовладельцев. Несмотря на определенную демократизацию народных собраний, все же решать принципиальные вопросы они не могли. Магистрат, который имел право созывать народное собрание (консул, диктатор, претор), должен был разработать проект закона и представить его на обсуждение сената. Без одобрения сената законопроект на обсуждение народного собрания не выносился. Народное собрание законодательной инициативой не обладало. Оно должно было представленный законопроект либо принять в целом без обсуждения, либо отклонить в целом. Принятый народным собранием закон проходил еще одну (третью) стадию — одобрение сената, без чего не мог стать законом. Таким образом, сенат и контролировал, и руководил деятельностью народного собрания.

В период поздней республики голосование проходило в следующем порядке. Каждый участвующий в голосовании имел один голос. Сначала голоса подсчитывались внутри курии, центурии или трибы, и таким образом складывался голос этой единицы — «за» или «против», который представлялся в комицию. Большинство голосов этих подразделений давало решение народного собрания. И в этом случае со всей очевидностью проступает классовый характер порядка голосования — большинство голосов центурий или триб не всегда свидетельствовало о действительном большинстве голосов, участвующих в голосовании. Машина голосования служила своему господину.

Функции куриатных, центуриатных и трибутных комиций четко не разграничивались, что также было «на руку» правящей верхушке. К концу I в. н.э. народные собрания, хотя их законодательная власть не была упразднена, перестали проводить законы.

Для признанияправового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы он исходил от имеющего соответствующие полномочия органа, т. е., так или иначе, воплощал весь римский народ, и чтобы он был надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы. Законом считалось постановление, принятое при соблюдении соответствующей процедуры и соответствующего содержания: «Законы – это имеющие предписывающий характер общие постановления, предложенные магистратом, принятые народным собранием и утвержденные сенатом». Закон для придания ему должной значимости мог исходить только от законно избранного магистрата и только в пределах его компетенции. Римские законы и получали, как правило, наименование по его инициатору: закон Корнелия, закон Аквилия и др. Иногда наименование было двойным пол двум именам, например, консулов: закон Валерия-Горация и т. п. Закон должен был содержать определенные элементы, исходя из чего в формуле закона различали три составные части:

1) введение или указатель обстоятельств издания - имена инициаторов закона и вид народного собрания;

2) нормативное предписание, включающее в себя указание на условие его действия и содержание самого правила поведения;

3) последствия нарушения закона (sanktio), где постановлялись последствия нарушения закона и ответственность нарушителя.

Эти части закона существуют и в настоящее время как структурные элементы современной правовой нормы (гипотеза, диспозиция, cанкция).

В зависимости от направляющего действия санкции как гарантии соблюдения закона различались законы:

1) несовершенные – не содержащие в себе санкции;

2) совершенные – санкция которых объявляла недействительным противозаконный акт;

3) менее совершенные – санкция которых указывала на взыскание штрафа при сохранении юридической силы противозаконного акта;

4) более совершенные – санкция которых предусматривала и недействительность противозаконного акта и взыскание штрафа.

Для принятия закон должен был быть доведен до сведения граждан – выставлен магистратом заблаговременно на специальном месте форума. Приниматься закон мог только целиком, либо так же целиком отвергаться, частичные изменения в законе, не внесенные самим магистратом, римская практика не допускала.

Таким образом, в республиканский период (до I века н. э.) все законы принимались только народным собранием и именовались "leges" (например, lex Aquilia - Аквилиев закон). Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Тем не менее, в республиканском Риме законов издавалось не так много; получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов. Консерватизму, характеризующему римское право, эти, последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов.

Из 800 известных нам законов наиболее значительными являются Законы XII таблиц. Они были приняты народным собранием в середине V в. до н. э. и действовали примерно три века. Хотя они находятся за хронологическими рамками классического периода, следует о них упомянуть отдельно, т. к. на них воспитывалось правосознание многих поколений римлян. Законы XII таблиц являлись основой цивильного права и имели огромное значение в развитии римского права. С изданием Законов XII таблиц значимость прежде всесильной понтификальной юстиции упала, заключительный удар по ней был нанесен в 304 г. до н. э. опубликованием календаря судебных дней и форм судебных исков Гнеем Флавием. После этого жреческая аристократия сохранила только полномочия толкования писаного права, в рамках норм законов и только в целях наилучшего следования им в судебных делах. Из этой функции понтификов, основанной уже не на религиозном авторитете, а на лучшем знании права, стала формироваться консультационная юриспруденция и собственно литература права, служащая дополнением и ксмментарием к нормативному уровню права.

Кроме законов XII таблиц важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Поетелиев закон), IV в. до н. э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов и др.

В эпоху принципата (с I в. н. э.) народные собрания не соответствовали новому строю и поэтому потеряли былое значение. Высшая государственная, в том числе законодательная, власть формально стала принадлежать сенату (не имевшему ее в период республик), он занял главенствующее положение народных собраний в правотворческом процессе. Его компетенция выражалась формулой: «сенат полагает, советует, рекомендует», а его акты имели значение инструкций магистратам. Тем не менее постановления сената (сенатусконсульты) становятся основными источниками права, поскольку теперь они чаще всего являлись правовой формой предложений принцепса, содержащихся в его речах или письменных представлениях, который лишь прикрывался видимостью республиканских форм. Принцепсы еще не отваживались провозглашать себя абсолютными монархами и провозглашали свою волю в форме постановлений сената. Гай Цезарь Октавиан, будучи триумвиром, в 27 г. до н.э. объявил, что намерен уйти от государственных дел. Однако сенат приказал Октавиану оставаться во главе управления Римской республики, что тот и «был вынужден сделать». Так, с 13 января 27 г. до н.э. до момента смерти (август 14 г. н.э.) Гай Цезарь Октавиан возглавлял Римскую державу согласно постановлению сената. Система государственного управления, установленная Окта-вианом и закрепленная при его преемниках, получила впоследствии название принципат. Эта форма государственного управления существовала до конца II в.н.э. На словах Октавиан утверждал, что восстановил республику, фактически же он был единственным правителем Римской державы, получившим почетное наименования Августа, которое ранее употреблялось лишь в качестве обращения к божествам. Сенат объявил Октавиана-Августа своим принцепсом. Он мог наложить вето на решения любого из магистратов, сената и даже комиций. Постепенно его власть стала неограниченной.

Какое-то время сенат еще продолжает играть заметную роль в государственной жизни Рима. С IV в. до н.э. его состав пополняется отслужившими свой срок магистратами, которые после сложения своих полномочий автоматически включаются в сенатский список. Однако уже в эпоху Августа состав сената полностью формирует сам принцепс. Формально сенат становится единственным законодательным органом. Чтобы получить силу закона, воля принцепса вносилась в виде проекта в сенат, а затем получала формальное утверждение. Сенат избирает магистратов (некоторое время они еще сохранются), даже самого принцепса, однако это избрание носит чисто формальный характер, поскольку титул принцепса становится наследственным. Сохраняет он в этот период некоторую судебную и административную власть, но полномочия его все более ограничиваются.

С I до середины III в.н.э. сенатусконсульты становятся основной формой законодательства. Сам сенат при этом не обладает правом законодательной инициативы и своими постановлениями фактически только оформляет предложения принцепсов, которые в силу своей власти имели право провозглашать свою волю в виде устных или письменных речей в сенате. В сенатусконсультах нередко давались лишь общие принципиальные положения, которые преторы должны были осуществлять в своих эдиктах.

В состав сената входили представители высших кругов рабовладельческой знати. Они так же, как и сам принцепс, были выразителями интересов господствующего класса — рабовладельцев. Соответственно в постановлениях сената (сенатусконсультах) находила выражение их воля.

С установлением абсолютной монархии (домината) (с III века н. э) правотворческая деятельность полностью сосредоточилась в руках императора как единого и неограниченного законодателя. Еще раньше Ульпиан провозгласил: «То, что решил принцепс, имеет силу закона», а сам «принцепс свободен от (соблюдения) законов» (Д. 1.4.1; Д. 1.3.31). Все другие формы правотворчества в этот период фактически прекратились.

Постановления (повеления) императоров получили название конституции от латинского слова constitutio — повелеваю.

Различают 4 вида императорских распоряжений ("конституций"):

• эдикты - носили общий характер и обращались к населению. Императорские эдикты отличались от преторских. Последние представляли собой программу деятельности магистратов, в то время как императорский эдикт содержал постановление, обязательное для всего населения Римской империи;

• рескрипты - ответы императора на вопросы о толковании и применении права, исходившие от частных и должностных лиц;

• мандаты - инструкции, дававшиеся императорским чиновникам по административным и судебным делам;

• декреты - решения императора по спорным делам, рассмотренным им лично.

Названные формы правотворческой деятельности императора имеют различную юридическую природу. Легальная основа эдиктов и мандатов зиждется не столько на высшей власти императора, сколько на принадлежавшем всем магистратам праве издавать общие распоряжения и налагать штрафы за их невыполнение. В соответствии с этим эдикты и мандаты теряли силу с окончанием функций издавшего их императора. Они также не формировали цивильного права, основой которого были республиканские законы. Напротив, поскольку декреты и рескрипты есть акты по толкованию и применению права, то их легальная основа выводится из этого, последнего. Поэтому действие декретов и рескриптов не может ограничиваться сроком, а так как в них интерпретируется и цивильное и преторское право, то и восполняют они обе эти системы. Описанное различие между формами выражения воли императора сглаживается во II в.н.э., когда действие конституций императоров выводится из их высшей власти. В период доминанта (с конца III в.н.э. до середины 4 в. н. э.) мандаты выходят из употребления, а декреты и рескрипты имеют силу лишь в отношении соответствующих дел.

Единственной формой законодательства становится императорский эдикт, Императорские постановления стали называться законами — leges.

В этот же период предпринимаются первые частные попытки кодификации императорского законодательства, которого к тому времени накопилось достаточно много. В конце III в. (295 г.) принят Кодекс Грегориана, названный по имени его составителя, в котором были собраны конституции начиная от Адриана. Он получил официальное признание, но затем отменен Кодексом Юстиниана.

Как дополнение к Кодексу Грегориана вскоре принимается Кодекс Гермогениана, также названный по имени его составителя, состоящий из 120 конституций, разделенных по содержанию на 69 титулов.

Однако первым официальным собранием конституций был Кодекс Феодосия, принятый восточно-римским императором Феодосием II (402-450 гг.). В нем отражены изменения, происшедшие в государственной и частноправовой сфере рабовладельческого государства.

Императорские конституции имели значительное влияние на развитие римского права главным образом потому, что в их разработке участвовали выдающиеся юристы. Существует несколько кодификаций императорских конституций: неофициальные (составленные частными лицами) – Грегориана и Гермогениана; официальная – императором Феодосием.