Значение и роль судебной процедуры правоприменения в механизме действия права.

Понятие “действие права” предполагает, что правовая норма как абстрактная модель поведения реализуется в субъективных правах и юридических обязанностях конкретных субъектов правоотношений, причем обязанности исполняются. Действие права обеспечивается, в конечном счете, правоприменением, правоприменительной деятельностью административных органов и судов. Причем надлежащей процедурой правоприменения является судебная процедура, поскольку перед лицом суда формально равны любые стороны спора о праве. Решение, принятое в административной процедуре, может быть оспорено в суде. Суд – последняя правоприменительная инстанция.

Подзаконные нормативные акты исполнительной власти, в которых конкретизируются и интерпретируются правоположения, установленные в законе (а также законы и иные нормативные акты субъектов федерации, конкретизирующие и интерпретирующие положения федеральных законов), по существу представляют собой акты официального толкования законного права. Это авторитетное толкование. Но, само по себе, это еще не нормативноетолкование. Не исполнительные органы, а суды дают нормативное толкование законного права. Подзаконный акт исполнительной власти может быть оспорен в компетентном суде административной юрисдикции как одно из возможных толкований законного права, и в этом случае суд даст толкование, обязательное для всех субъектов права, подтверждающее или опровергающее позицию исполнительной власти.

Аналогичные рассуждения применимы и к самому закону, если рассматривать его как конкретизацию и интерпретацию правоположений конституции: закон – это лишь одно из возможных толкований конституции, и конституционный суд вправе либо подтвердить его, либо опровергнуть. Однако есть существенное отличие: законодатель осуществляет правоустановительную функцию государства, и, следовательно, закон нужно расценивать не просто как авторитетное, но как нормативное толкование конституционных правоположений. Действует презумпция конституционности и правомерности закона: до тех пор, пока не установлено иное, законоположения следует считать правоположениями, законным правом. Но аналогичной презумпции не может быть в отношении нормативных актов исполнительной власти, ибо последняя предназначена не для правоустановительной, а для правообеспечительной деятельности. Поэтому, например, в части 1 статьи 120 Конституции РФ говорится, что судьи подчиняются только Конституции и федеральному закону. Это значит, что нормативные акты исполнительной власти (и законы субъектов федерации) применяются судом лишь постольку, поскольку суд признает их нормативно-правовой характер.

В развитой правовой ситуации право (абстрактная модель) действует постольку и в той мере, поскольку и в какой мере оно применяется судом. Право действует так, как оно трактуется, интерпретируется судом, в соответствии с определенной судебной политикой.

В процессе юрисдикции суд, применяя норму, сначала устанавливает, в чем состоит ее содержание и с этой целью исследует и интерпретирует все релевантные (применимые в рассматриваемом деле) источники права. Тем самым суд выбирает или вырабатывает и формулирует нормативно-правовую позицию, и, встав на эту позицию, он разрешает дело по существу. Принцип правовой определенности требует, чтобы суд, заняв некую нормативно-правовую позицию, придерживался бы этой позиции и в дальнейшем (stare decisis). Если такую позицию формулирует высокий суд, то, в меру централизации судебной системы, эта позиция является обязательной для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, текст судебного решения (акт судебной власти), в котором сформулирована обязательная для других судов нормативно-правовая позиция, является источником права – первичным, если высокий суд вырабатывает эту позицию при отсутствии релевантных источников права, и вторичным, если высокий суд в своем решении позиционируется по отношению к релевантным источникам права.

Помимо решений высокого суда нормативно-правовая позиция судов по тем или иным вопросам может быть выражена и в форме обычая. О судебном обычае говорят тогда, когда имеется некое обыкновение судебной практики, причем нет ни прецедента, ни нормативного акта, которые однозначно определяли бы это обыкновение. Как правило судебный обычай является вторичным источником права, первичные встречаются крайне редко.

В странах романо-германского права доктрина нередко отрицает возможность креативного судебного прецедента и настаивает на том, что при обнаружении пробела суды должны действовать по аналогии и толковать закон. Но за видимостью толкования закона может скрываться творческая роль судебной практики (Р. Давид).

Нормативно-правовое позиционирование суда по отношению к уже существующим источникам права (вторичная правоустановительная деятельность) имеет три разновидности.

1. Встречающееся в романо-германском праве абстрактное нормативное толкование, т.е. толкование правовых текстов вне контекста конкретного спора о праве, абстрактно, по запросам компетентных субъектов или по инициативе самого суда. Например, Конституционный Суд РФ дает такое толкование в силу части 4 статьи 125 Конституции РФ.

Вообще нормативное толкование нормативного акта – это издание нового (вторичного) нормативного акта, который de jure имеет силу толкуемого акта, аde facto – большую силу. Причем абстрактное нормативное толкование – это правоустановительная деятельность, оторванная от разрешения споров о праве, следовательно, не имеющая отношения к юрисдикции как таковой.

2. Иное дело – конкретное нормативное толкование, т.е. толкование правового текста, данное в конкретном деле (в связи с решениями по конкретным делам), но с последствиями erga omnes. В странах общего права – это установление нормативной позиции судебной власти посредством прецедента толкования.

Высшие суды в странах романо-германского права, разумеется, тоже создают прецеденты толкования (вторичные источники права), но в доктрине нет единого мнения относительно обязательности этих прецедентов. Следует различать два вида прецедентов толкования в романо-германском праве.

Во-первых, прецеденты, создаваемые в процессе нормоконтроля, выражающие нормативные позиции конституционного суда или высшего суда административной юрисдикции. Это прецеденты толкования базовых конституционных правоположений и проверяемых законоположений, базовых законоположений и проверяемых административных актов. Так, прецеденты конституционного суда показывают, как следует толковать те или иные положения конституции, какого рода законоположения следует считать не соответствующими конституции и как следует толковать законоположения определенного рода, чтобы толкование не противоречило конституции.

Во-вторых, прецеденты толкования закона, выражающие нормативные позиции высшего суда общей юрисдикции (верховного суда) по делам гражданского и уголовного судопроизводства. Эти прецеденты показывают, как следует толковать и применять закон в определенных категориях дел, и тем самым обеспечивают последовательность и единообразие судопроизводства.

Но поскольку нижестоящие суды далеко не всегда следуют этим прецедентам, вполне оправданным является используемый в России и других постсоциалистических странах институт разъяснений по вопросам судебной практики, которые дают высшие суды. Иначе говоря, если позиция высокого суда, выраженная в его решениях, недостаточно учитывается нижестоящими судами, то высокий суд подчеркивает эту позицию посредством издания нормативного акта. Разъяснения даются в форме постановлений – нормативных актов высших судов. Это, как правило, акты конкретного нормативного толкования, которые обобщают нормативно-правовые позиции, выраженные в прежних решениях высшего суда по конкретным делам (обобщают содержание прецедентов). Так, разъяснения высших судов в смысле статей 126 и 127 Конституции РФ не следует рассматривать как акты абстрактногонормативного толкования. Задачам судебной власти противоречит издание постановлений, разъясняющих новое законодательство, до того, как возникнет соответствующая судебная практика.

3. Нормативная позиция судебной власти может сложиться в форме правоприменительного обычая (в законных пределах судейского усмотрения). Судебный обычай как вторичный источник права возможен в той мере, в которой закон оставляет судьям свободу усмотрения.

Судебные обычаи применения и толкования закона поддерживаются авторитетом высших судов. Поэтому граница между “собственно обычаями” и обыкновениями судебной практики, возникающими на основе прецедента или разъяснения верховного суда, достаточно условна. Если то, что можно рассматривать как обыкновение судебной практики, было установлено “сверху”, то источником права считается авторитетное решение в форме прецедента или нормативного акта. Обычаем считается такое обыкновение, которое складывалось “снизу”, а высокий суд лишь подкреплял его своим авторитетом, оставляя соответствующие обычные решения в силе. Но если, как это нередко имеет место в России, на прецедент или разъяснение официально не ссылаются, а установленное “сверху” правило вошло в обычай, то почему нельзя говорить о судебном правоприменительном обычае? И, наоборот, если правило, которое сложилось “снизу”, затем было сформулировано в разъяснении верховного суда, то источником права выступает уже не обычай, а нормативный акт?