Закон и судебная практика в основных правовых семьях.

В странах ЕКПС основным видом источников права являются законы (нормативные акты), в странах общего права – нормативные судебные прецеденты. Это внешнее, наиболее очевидное принципиальное различие основных правовых семей. За ним скрываются различные способы формирования правовых норм и, в конечном счете, различия в юридическом мышлении. Различия эти связаны с историческим становлением соответствующих правовых систем.

Нормативный судебный прецедент более характерен для исторически неразвитых правовых систем. Это суждение от-нюдь не опровергается тем, что английское право и право США относятся к числу наиболее развитых правовых систем. Использование и сохранение судебного прецедента как основного источника права – это своего рода плата за исторически “слишком ранее” правовое развитие в Англии.

Английская правовая система самостоятельно проходит весь путь правового развития, который в свое время уже проде-лало римское право. Это путь от преимущественно индуктивного к преимущественно дедуктивному способу правоустановления или формирования правовых норм. В результате английская правовая система приходит к тому, что статутное право уже конкурирует с прецедентным.

Это не означает, что закон как источник права предпочтительнее судебного прецедента. Всегда существовали и будут существовать два взаимодополняющих способа формирования правовых норм – индуктивный и дедуктивный. В исторически развитых правовых системах преобладает дедуктивный способ, но индуктивный сохраняется, поскольку судебная практика всегда и везде выполняла и будет выполнятьправоустановительную функцию. Поэтому доктрина в странах ЕКПС ныне признает правоустановительную роль судебной практики, и прецедент dejure признается источником права там, где он и был таковым defacto. Но это не значит, что в странах ЕКПС закон можно заменить прецедентами. То же самое следует сказать и о странах общего права: хотя в этих странах исторически возрастает роль закона, это не значит, что статутное право в итоге вытеснит прецедентное. Прецедентное право — это право преимущественно судебное или процессуальное.

В классической английской правовой доктрине закон считался второстепенным источником права и не использовался как акт прямого действия. Согласно этой доктрине, законы лишь вносят дополнения и некоторые изменения в общее право или устанавливают исключения. Они не устанавливают новые принципы права, а лишь уточняют принципы, выработанные судебной практикой.

49. Нормативно-критический характер юридического либертаризма.

Юридическийлибертаризм утверждает, что право и государство суть необходимые формы сво­боды: право (общеобязательные нормы социальной деятельности в сообществе свободных людей) – это нормативно выраженная свобода, а государство (публично-властная организация, публично-властные институты в сообществе свободных) – это институционально-властное обеспе­чение правовой сво­боды. Смысл госу­дарственно-правового регулирования – установить такие обще­обязательные нормы и такой порядок отношений, при которых обеспечивается всеобщая свобода (свобода для всех ин­дивидов, ко­торые признаются субъектами права и государства в опреде­ленной культуре в определенную историческую эпоху).

Всеобщая свобода, или свобода всех субъектов одного круга общения, возможна лишь постольку, поскольку они равны в своей свободе. Из этого утверждения вытекает, что право, пра­во­вое общение предполагают равную свободу всех индивидов (рав­ную свободу всех субъектов, отно­сящихся к одному и тому же кругу правового общения). Правовые нормы, право­вые запреты, обязывания и дозволения одинаковы для всех.

Равная свобода, равенство в свободе, или формальное ра­вен­ство – это осново­полагающий принцип права, правового обще­ния. Правовые нормы определяют меру свободы по принципу формального равенства.

Позитивисты не отрицают, что правовые нормы опре­деляют ме­ру свободы. Понятно, что любые социальные нормы, так или иначе, устанавливают пределы сво­боды, или “отмеряют” свободу. Но позитивистская трактовка соотношения права (закона) и свободы принципиально отличается от либертарно-юридической.

Позитивисты в правовой культуре, как правило, не отвергают ценность свободы вообще, но в своем правопонимании они не различают два типа культуры и не видят тождества права и свободы. Позитивисты называют правом законы любого содержания, а законы есть в цивилизованных культурах любого типа – и там, где есть свобода, и там, где ее нет или ее ценность принижена.

Поэтому, во-первых, позитивисты полагают, что свобода не может быть признана высшей целью правового регулирова­ния, точнее – целью того, что они называют правом, целью публично-властного упорядочения. В частности, позитивисты-представители неправового типа культурыутверждают, что свобода может быть не только полезной, но и вредной для достижения целей общества, и что ради более высо­кой цели властно установленное “право” может произвольно ог­раничивать свободу – в той мере, в которой это угодно властным субъектам.

50. Коллизии в праве и их разрешение.

Коллизии в праве – противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. В большинстве случаев они являются негативным явлением и требуют искоренения. Исключения составляют объективно неизбежные коллизии в международном частном праве.

Способы разрешения или устранения коллизий:

правотворчество (отменяются устаревшие, неконституционные и незаконные акты, производится систематизация законодательства, в сфере международного частного права возможна международная унификация частного права);

толкование закона (в особенности судебное толкование, как по конкретным делам, так и нормативное, как КС РФ, так и арбитражных судов и судов общей юрисдикции);

применение коллизионных норм.

Коллизионная норма отсылает к тому или иному нормативно-правовому акту, а в международном частном праве – к праву того или иного государства. Такие нормы могут быть закреплены в Конституции (например указы Президента не должны противоречить ФЗ). Коллизионные нормы международного частного права закреплены в части третьей ГК Существуют коллизионные нормы, которые нигде не закреплены (например, при противоречии старого и нового закона применяется более новый закон). Это правило вытекает из общих принципов права, в частности из того, что законодатель вправе изменить ранее изданный им закон.

В российском праве применяются следующие коллизионные нормы:

в случае противоречия любого нормативно-правового акта Конституции применяются нормы последней;

в случае противоречия любого нормативно-правового акта (кроме Конституции) международному договору применяются правила международного договора;

дальнейшая иерархия актов по их юридической силе на федеральном уровне следующая: ФКЗ, ФЗ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты министерств и ведомств;

юридическая сила актов субъектов РФ зависит от предметов ведения. Если акт принят по предметам исключительного ведения РФ, он не действует вообще. Если он принят по предметам совместного ведения, он действует, если не противоречит федеральным актам. Если он принят по предметам ведения субъекта РФ, преимущество имеет акт субъекта РФ (в Конституции они не перечислены, сюда относятся все вопросы, которые не отнесены к ведению РФ и к совместному ведению);

юридическая сила актов местного самоуправления также определяется в зависимости от предметов ведения;

при противоречии общего и специального акта, принятых одним органом, применяется специальный акт;

коллизии в международном частном праве разрешаются в соответствии с частью третьей ГК.

Общий принцип – диспозитивность: стороны в правоотношении с иностранным элементом вправе сами свободно избрать любое право если они этого не сделали, то право договора определяет закон, наиболее тесным образом связанный с правоотношением (в большинстве случаев это закон продавца). Есть и императивные нормы.

51. Либерализм и этатизм о пределах саморегулирования и государственном интервенционизме.

Гражданское общество (система обмена) и госу­дарство (система государственно-властных отношений)обра­зуют относительно само­стоя­тельные сис­темы. В этом контек­сте государство и общество можно рассмат­ривать как управ­ляющую и управляемую системы. Государство (государствен­ный аппарат) – это управляющая система по отно­шению к гра­ж­дан­скому об­ще­ству как управляемой сис­теме.

Вместе с тем гражданское об­щество функционирует как са­море­гулирую­щаяся со­ци­аль­ная система, детермини­рующая го­судар­ство.

Саморегу­ли­рующаяся – это такая система, кото­рая орга­ни­зуется самостоятельно, независимо от внешнего воздей­ст­вия (управления). Она сама за­крепляет в себе по­лезные для нее эле­менты и связи и отторгает все вред­ное. По­лез­ным же для лю­бой системы является то, что де­лает ее более ус­тойчивой и кон­курентоспособной.

Что касается социальных систем, то для них полезными и целесообразными являются те формы жизнедеятельности, ко­торые позволяют мак­симально удовлетворять потребности мак­симального числа отдельных членов общества при минималь­ных затратах. Гражданское общество обеспечивает такое удовлетворение потребностей по принципу формального равенства.

В том, что граж­данское обще­ство – сис­тема саморегулирую­щаяся и од­новре­менно управ­ляе­мая, нет проти­воре­чия. Саморе­гулирование означает, в частно­сти, что граж­данское обще­ство само фор­ми­рует для себя управ­ляющую сис­тему – аппарат го­судар­ственной власти. Саморегулирующееся общество задает пара­метры и пре­делы госу­дарст­венного вме­шатель­ства, пре­до­пре­деляет функции и задачи го­судар­ства. В этом заключается демо­кра­тиче­ский принцип взаимо­отношений гра­ждан­ского обще­ства и го­судар­ства. В этом смысле можно говорить и о праве гражданского общества на формирование государст­вен­ной власти, участие в ее осуществлении.

Но есть и иные варианты соотношения государст­вен­ного регулирования и общественного саморегулирования. Го­су­дарство как управляю­щая система спо­собно и к ав­тори­тар­ному силовому воздей­ствию на управляе­мую систему. От­носи­тельная са­мостоятель­ность го­сударства допускает и та­кое вме­шатель­ство в дела граж­данского об­ще­ства, ко­то­рое про­исходит незави­симо от воли боль­шин­ства членов об­ще­ства или большинства граж­дан. Этот авторитарный прин­цип составляет противоположность демо­кратиче­ско­му. Причем авторитарное регулирование свидетель­ствует о не­развитости гражданского общества, о недостаточной разде­лен­ности публичной и частной сфер, государства и обще­ства.

^ Механизмы саморегулирования гражданского общества. Саморегулирование гражданского об­щества возможно лишь тогда и постольку, ко­гда и поскольку достигнута всеобщая равная сво­бода. Сво­бод­ная конкуренция формально равных интересов внутри обще­ства как системы по­зволяет выяв­лять и сохранять наиболее конкурентоспособные социальные группы и инте­ресы, наибо­лее предпочтительные элементы, структуры и связи.

История по­казы­вает, что соци­альные сис­темы, в ко­торых достигнута всеоб­щая правовая свобода, более конкурентоспо­собны. Они более устойчи­вы и жизне­способны в сравнении с теми системами, в кото­рых нет формального равенства взаимо­действующих субъектов и властные институты могут произ­вольно вторгаться в общественные сферы.

Есть три основных механизма са­морегу­лиро­вания граждан­ского об­ще­ства, в которых проявляется принцип формального равен­ства: свобод­ный ры­нок, свободная экономическая конкуренция (эко­номический меха­низм), либе­ральная демо­кратия, свободная политическая конкуренция (политиче­ский меха­низм) и правовой способ разрешения конфликтов – свободная конкуренция сторон спора о праве перед лицом независимого, беспристрастного суда (судебно-правовой меха­низм).

Свободный рынок выявляет интересы, полезные для гражданского общества. Либеральная демократия позволяет создавать и корректировать такую систему публично-властного управления, которая будет поддерживать эти интересы или, по меньшей мере, не будет им вредить. Независимое правосудие в случаях столкновения интересов защищает те интересы, которые наиболее полезны для общества.

^ Свободный рынок. Саморе­гули­рую­щиеся социальные системы об­ладают ме­ханиз­мом, который позволяет им миними­зировать и рационализиро­вать потреб­ление ре­сурсов, застав­ляет их эле­менты стре­миться к такой мини­мизации и от­торгает эле­менты, которые не спо­собны рационализировать потреб­ле­ние ре­сурсов. В экономиче­ской сфере граж­данского обще­ства та­ким ме­ханизмом является свободный рынок, предполагающий рав­ную для всех экономическую свободу (свободу предпринима­тельства).

Субъекты гражданского общества руководствуются частными ин­тересами. Эти интересы могут быть более или ме­нее эффективными или полезными с точки зрения экономической системы и гражданского общества в целом. Экономическая эффективность в данном контексте означает максимальное удовлетворение по­требно­стей максимального числа субъектов гражданского общества при ра­циональном потреблении природных и социальных ре­сурсов. Поэтому для гражданского общества полезны и предпочтительны те ин­тересы, для удовлетворения кото­рых тре­буется относительно меньше ресурсов.

В условиях свободного рынка конкурируют формально рав­ные субъ­екты – производители и потребители социаль­ных благ. Цена на товары и ус­луги складывается сво­бодно, в зависи­мости от соотноше­ния спроса и предложе­ния. В то же время есть их се­бестоимость, разная у разных произво­дителей. Если цена неких товаров существенно выше средней себе­стои­мо­сти, то их про­изводство стано­вится выгодным для большинства произво­дителей. Поэтому пред­ложение этих то­варов растет и соответст­венно с­нижа­ется цена. Когда цена станет ниже се­бе­стои­мо­сти у части произво­ди­телей, последние либо прекра­тят произ­водство этих това­ров и переори­ен­ти­руют свое произ­вод­ство, либо ра­зорятся и перестанут суще­ствовать как хозяй­ст­вующие субъекты. Так или иначе, пред­ложение со­кратится, а цена ста­билизи­руется.

Благодаря та­кому механизму рыночная эконо­мика без государ­ственного регулирования производит все, что тре­буется для по­требле­ния в гражданском обществе, по це­нам, соответст­вующим пла­теже­способному спросу. При­чем относи­тельная себе­стои­мость постоянно снижается: либо абсолют­ная себе­стоимость снижается при сохранении каче­ства, либо она со­храняется, но при одновременном повы­ше­нии каче­ства. Ибо производители являются конкуренто­спо­соб­ными по­стольку, по­скольку они способны снижать себе­стоимость отно­си­тельно цены и соот­ветственно повы­шать рентабельность производ­ства.

Свободный рынок обеспечивает такое удовлетворение потребностей гражданского общества, при котором достигается оптимальное расходование ре­сур­сов социальной системы – природных и человеческих. Так, в процессе свободной кон­куренции выигрывают те производители, у которых се­бе­стоимость продукции ниже цены, оп­реде­ляе­мой со­отно­шением спроса и предложения. Чем ниже себе­стои­мость – тем выгоднее для системы, так как сни­жение себе­стои­мости озна­чает экономию ресур­сов.

Снижение себестоимости не может происходить путем занижения цены рабочей силы, так как это цена рыночная, и рост производства сопровождается ростом цены рабочей силы. Конкуренция заставляет производителей за­бо­тится о модернизации и рационализации. Следовательно, в условиях свободного рынка в конкурентной борьбе побеждают те субъекты, которые доби­ваются экономии ресурсов системы путем ра­ционализации производ­ства. На такой базе достига­ется научно-тех­ни­ческий и эко­номи­че­ский прогресс в индустри­альном об­ще­стве.

В условиях свободной экономической конкуренции постоянно “выбраковываются” те хозяйствующие субъекты, которые для удовлетворения своих потребностей расходуют больше ресурсов системы, нежели другие хозяйствующие субъекты. Следовательно, свободный рынок – это самая эффективная форма общественного производства.

^ Либеральная демократия. Развитое, саморегулирующееся гражданское общество предполагает демократическую организацию государственной власти. Субъекты гражданского общества одновременно являются гражданами государства. При демократии граждане формируют государственный аппарат (участвуют в формировании государственной власти) и требуют государственно-властного обеспечения своих интересов.

Демократия означает политическое равноправие граждан и свободную политическую конкуренцию их интересов (формальное равенство в политике). Она позволяет выявлять признаваемые большинством интересы, которые должны обеспечиваться государственной защитой как интересы общие илиобщеполезные.

Либеральной является демократия, при которой воля большинства конституционно ограничена правами человека. В либеральной демократии интересы большинства получают государственную защиту лишь при условии, что они не нарушают права человека.

Демократия заключает в себе меха­низм обратной связи между управляющей систе­мой (государственным аппаратом) и управляемой системой (обществом). С одной стороны, аппарат управляет обществом (устанавливает правовые нормы и обеспечивает их реализацию, проводит определенную налоговую, кредитную, таможенную и т.д. политику). С другой стороны, демократические процедуры позволяют большинству, доминирующему в обществе, “запрограммировать” управляющий аппарат на такой режим управления, который требуется обществу. Саморегулирующееся общество, реагируя на государственное воздействие, корректирует параметры управления – если положение в обществе ухудшается, то правящая партия проигрывает очередные выборы, а выигрывает та партия, которая сможет убедить большинство в своей способности улучшить положение. Благодаря такой связи общество направляет и контролирует госу­дарственно-властное вмешательство в общественные процессы.

Следует подчеркнуть, что формально равные активные субъекты демократического процесса (партии и политические лидеры) обла­дают фактическиразным политическим ве­сом и су­щест­венно разными ресурсами политического влияния. В демократическом процессе сталки­ва­ются инте­ресы тех, кто выдерживает экономиче­скую кон­курен­цию (социально сильных), и интересы тех, кто проиг­ры­вает, находится в экономически невы­год­ном по­ло­же­нии (социально слабых). Существенно боль­ши­ми ресур­сами политического влияния обладают социально силь­ные и контролируе­мые ими партии. По­этому в демократическом процессе, как правило, побеждают лидеры и партии, вы­ражаю­щие примерно те же интересы, ко­торые домини­руют в эконо­мике.

Политические выразители тех или иных интересов, придя к власти, задают – в зависимости от их позиций в экономике – определенный режим государственного управления общими делами субъектов гражданского общества.

Интересам массы конкурентоспособных субъектов соответствуют сохранение свободного рынка и ми­нимальное вмешательство в дела общества. Выражающие эти интересы партии стремятся сохранить пра­во­вой принцип функционирова­ния общества и го­су­дарства. Иначе говоря, интере­сам конкурентоспособных субъектов, а значит и потребностям гражданского общества в целом, соответствуют ли­бе­ральная демократия и демократическоеправовое государ­ство.

Однако по воле большинства к власти могут прийти партии, выражающие интересы массы неконкурентоспособных субъектов (аутсайдеров). Эти партии ис­пользуют государственно-властные ресурсы для перераспределения национального дохода в интересах социально слабых. В этом случае устанавливается режим социальной демокра­тии.

При социальной демократии правительство существенно ограничивает собственность и свободную конкуренцию, поддерживает неконкурентоспособные интересы, вмешивается в общественные процессы, управляет рынком. Но государственно регулируемый рынок не столь эффективен, как свободный. Правительственное вмешательство в дела общества может иметь позитивные результаты, но при этом оно всегда вредит саморегулированию.

Чем больше социальное госу­дарство будет вмешиваться в обще­ственные процессы в ин­тересах социально слабых, тем больше оно будет вредить са­мо­регулированию. И механизмы саморегулирования от­реа­гируют так, что общество и государство по­вернутся в сторону либеральной демократии.

^ Судебно-правовой механизм означает правовой способ разре­ше­ния конфликтов между субъектами граждан­ского обще­ства. Этот меха­низм включает в себя независи­мость правового суда от других органов государства, формальное равен­ство всех пе­ред лицом суда, свободный и формально равный доступ к правосудию для всех субъектов гражданского общества.

Разумеется, отправление правосудия входит в сферу государства. Но это вовсе не значит, что государство регулирует конфликты, возникающие в сфере гражданского общества. Беспристрастный суд (nemo judex in propria causa), не регулирует, а разрешает эти конфликты как состязание по принципу формального равенства.

Саморегулирование гражданского общества в рассматриваемом аспекте происходит не посредством правосудия, а благодаря правосудию. А именно: поскольку право защищает конкурентоспособные интересы и поскольку конфликты разрешаются по принципу формального равенства, постольку в судебном состязании выигрывают конкурентоспособные субъекты. Конкурентоспособные нуждаются в независимом правосудии, и демократический законодатель, выражающий интересы, полезные гражданскому обществу, органи­зует су­дебную систему так, чтобы обеспечить бес­пристра­стный правовой суд.

Возможны два способа разрешения социальных конфликтов – силовой (властно-приказной) и правовой. При сило­вом способе конфликт разреша­ется произ­воль­но и может быть разре­шен в пользу неконкурен­то­спо­собного субъекта, если, например, за этим субъектом стоит политическая сила. В частности, если неких хо­зяйствующих субъектов поддерживают государствен­ные институты, действующие властно-приказными мето­дами, то эти субъекты будут побеждать конкурентов, не имею­щих такой поддержки, независимо от их полезности. Об­щество, в котором властные институты действуют на сто­роне отдель­ных экономических конкурентов, непременно проиграет сорев­но­вание с правовым гражданским обществом. Добросовест­ные произво­дители будут вывозить капитал туда, где государство гарантирует добросовестную конкурен­цию и равные для всех правила конкурентной борьбы.

Правовой способ означает, что конфликт рассматривается как спор о праве, и стороны кон­фликта в процессе формально равны. Это тре­бует беспристраст­ного правосудия, а беспристрастным оно может быть лишь то­гда, когда суд независим от сторон спора, равно как и от любых других субъектов, от других госу­дарственных органов и долж­ностных лиц.

Беспристрастное правосудие в кон­фликтных ситуациях позволяет защищать интересы, полезные для общества в це­лом. Например, некий предприни­матель, добившийся снижения себестоимости, разо­ряет конкурентов низ­кой це­ной своей продукции. В этом конфликте беспристраст­ный суд будет исходить из того, что есть свобода предприни­мательства и что каждый предпри­ниматель имеет право прода­вать товар по любой цене, даже если это разорит конкурентов. Но если пред­приниматель, обладающий существенно большими ресурсами нежели его конкуренты, искусственно снижает цену на свою продукцию с целью монополизировать рынок, то беспристрастный суд признает такую деятельность недобросовестной конкурен­цией.

Из этих рассуждений ясно, что беспристрастное правосудие возможно лишь в таком обществе, которое в основном состоит из конкурентоспособных собственников (а не из людей, зависимых от распределительной политики правительства и нуж­дающихся в опеке). Действуя по равным для всех правилам, они оказываются в выгодном положении. Их действия право­мерны, и поэтому они заинтересованы в разрешении конфликтных ситуаций независимым правосудием.

Если же общество таково, что выгодный или невыгодный статус в нем определяется наличием или отсутствием привилегий, предоставляемых правительством, то сильные субъекты такого общества не нуждаются в независимом правосудии.

Отсюда следует вывод относительно перспективы правосудия в посттоталитарном обществе. Пока здесь, с одной стороны, преобла­дает экономическое люм­пенство, с другой – господ­ствуют привилегированные хозяйствующие субъекты, пока сохраняются криминализованные эко­но­мические отношения и струк­туры, пока правящие группы культивируют и консервируют такое состояние общества и тем самым обес­печи­вают свое господство, не может быть независимого право­судия.