Банківська гарантія

Загальні положення. У міжнародній торгівлі внаслідок того, що сторонам часто важко оцінити платоспроможність одна одної, виникає необхідність у за­безпеченні виконання зобов'язань з боку як продавця (підрядчика, виконавця), так і покупця (замовника). Одним із найпоширеніших у міжнародній торгівлі способів забезпечення виконання зобов'язань є гарантія, зокрема банківська.

На підставі аналізу сучасної практики міжнародного обороту правової док­трини, судової практики і звичаїв міжнародної торгівлі можна дати визначення банківської гарантії.

Банківська гарантія — самостійне і незалежне письмове зобов'язання банку-гаранта виплатити грошову суму в розмірі, визначеному в гарантії, бенефіціару гарантії у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язан­ня з боку третьої особи (принципала).

Отже, учасниками відносин з приводу банківської гарантії є:

принципал — особа, на прохання якої надається банківська гарантія;

банк-гарант — банк, який надає гарантію, тобто бере на себе зобов'язання за настання обставин, вказаних у гарантії, здійснити платіж зазначеній в ній особі;

бенефіціар — особа, зазначена в банківській гарантії, за вимогою і на ко­ристь якої банк-гарант здійснює платіж.

Правова природа банківської гарантії та її відмінність від подібних інсти­тутів. Терміни «гарантія» або «договір гарантії» використовуються в доктрині міжнародного торговельного права й у практиці міжнародної торгівлі най­частіше для позначення різних правових інститутів. Зокрема, під гарантією ро­зуміють:

гарантію з боку виробника і продавця за договором купівлі-продажу щодо якості товару. Ця гарантія найчастіше регулюється нормами цивільних ко­дексів держав або нормами міжнародних договорів, але даний інститут слу­жить зовсім іншим цілям, ніж банківська гарантія;

поручництво, обов'язок однієї особи відповідати перед кредитором іншої особи за виконання останньою своїх зобов'язань. Є акцесорним зобов'язан­ням, внаслідок чого дійсність поручництва залежить від дійсності основного договору і повністю пов'язана з ним. Поручництво, як правило, породжує солідарний обов'язок, якщо договором не передбачено інше. При цьому прак­тика свідчить, що термін «гарантія» часто використовується як синонім поруч­ництва у тому разі, якщо останнє є солідарним, а не субсидіарним поручництвом і надається банком (даний випадок розглянуто нижче при аналізі гарантії);

самостійне і незалежне зобов'язання банку як забезпечення виконання зо­бов'язання іншої особи. Подібне зобов'язання і визначається як банківська га­рантія. Даний інститут наявний у багатьох цивільних законодавствах світу, а також уніфікований Міжнародною торговою палатою через систематизацію міжнародних торговельних звичаїв.

Сучасна банківська гарантія походить з інституту поручництва. У бан­ківській практиці дотепер існує «гарантія», що за своєю сутністю є поручництвом.

Поручництво — договір, відповідно до якого одна особа (поручитель) бере на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржником зобов'я­зання в повному обсязі або частково.

Згідно зі ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Оскільки інститут поручництва був прообразом банківської гарантії, ос­новні її риси найкраще виявляються за порівняльного аналізу банківської га­рантії та поручництва.

Загальним для цих інститутів є зобов'язання як гаранта, так і поручителя виплатити грошову суму у разі невиконання зобов'язання іншою особою.

Відмінності між банківською гарантією і поручництвом:

1. Найважливіша відмінність — банківська гарантія, на відміну від поруч­ництва, не є акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання гаранта (тобто банку) від зобов'язання боржника (принципала), що вияв­ляється в таких властивостях банківської гарантії:

банк, що надає гарантію, не може висувати бенефіціару гарантії такі вимоги, як боржник, зобов'язання якого забезпечується гарантією. Так, наприклад, банк не має права висувати бенефіціару гарантії вимоги, пов'язані з недоліками про­даної речі, хоча таку вимогу і має право пред'являти боржник, а також його по­ручитель. Те саме стосується можливості зменшення розміру гарантії на суму зустрічних вимог боржника перед бенефіціаром гарантії, тобто банк-гарант не може скористатися подібним правом, хоча така можливість є у поручителя;

розмір зобов'язання банку не визначається, як у разі поручництва, розміром зобов'язання боржника. Розмір банківського зобов'язання (яке завжди є гро­шовим) зазначається в договорі. Це може бути як конкретно зазначена сума, наприклад, у гарантії повернення авансу (платежу), так і сума, обумовлена іншим способом, наприклад, сума гарантії відповідає розмірові витрат, що по­несе бенефіціар у разі невиконання зобов'язань боржником, але не вище визна­ченого розміру;

дійсність гарантійного зобов'язання не залежить від дійсності зобов'язання основного боржника. Це логічно випливає з незалежності банківської гарантії від правовідносин між бенефіціаром гарантії та його боржником (принципа­лом). Якщо боржник, зокрема імпортер, відмовляється від правових наслідків вияву своєї волі, наприклад, через укладання договору під впливом омани, то такі правові дії боржника ніяк не впливатимуть на дійсність гарантійного зобо­в'язання банку, хоч і спричиняють визнання недійсності зобов'язання боржника-імпортера, а також його поручителя.

2. Банківська гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про виконання належного грошо­вого зобов'язання за настання обставини, зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання гарантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред'явлення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім — до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

У банківській практиці трапляються випадки, коли банк не має права висувати проти кредитора вимогу про одержання первісного задоволення з боку головного боржника. Така банківська запорука, часто некоректно іменована банківською га­рантією, регулюється нормами цивільних і торговельних кодексів деяких держав. До категорії таких «банківських гарантій» варто віднести також і згадану вище «самостійну банківську запоруку». Проте «самостійність» не виключає акцесор­ного її характеру, тобто залежності від зобов'язання головного боржника.

Отож, хоча таке поручництво і надає банк, але від цього воно не втрачає і своєї правової сутності й надалі не перестає бути тільки поручництвом, зберігаючи всі слабкі сторони даного інституту (і в будь-якому випадку його не можна трактувати як банківську гарантію).

Отже, усіх головних недоліків поручництва, на підставі яких вважається, що забезпечення за його допомогою є відносно слабким, позбавлені бан­ківські гарантії.

Джерела регулювання банківської гарантії в міжнародному торговель­ному обороті. Банківська гарантія широко застосовується в міжнародному торговельному обороті, будучи при цьому відносно новим правовим засобом забезпечення платежу. Своєю високою популярністю вона зобов'язана вели­ким інвестиційним проектам на Близький Схід, пов'язаним насамперед з видо­бутком нафти, будівництвом доріг і крупних промислових об'єктів. Проте, не­зважаючи на досить часте використання в міжнародному обороті, банківська гарантія не має спеціального регулювання в національному законодавстві практично всіх держав світу (за винятком, як зазначалося, США і Росії). Оскільки норми сучасного національного законодавства, що застосовуються до банківських гарантій у різних країнах світу, значно різняться, з метою на­лежного забезпечення інтересів кредиторів необхідно як можна повніше і ре­тельніше формулювати відповідні умови договору з банком, який надає га­рантію. Саме умови, погоджені сторонами, і мають бути джерелом, на якому майже винятково базувалися б відносини з банківських гарантій у міжнародній торгівлі, тому що навіть у банківських гарантіях, підпорядкованих Єдиному торговельному кодексу США, який містить спеціальні норми, що регулюють зазначені відносини, бенефіціар повинен погодити важливі для нього умови, оскільки і правова система США залишає сторонам досить широкі межі для ук­ладених між ними договорів з гарантії.

Спроби міжнародно-правового регулювання банківських гарантій здійсню­валися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ № 325), та Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 p., публікація МТП № 406). Успіх зазначених публікацій зумовив розроблення й опубліку­вання у 1991 р. Уніфікованих правил для гарантій за першою вимогою (ІСС Uniform Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Ці правила при­значені для використання щодо гарантійних зобов'язань гарантій, облігацій та інших платіжних зобов'язань, згідно з якими обов'язок зі сплати з боку гаранта або емітента настає при наданні письмової вимоги або інших документів, заз­начених у гарантії, і не залежить від того, чи здійснив учасник даної операції оплату. Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські гарантії в міжна­родній торгівлі (публікація МТП № 547).

Проте Уніфіковані правила не визначають чіткої правової природи гарантії, внаслідок чого під даним терміном, як зазначалося вище, найчастіше мають на увазі різні правові явища. Крім того, на відміну від Уніфікованих правил і зви­чаїв для документарних акредитивів або Уніфікованих правил з інкасо, пуб­лікації МТП у сфері гарантії не стали джерелом для регламентації більшості зазначених відносин, внаслідок чого їх застосування обмежене.

До роботи над уніфікацією правил з банківських гарантій долучилася також ЮНСІТРАЛ, яка розробила проект Конвенції ООН про незалежні гарантії та Резервні акредитиви від 11 грудня 1995 р. Цей проект було рекомендовано Ге­неральній асамблеї ООН з метою укладення Конвенції ООН.

Отже, у практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як правило, Регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до національних за­конів. При цьому найчастіше використовується законодавство держави — місця перебування банку. Крім того, сторони гарантії дотримуються й ін ших імперативних норм національних законодавств, що регламентують фінансові відносини.

Ознаки банківської гарантії. В основу банківської гарантії покладено зобо­в'язання здійснити платіж. Це зобов'язання, як зазначалося вище, є неакцесорним (тобто незалежним від інших чинників: відносин між бенефіціаром гарантії та принципалом, виконання зобов'язань якого банк гарантує; відносин між бан­ком і його клієнтом, за дорученням якого банк надає гарантію), а також абстракт­ним щодо бенефіціара, тобто гарант залишається зобов'язаним навіть тоді, коли зобов'язання, покладене в основу гарантії, припиняється (незалежно від причи­ни припинення). Гарант повинен здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара або в разі пред'явлення документів чи виконання інших умов гарантії.

Формула гарантії є настільки жорсткою правовою формою, що в деяких державах вона визначається принципом — «спершу плати, потім здійснюй су­довий розгляд», тобто головний сенс банківської гарантії полягає в її абстракт­ному характері. Будь-які претензії та заперечення банку (наприклад, в тому, що він не одержав відшкодування з боку принципала або бенефіціар неналежним чином виконав своє зобов'язання перед принципалом) у разі виконання бе­нефіціаром умов гарантії з представлення Належних документів або вчинення інших дій спричиняють лише відшкодування банком-гарантом збитку, що може виникнути через відмову від платежу (а також передбачають втрату довіри до такого банку). Проте, якщо банк-гарант дійде висновку, що угода, по­кладена в основу гарантії, порушує закон, то він може (а за законодавством дея­ких держав і зобов'язаний) відмовитися від платежу. При цьому гарант має право і можливість стягнути з принципала суму гарантії у разі її виплати бенефіціару. Наявність такого права підтверджується так званою заявою про відповідальність з боку принципала (реверс), у силу чого банк може без зво­лікання дебетувати рахунок принципала у разі вимоги банківської гарантії.

Банківська гарантія часто забезпечує зобов'язання експортера (продавця, підрядчика) і видається на користь імпортера (покупця, замовника), тобто гарант зобов'язується здійснити платіж проти невиконання якого-небудь зобов'язання, навіть якщо він має вартісну оцінку, але за своєю природою не є формою сплати грошей, наприклад передання товару, виконання роботи, надання послуги або виконання іншої операції, що має правове значення. При цьому банк не зобов'я­заний постачати товар або виконувати роботу (надавати послугу). Банк платитиме лише у разі невиконання принципалом взятого на себе зобов'язання, хоча банківська гарантія, звичайно ж, виступає й у формі гарантії оплати.

Отже, сутність банківської гарантії полягає не у виконанні зобов'язань га­рантом замість боржника, а найчастіше — у визначеній компенсації невико­нання або неналежного виконання взятих на себе боржником (принципалом) зобов'язань, тому що гарант не може виконати зобов'язання в натурі, а лише здатен здійснити платіж бенефіціару в межах обговореної суми. Це положення не поширюється на гарантію оплати, на підставі якої гарант зобов'язується повністю погасити грошове зобов'язання принципала перед бенефіціаром.

Гарант несе відповідальність тільки відповідно до умов, передбачених у га­рантії. При цьому сума, зазначена в гарантії, не може бути скорочена через частко­ве виконання основного договору, якщо це спеціально не передбачено в гарантії.

Банківська гарантія залежно від зобов'язань сторін є безвідзивним або відзив­ним зобов'язанням. Як правило, банківська гарантія не передбачає можливості од­нобічного припинення зобов'язання (гарантії) за рішенням лише гаранта.

Безвідзивна банківська гарантія — гарантія, яка не може бути відізвана, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

Відзивна банківська гарантія — гарантія, яка може бути відізвана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без попереднього повідомлення бенефіціара. Як альтернативу пред'явлення платіжної вимоги, відповідно до Уніфікованих правил з гарантій, на першу вимогу і за безвідзивною бан­ківською гарантією може бути розглянуто питання про подовження терміну її дії, але це повинно бути погоджене всіма учасниками відносин.

Право бенефіціара за банківською гарантією, як правило, не може бути пе­редане іншій особі, за винятком випадків, коли в гарантії прямо вказується це. Банківська гарантія як основний принцип не передбачає поширення її дії щодо яких-небудь змін в основному договорі. Це пояснюється тим, що гарант пови­нен відповідати лише за зобов'язанням, щодо якого ним було зроблено усвідомлене волевиявлення. Банківська гарантія може також бути забезпечена, наприклад, заставою певного майна.

Види банківських гарантій. Залежно від предмета банківських гарантій найпоширенішими є такі їх види:

тендерна (конкурсна) гарантія (англ. — tender guarantee) — призначена для забезпечення організації, що здійснює тендер, відшкодування її збитків у разі відмовлення учасника тендера від участі в конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції або у разі виграшу таким учасником тендеру і його відмовлення від укладання договору. Якщо умовою участі в тендері є надання банківської гарантії, експортер, що діє як особа, за дорученням якої надається банківська гарантія, укладає договір з банком про надання гарантії на користь організації, що здійснює тендер. Тендерна гарантія видається переважно в ме­жах 2—5 % від суми, що перебуває в оферті;

гарантія виконання (англ. — performance guarantee/ performance bond) — за­безпечує належне постачання товару, виконання робіт, надання послуг, на­приклад, у частині дотримання термінів постачання, усунення недоліків прода­ного товару тощо. Здебільшого такі гарантії захищають інтереси імпортера (покупця або замовника) і використовуються при постачанні комплектних об'єктів. Надається переважно в розмірі 10 % від суми договору;

гарантія повернення авансу (платежу) (англ. — repayment guarantee) — та­кож забезпечує імпортера (покупця або замовника), який одержує гарантію того, що у разі невиконання зобов'язання експортером йому буде повернуто (найчастіше в повній сумі) внесений аванс. Гарантія зменшується (якщо це зазначено в тексті гарантії) в міру постачання товару, виконання роботи або надання послуги. Досить часто вона використовується за комплексного по­стачання товару, а також тривалих робіт або послуг;

гарантія оплати (англ. — payment guarantee) — забезпечує платіж за будь-якими договорами (зокрема за договором кредиту), але найчастіше використо­вується за експортних операцій. У цьому разі банк гарантує своєчасну оплату заборгованості експортерові за поставлений товар, виконану роботу або надану послугу. Така гарантія використовується часто як забезпечення, коли між експортером та імпортером застосовується форма розрахунків за допомогою документарного інкасо. До цього виду гарантій можна також віднести випадки, коли банк гарантує вексельне поручництво (аваль) або своєчасне відкриття до­кументарного акредитива.

Крім наведених видів гарантій у практиці міжнародної торгівлі також вико­ристовуються й інші, зокрема:

митна гарантія — для забезпечення оплати митних платежів і найчастіше застосовується при ввезенні товарів у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту як забезпечення вивезення товарів за межі митної території держави;

судова гарантія — передбачена законодавствами деяких держав для забез­печення витрат процесу і сторін під час здійснення судочинства;

гарантія забезпечення позову — застосовується у разі накладення арешту на майно (товар). Особа може виставити гарантію й одержати право розпоряд­жатися даним майном (товаром) на власний розсуд;

гарантія коносаменту — передбачає виконання зобов'язань перевізником вантажу (відшкодування збитків) у разі передання ним товару без коносамен­ту, що позначає передання прав на цей товар.

Можливі також інші види гарантій залежно від виду ризику, захист від яко­го вони забезпечують.

Крім того, банківські гарантії поділяють на прямі, що видаються безпосе­редньо банком, який взяв на себе зобов'язання, наприклад перед імпортером, і непрямі (або зустрічні), коли банк, до якого звернулися за наданням гарантії, доручає її здійснення банку-кореспонденту, наприклад у країні імпортера, що видає контргарантію.

Контргарантія — гарантія, яку надає банк принципала (банк-поручитель), доручаючи своєму банку-кореспонденту виставити пряму гарантію на користь бенефіціара під повну відповідальність поручителя.

При цьому даний банк звертається в зазначений бенефіціаром банк із про­ханням про повторення наданої гарантії. У цьому разі банк може надати свою гарантію, оскільки вона надається не в забезпечення виконання зобов'язань невідомої йому особи, а в забезпечення гарантії банку. На практиці контрга­рантія часто застосовується при наданні тендерних гарантій, а також у випад­ку, коли гарантію банку-гаранта, що не користується великою популярністю, стабільністю і впливом, гарантує авторитетний і відомий банк (така контрга­рантія іноді зветься супергарантією).

Обов'язковою умовою непрямих гарантій є повна відповідність умов контр-гарантії умовам основної гарантії. Проте контргарантія, як і будь-яка інша, за своєю правовою природою є самостійною угодою, незалежною від інших угод, у тому числі й від основної гарантії.

Залежно від критерію класифікації існують такі форми гарантій:

гарантія за вимогою, за якої гарант зобов'язаний здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара, представлену в письмовій формі;

умовна гарантія, за якої гарант надає платіж лише після пред'явлення бе­нефіціаром якого-небудь документа або виконання іншої умови, наприклад, у разі надання бенефіціаром рішення суду чи арбітражу на користь бенефіціара або висновку авторитетної міжнародної (чи іншої) організації про невиконання зобов'язання з боку принципала чи навіть (наприклад, в Англії) простої пись­мової заяви бенефіціара про невиконання зобов'язання з боку принципала.

Гарантія може бути також консорціумною, за допомогою якої група осіб (учасників консорціуму) фактично забезпечує свої зобов'язання шляхом одер­жання головним гарантом консорціуму відповідних банківських гарантій від учасників групи.

Отже, як і в разі документарного акредитива, банківська гарантія може бути як відзивною, так і безвідзивною. І, звичайно, лише безвідзивна гарантія найбільше відповідає інтересам бенефіціара.

Здійснення договору гарантії. Виконання банківської гарантії. Укладання договорів гарантії в багатьох державах на практиці здійснюється на основі зразкових формулярів договорів (найчастіше у формі гарантійного листа), роз­роблених банками, які вони надають для акцепту своїм клієнтам. Проте подібні зразки договорів гарантії повинні щоразу перед прийняттям піддаватися кри­тичному аналізу, оскільки банки при розробленні текстів подібних договорів виходять насамперед із власних інтересів.

Крім того, оскільки цілі надання банківської гарантії можуть значно різнити­ся, необхідно положення тексту проформи банківської гарантії адаптувати до умов конкретної угоди. При цьому варто пам'ятати, що основним джерелом ви­никнення договору гарантії, зокрема між банком та експортером, є умови дого­вору, укладеного між експортером та імпортером. Тобто експортер, для того щоб одержати надійні засоби забезпечення платежу у вигляді банківської гарантії, повинен передусім у договорі з імпортером точно визначити основні її умови та зобов'язати імпортера (під загрозою застосування передбачених у договорі санкцій) чинити так, щоб банк вчасно надав саме таку гарантію.

Невизначення в договорі основних умов гарантій може призвести до виник­нення між сторонами суперечки щодо змісту даної гарантії або умов, зазначе­них вище, імпортер може спробувати нав'язати експортерові невигідну для нього форму гарантії.

Варто зважати на те, що на практиці навіть найбільші банки схильні до того, щоб досить вільно трактувати текст банківської гарантії на свою користь і ви­користовують будь-яку нечіткість або невизначеність для відмови від виконан­ня гарантії, що, у свою чергу, позбавляє, наприклад, експортера, за гарантії оп­лати основного сенсу використання банківської гарантії як інструмента швид­кого відшкодування суми платежу. Банківська гарантія набуває чинності з моменту її видачі, але у ній може бути передбачено інший, пізніший термін на­буття чинності.

Як зазначалося вище, банківська гарантія в міжнародній торгівлі часто видається у формі гарантійного листа — документа, в якому банк бере на себе зобов'язання у разі настання обставин, зазначених у даному документі, викона­ти грошове зобов'язання в розмірі й у термін, обумовлені у гарантії, на користь певної особи (бенефіціара). Гарантійний лист адресується, безпосередньо бенефіціару гарантії, а іноді банкові, постійним клієнтом якого є бенефіціар.

Найважливішим для бенефіціара є уникнення або максимальне обмеження тексті банківської гарантії акцесорних і субсидіарних умов, що у майбутньому можуть ускладнити реалізацію банківської гарантії. З цією метою потрібно чітко і категорично сформулювати зобов'язання банку, наприклад, з оплати за­боргованості імпортера, що сформувалася, якщо останній ухилятиметься від сплати суми боргу або її частини. Банк повинен бути зобов'язаним здійснити оплату на вимогу кредитора без права вимоги від боржника надання згоди на таку оплату.

Наступним істотним пунктом гарантії є відмова банку від використання правових засобів, якими може скористатися боржник у зв'язку з укладеним між ним і бенефіціаром гарантії договором. Отже, можна буде уникнути недо­мовок у договорі з банком, оскільки відсутність якої-небудь норми в договорі банківської гарантії може призвести до використання норм національного за­конодавства країни місцезнаходження банку про поручництво (за відсутності спеціального регулювання в законодавстві гарантії), що не завжди було б вигідно для бенефіціара.

Щодо банківської гарантії в практиці міжнародного обороту існує правило, хоча і не імперативне, відповідно до якого така гарантія є зобов'язанням стро­ковим. Тому в гарантійному листі потрібно точно визначати дату закінчення терміну дії гарантії. Після завершення цього терміну банківське зобов'язання припиняється, якщо до настання його бенефіціар не звернувся з вимогою про виконання даної гарантії. Важливо, щоб термін дії банківської гарантії був дос­татнім для надання бенефіціару, наприклад, експортеру, за наявності гарантії оплати часу для пред'явлення вимоги до банку в разі, якщо імпортер не вико­нав своїх зобов'язань з оплати у встановлений у договорі термін. Якщо сторони основного договору подовжують термін його дії, необхідно також (за згоди га­ранта) подовжити і термін банківської гарантії. Щоправда, в англосаксонській правовій доктрині панує точка зору, відповідно до якої і після закінчення терміну дії банківської гарантії бенефіціар має право вимагати її виконання, хоча обставина, на підставі якої банківська гарантія повинна бути виконана, настала після закінчення терміну, зазначеного у гарантії.

Враховуючи викладене вище, майбутній бенефіціар гарантії повинен вияви­ти максимальну старанність при визначенні змісту необхідної гарантії. Недо­статньо просто застосувати термін «гарантія» через неоднозначність його тлума­чення. Оскільки, наприклад, відповідно до законодавства Англії договори з га­рантії (англ. — contract of guarantee) і з поручництва (англ. — surety) аналогічні, виникає зобов'язання акцесорного (англ. — secondary) характеру. Водночас най­ближчим терміном в англійському праві був би «contract of indemnity».

У французькому праві термін «гарантія», за винятком суто термінологічної подібності, не має нічого спільного з банківською гарантією. Тому слід керува­тися не лише найменуванням правового інституту, що служить для забезпечен­ня виконання зобов'язань, а насамперед — конкретним змістом гарантії, що визначає зобов'язання банку.

Банківська гарантія може бути виконана на першу вимогу бенефіціара га­рантії. Проте це правило не є загальнопоширеним, тому заінтересована сторона повинна вимагати, щоб норма про це була прямо зазначена в гарантійному листі. Бенефіціар вправі висунути вимогу про оплату до банку тільки при на­станні обставин, зазначених у гарантійному листі, наприклад, за «безрезультатного» закінчення терміну для оплати товару імпортером. Звідси виникає пи­тання, чи повинен бенефіціар гарантії доводити настання такої обставини. За панівною доктриною про те, що в разі гарантії за вимогою й оплатою бенефіціар може просто заявити, що, наприклад, оплата з боку імпортера в зазна­чений у гарантії термін не настала, і зажадати від банку виконання банківської гарантії. Доводити ж факт несплати бенефіціар не зобов'язаний.

Якщо ж виявиться, що обставина, на підставі якої було виконано гарантію, насправді не мала місця, бенефіціар зобов'язаний повернути неправомірно от­риману суму банкові. Проте у цьому разі він буде відповідачем, а тому тягар доведення обставин, за якими отримана бенефіціаром сума гарантії підлягає поверненню, лягає на ту особу, яка звертається з подібною вимогою. Безумов­ним є те, що банк, який повинен виконати гарантію «на першу вимогу», не має права затримувати оплату навіть тоді, коли він має відомості про те, що обста­вини, зазначені в гарантії як підстава її виконання, насправді не настали. На­далі при виконанні банківської гарантії банк не може висунути вимоги про по­вернення даної суми, оскільки вирішення питання про настання обставин, за якими повинна бути виконана гарантія, належить до взаємин між бенефіціаром гарантії й особою, за дорученням якої банк надав гарантію, — принципалом. Тому з вимогою про повернення неправомірно отриманої суми за гарантією може виступити лише особа, за дорученням якої було надано гарантію.

Якщо банківська гарантія має бути виконана проти документів, зазначених у гарантії, то бенефіціар повинен негайно у разі виникнення обставин, пов'яза­них з невиконанням зобов'язань принципалом, одержати необхідні документи і надати їх гарантові, а гарант, у свою чергу, — передати копії цих документів принципалові. Гарант має право перевірити відповідність усіх документів за зовнішніми ознаками умовам гарантії. За відсутності такої відповідності га­рант вправі не здійснювати платіж за гарантією. У разі відмови гаранта від пла­тежу він повинен негайно повідомити про це бенефіціара. При цьому гарант повинен мати достатній термін для перевірки документів на відповідність. Га­рант не несе ніякої відповідальності за форму, достатність, істинність і право­вий статус будь-якого документа, за наслідки, що випливають із затримки або втрати під час транзиту будь-якого повідомлення, а також за будь-які помилки, що виникають при переданні телекомунікаційним зв'язком (подібний підхід у міжнародній торгівлі підтверджується й Уніфікованими правилами для га­рантії на першу вимогу).

За надану банківську гарантію, а також інші послуги, пов'язані з гарантією, банк-гарант має право на одержання винагороди. Банківська гарантія припи­няється у разі її невикористання, коли особа (принципал) належним чином ви­конує узяті на себе зобов'язання, закінчення терміну гарантії, а також її вико­нання (виплати гарантійної суми). Після припинення банківської гарантії доку­мент, що її оформляє, повинен бути повернутий гарантові. При цьому, відповідно до Уніфікованих правил, за договірними гарантіями залишення до­кумента, іменованого «гарантія», у бенефіціара не означає надання йому яких-небудь прав з гарантії у разі її припинення. Проте у деяких державах законо­давство передбачає, що гарантія залишається дійсною до повернення документа, який її оформляє, гарантові або якщо бенефіціар спеціально не звільнить га­ранта від його зобов'язань.

Отже, банківська гарантія забезпечує бенефіціара у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання особою, на прохання (доручення) якої надається гарантія, незалежно від причин такого невиконання (наприклад, за настання форс-мажорних обставин). Внаслідок цього вона є одним із най­частіше використовуваних засобів забезпечення виконання зобов'язань у міжнародному обороті. Тому важливою є уніфікація норм щодо банківської гарантії на рівні як законодавства, так і торговельних звичаїв. Адже якщо банківська гарантія не регламентує деякі зобов'язання банку-гаранта й у за­конодавстві держави не зазначено спеціального регулювання для даного інституту, не можна виключити того, що суд при виникненні суперечки може застосувати до банківської гарантії такі самі норми, як і до договору поручництва як найближчого до банківської гарантії інституту, що містить­ся в законодавстві практично всіх держав світу. А в цьому випадку найваж­ливіші переваги гарантії — самостійність, і незалежність від основного до­говору — не діють.