Гражданское право: учеб.: в 3-х томах 13 страница

*(1288) Договоры поручительства с таким субъектным составом признаются германским и швейцарским правопорядками (см.: Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 287; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 52, 53).

*(1289) Если поручитель ручается только за возврат суммы займа и уплату процентов за пользование им, то кредитор не вправе требовать от поручителя уплаты пени за просрочку возврата суммы займа (см.: п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28) // Вестник ВАС. 1998. N 3).

*(1290) Подробнее о проблематике бланкового договора поручительства см.: Lambsdorff H.G., Skora B. Op. cit. S. 52, 78-79; Reinicke D., Tiedtke K. Burgschaftsrecht. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1995. S. 41-46.

*(1291) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 7.

*(1292) Следует признать неточным содержащееся в ст. 364 ГК словосочетание "поручитель не теряет право на... возражения", потому что возражения, о которых говорится в этой статье, являются особой разновидностью субъективных гражданских прав.

*(1293) См.: п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(1294) При формулировании этого основания прекращения поручительства разработчики ГК упустили из виду, что в данном случае интерес поручителя состоит не в прекращении поручительства, а в том, чтобы после заключения договора поручительства должник не мог посредством сделки ухудшить его правовое положение. Поэтому из п. 1 ст. 367 ГК следует исключить слова "а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего", а § 5 гл. 23 ГК необходимо дополнить положением, аналогичным предписанию Abs. 1 § 767 BGВ, о невозможности расширения обязательства поручителя посредством сделки, которую должник совершает после дачи поручительства (см.: Крашенинников Е.А. Новация и изменение обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 68).

*(1295) Перемена должника в обязательстве может произойти не только при переводе им своего долга на другое лицо, но и в силу закона (см., напр.: п. 1 ст. 586 ГК). Если это обязательство обеспечено поручительством, то предписание п. 2 ст. 367 ГК следует применять по аналогии.

*(1296) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 6. Прим. 6; Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 85.

*(1297) См., напр.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 691 (автор комментария - Л.Г. Ефимова). Причисляя банковскую гарантию к односторонним сделкам, Л.Г. Ефимова в то же время допускает заключение гарантом и бенефициаром договора банковской гарантии. Однако количество волеизъявлений, из которых состоит предусмотренная законом сделка, не являющаяся многосторонней сделкой, определяется законом и является величиной постоянной. Поэтому фактический состав банковской гарантии не может состоять в одних случаях только из волеизъявления гаранта, в других - из волеизъявлений гаранта и бенефициара.

*(1298) Из договорной природы банковской гарантии исходит и судебная практика (см., напр. п. 3 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29) // Вестник ВАС. 1998. N 4; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 августа 2004 г. N 5106/04 // Вестник ВАС. 2004. N 12. С. 47).

*(1299) См., напр.: Goode R.M. Commercial Law. 2nd edn. Middlesex, 1995. P. 822, 1030 et seq.

*(1300) См., напр.: Lohmann U. Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht. Koln, 1984. S. 13; Horn N. Burgschaften und Garantien: aktuelle Rechtsfragen der Bank-, Unternehmens- und AuBenwirtschaftspraxis. 8 Aufl. Koln, 2001. S. 31, 32.

*(1301) См., напр.: Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obli-gationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 2. S. 397.

*(1302) О классификации гражданско-правовых договоров на регулятивные (например, договор купли-продажи), регулятивно-охранительные (например, договор имущественного страхования) и охранительные (например, договор поручительства) см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6-8.

*(1303) Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsGeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22.

*(1304) Согласно принципу свободы договора (ст. 421 ГК) стороны могут заключить договор банковской гарантии и после того, как принципал не исполнил или ненадлежаще исполнил основное обязательство. Если это происходит, то неисправность принципала, поскольку она предшествует заключению договора, не выступает по отношению к нему в качестве condicio juris. Поэтому в данном случае договор банковской гарантии не имеет предварительного действия.

*(1305) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 10. Прим. 18. В связи с изложенным выявляется ошибочность предписания ст. 373 ГК, которое гласит: "Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии непредусмотрено иное". Договор банковской гарантии вступает в силу, т.е. приводит к возникновению притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта, с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства.

*(1306) В ст. 372 ГК говорится о передаче другому лицу уже существующего у бенефициара притязания против гаранта. Такая передача возможна только после неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства. До наступления названного condicio juris предметом передачи может выступать лишь право ожидания бенефициара. При передаче этого права замена бенефициара происходит не в момент совершения договора уступки, а в момент возникновения ожидаемого притязания.

*(1307) См.: Байгушева Ю.В. Гарантийное обязательство // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 58, 59.

*(1308) Используемые в подп. 3 и 4 ст. 378 ГК словосочетания "права бенефициара по гарантии" и "обязательства гаранта" не обладают необходимой точностью. Договор банковской гарантии совместно с наступлением соответствующего условия права порождает только одно обязательственное право бенефициара и только одну корреспондирующую этому праву обязанность гаранта.

*(1309) Предметом такого прощения обычно служит притязание бенефициара против гаранта. Если прощение происходит во время предварительного действия договора банковской гарантии, что не исключается ст. 378 ГК, то предметом прощения является право ожидания бенефициара.

*(1310) См.: Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 44. Учитывая сказанное, трудно согласиться с В.В. Витрянским, который утверждает, что упомянутый в подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства, правильно квалифицируемый автором как прощение долга, связан "с односторонним волеизъявлением самого бенефициара" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 596).

*(1311) Под заключением договора здесь понимается процесс согласования его условий и соблюдение требуемых формальностей, а не момент заключения договора. Поэтому задаток может выдаваться в ходе переговоров сторон, непосредственно после заключения договора, перед его регистрацией, при удостоверении договора нотариусом и т.д.

*(1312) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 3. С. 84 (автор главы - В. С. Ем).

*(1313) Соглашение о задатке не является сделкой, поскольку оно, взятое само по себе, не вызывает возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Однако к нему могут по аналогии применяться предписания гражданского законодательства о сделках, в частности предписания о заключении договора (ст. 432 и след. ГК) и последствиях несоблюдения формы сделки (ст. 162, пп. 1, 2 и 4 ст. 165 ГК).

*(1314) В случае сомнения в отношении того, является ли выданная сумма задатком, она считается авансом, в частности при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке (п. 3 ст. 380 ГК). В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительную функцию и подлежит возврату авансодателю при неисполнении обязательства авансополучателем.

*(1315) Взыскивая задаток в двойном размере, суд может уменьшить взыскиваемую сумму в части, которая превышает размер выданного задатка.

*(1316) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 271.

*(1317) Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 11.

*(1318) Шевченко Я.Н. Правовое регулирование ответственности несовершеннолетних. Киев, 1976. С. 27.

*(1319) Крашенинников Е.А. Размышления о деликтном притязании // Деликтные обязательства по российскому гражданскому праву. Владивосток, 2005. С. 77.

*(1320) См.: Базылев Б.Т. Юридическая ответственность. Красноярск, 1985. С. 40.

*(1321) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 277.

*(1322) Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 130.

*(1323) См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 82-89.

*(1324) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 19.

*(1325) Критику понятия ответственности как обязанности см. более подр.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 45-48.

*(1326) См. подробно: Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. С. 431.

*(1327) См.: Братусь С.Н. Указ. соч. С. 93, 94.

*(1328) См. более подробно: Мякинина А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их применения. М., 2006. С. 278-329.

*(1329) См.: Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 159-169.

*(1330) Фарукшин М.Х. Вопросы общей теории юридической ответственности // Правоведение. 1969. N 4. С. 31.

*(1331) См.: Гражданское право Российской Федерации. Т. 1 / под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. С. 433, 434; Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 591, 592.

*(1332) См.: Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. 3-е изд. М., 2004. С. 12, 316.

*(1333) См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Указ. соч. С. 58.

*(1334) Бюллетень ВС. 1995. N 3.

*(1335) См., напр.: Братусь С.Н. Указ. соч.; Калмыков Ю.Х. Имущественные права советских граждан. Саратов, 1969. С. 114; Белякова А. М. Имущественная ответственность за причинение вреда. М., 1979; Малеин Н.С. Возмещение вреда, причиненного личности. М., 1965 и др.

*(1336) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(1337) СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5491.

*(1338) СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

*(1339) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 4.

*(1340) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2003. С. 660-661.

*(1341) Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 61.

*(1342) См.: Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 1995.

*(1343) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 454 (автор главы - М. Н. Малеина).

*(1344) См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, М., 1996. С. 593; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 658 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(1345) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 689 и далее; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003. С.54; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 892.

*(1346) Пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А. П. Сергеев. С. 12, 316.

*(1347) Подробнее об этом см.: Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 99-105.

*(1348) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 466.

*(1349) Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 56.

*(1350) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 140; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 638.

*(1351) См.: Кофман В.И. Соотношение вины и противоправности в гражданском праве // Правоведение. 1957. N 1.

*(1352) О вознаграждении за вред и убытки, последовавшие от деяний, не признаваемых ни преступлениями, ни проступками// Опыт комментария по решениям Кассационного Сената, к 684-689 ст. 1 ч. Т Х. Владимир, 1882. С. 40.

*(1353) Подробнее анализ теорий причинной связи см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 113-128.

*(1354) Советское гражданское право. Т. 1. / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1972. С. 425 (автор главы - О А. Красавчиков).

*(1355) Там же. С. 426.

*(1356) См.: Советское гражданское право. Т. 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. 1971. С. 429.

*(1357) См.: Там же. С. 429.

*(1358) Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. По изданию 1896 г. М., 1997. С. 142.

*(1359) См.: п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. С. 773.

*(1360) См.: Агарков М.М. Возникновение обязательств из причинения вреда // Гражданское право. Т. 1 / под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951; Белякова А. М. Возмещение причиненного вреда. М., 1972 и др.

*(1361) См.: Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском гражданском праве // Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 170; Обзор точек зрения по этому вопросу см.: Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 50-53.

*(1362) См.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Вып. 27. Свердловск, 1973. С. 9.

*(1363) См.: Шевченко А.С. Возмещение вреда, причиненного правомерными действиями. Владивосток, 1989. С. 36-37.

*(1364) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 901-902.

*(1365) См.: Гражданское право. Т. 1. / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., М., 2004. С. 612.

*(1366) Подробнее см. § 5 гл. 26 настоящего учебника.

*(1367) См.: Гражданское право: учебник. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 742 (автор главы - Т.А. Фадеева).

*(1368) Подробнее о критериях отграничения изменения обязательств от такого способа их прекращения, как новация, см. § 3 настоящей главы.

*(1369) О способах и порядке изменения договорных обязательств подробнее см. § 5 гл. 27 учебника.

*(1370) В силу принципиально различной сущности (см. § 1 настоящей главы) частичное прекращение обязательства не может рассматриваться как его изменение.

*(1371) Данный вывод сформулирован Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ применительно к прекращению договорных обязательств соглашением сторон (см. п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств"// Вестник ВАС. 2006. N 4), однако может быть распространен на весь институт прекращения обязательств в целом.

*(1372) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1373) В изъятие из общего правила в отдельных случаях надлежащее исполнение, произведенное за должника третьим лицом, влечет не прекращение обязательства, а переход к указанному третьему лицу прав кредитора по этому обязательству. Все подобные исключения, являющиеся проявлениями института "суброгации в широком смысле", прямо предусмотрены в законе (ст. 313, 350, 365, 965 ГК). Их перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

*(1374) В отличие от законодательства ряда стран СНГ (Азербайджана, Грузии, Туркмении), исключающего из числа возможных предметов депонирования лишь вещи, хранение которых невозможно в силу их свойств, в частности скоро портящиеся вещи, отечественная правовая система не предусматривает и такой вариант депонирования, как внесение под условием встречного исполнения, известный многим развитым правопорядкам.

*(1375) Соответственно, проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 ГК, на сумму долга не начисляются (см. п. 8 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11).

*(1376) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(1377) Такое судебное постановление, очевидно, может состояться при доказанности ошибочности депонирования. Вопрос об иных основаниях возврата депонирования зависит от решения проблем срока депонирования, принадлежности депонированного и возможности забрать депонированное. К сожалению, действующее законодательство не содержит прямого ответа на эти вопросы. Анализ доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 589-609).

*(1378) D.16.2.3. Цит. по: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат. Т. III. М., 2003. С. 409.

*(1379) См.: Вавин Н.Г. Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 14-15.

*(1380) См. п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" // Вестник ВАС. 2002. N 3.

*(1381) Авторитетные зарубежные и международные источники склоняются ко второму варианту (см., напр., § 387 ГГУ; ст. 8.1. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА; ст. 13:101 Принципов Европейского договорного права).

*(1382) См., напр.: Сарбаш С.В. Прекращение обязательств зачетом в арбитражной практике // Хозяйство и право. 2001. N 10. С. 84-85; Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006. С. 40-41.

*(1383) Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. Т. 2. СПб., 1910. С. 280-281.

*(1384) Заявление о зачете может быть сделано любым из обладателей встречных однородных требований. Нормы, в которых законодатель прямо называет сторону, имеющую право на зачет, напр. абз. 5 п. 2 ст. 344 ГК (залогодатель), абз. 1 п. 4 ст. 350 ГК (залогодержатель), ч. 2 ст. 853 ГК (банк) и др., не следует рассматривать как ограничивающие возможность зачета по заявлению другой стороны.

*(1385) Зачет, совершаемый по соглашению сторон, представляет собой самостоятельное основание прекращения соответствующих обязательств. Подробнее см.: Вавин Н. Г.Указ. соч. С. 3-5; Крашенинников Е.А. Договорный зачет // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10. С. 70-72.

*(1386) Вместе с тем в п. 3 Информационного письма N 65 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что заявление о зачете обладает обратной силой (ретроактивным эффектом): "Обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того из них, срок исполнения которого наступил позднее, независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете". Данный подход не основан на законе, а потому не может быть принят. Развернутую его критику см.: Павлов А.А. Момент прекращения обязательств зачетом (к вопросу о феномене "обратной силы") // Арбитражные споры. 2006. N 4. С. 111-118.

*(1387) Поскольку данное правило направлено на защиту интересов именно должника по зачитываемому требованию, оно не препятствует осуществлению зачета по его собственной инициативе.

*(1388) См.: Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 8-21; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 133-150.

*(1389) См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей / под ред. В.Д. Карповича. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 537 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(1390) Существенными условиями соглашения об отступном являются указание на прекращаемое обязательство, а также на предмет отступного (его наименование и количественные характеристики).

*(1391) См.: п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1392) Подробнее см.: Рохлин А.А. Юридические особенности соглашений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 49-56.

*(1393) Даже в тех случаях, когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по обязательству, презюмируется прекращение последнего полностью (см. п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 102).

*(1394) Возможны ситуации, когда толкование соглашения не позволяет определить момент, с которым стороны связывают прекращение обязательства. В подобном случае в качестве критерия отграничения будет выступать такой ключевой признак новации, как намерение обновить (см. ниже). Соглашение может считаться новацией только в случае, когда очевидна направленность общей воли сторон на прекращение ранее действующего обязательства и замену его новым.

*(1395) См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1901. С. 432.

*(1396) В ситуации, когда условное обязательство заменяется безусловным, новация происходит при наступлении условия. В случае же замены безусловного обязательства условным после наступления условия имеет место новация, а пока оно не наступило - стороны связаны первоначальным обязательством (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 342).

*(1397) При новации долга в заемное обязательство срок исполнения последнего будет определяться по правилам п. 1 ст. 810 ГК.

*(1398) Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при определении существенных условий соглашения о новации, по сути, рекомендует использовать нормы части второй Гражданского кодекса об отдельных видах договоров (см. п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 103 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2006. N 4). Однако подобный подход не бесспорен, поскольку основан на достаточно сомнительной идее "превращения" в результате новации одной договорной конструкции в другую. Развернутую его критику см.: Павлов А.А. Условия и последствия новации // Вестник ВАС. 2006. N 8. С. 6-7.

*(1399) В случаях новации договорного обязательства соглашение о новации должно подчиняться и правилам о форме договора, породившего первоначальное обязательство. При коллизии указанных требований применяются правила, устанавливающие более строгие требования к форме и порядку заключения договора.

*(1400) К соответствующему выводу пришел и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (см. п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 103). Однако сделано это было за счет достаточно спорного толкования категории "способ исполнения обязательства".

*(1401) Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. С. 286.

*(1402) "Новация происходит только тогда, когда действия сторон направлены к тому, чтобы обязательство было новировано. Намерение же произвести новацию не предполагается. Если стороны намерены совершить новацию, то они должны это определенно выразить" (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 103).

*(1403) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 192.

*(1404) Речь идет об использовании юридико-технического приема установления новых акцессорных обязательств (аналогичных по содержанию первоначальным) - путем отсылки к ранее существовавшим.

*(1405) См.: Шилохвост О.Ю. О прекращении обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 354, 366.

*(1406) Как верно отмечает Ю.В. Байгушева, "следуя подобной логике, мы должны были бы и уступку требования трактовать в качестве односторонней сделки, поскольку п. 1 ст. 382 ГК говорит о том, что принадлежащее кредитору требование может быть передано им другому лицу" (Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 43). Однако договорный характер уступки прямо отражен в действующем законодательстве (п. 1 ст. 1216 ГК) и не вызывает сомнений ни в доктрине, ни в судебно-арбитражной практике.

*(1407) Так, ст. 410 ГК, регламентирующая прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, прямо указывает на то, что для зачета достаточно заявления одной стороны. Статья 415 ГК подобного указания не содержит.

*(1408) Так, римское право в качестве условия действительности прощения долга рассматривало согласие должника (см.: Гримм Э.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 359). Из необходимости согласия должника для прощения долга исходит большинство современных правопорядков (см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд. Т. I. М., 2004. С. 489 (автор параграфа - Е.А. Васильев)).

*(1409) В противном случае институт прощения долга оказывается поглощенным институтами Особенной части, выступает как их разновидность и не имеет самостоятельного правового значения. Подробный анализ данной проблемы см.: Павлов А.А. Прощение долга // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 111-114.

*(1410) Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 46-49.

*(1411) См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 127; Крашенинников Е. А. Правовая природа прощения долга. С. 51-53; Байгушева Ю. В. Указ. соч. С. 47.

*(1412) В этих случаях действие договора о прощении долга проявляется только в момент наступления условия или возникновения требования (см: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга. С. 45-46, 53-54).

*(1413) См.: Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 47-48.

*(1414) См.: Крашенинников Е.А. Тезисы к проблеме конфузии // Очерки по торговому праву. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 70.

*(1415) Встречающиеся в литературе попытки ограничить действие конфузии только лишь областью универсального правопреемства (см., напр.: Гражданское право. Т. 3: Обязательственное право / под ред. Е.А. Суханова. С. 63 (автор главы - Е.А. Суханов)) не основаны на законе, а потому не могут быть приняты. Аргументированную их критику см.: Грачев В. В. Совпадение вексельного кредитора и вексельного должника в одном лице // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 77.

*(1416) Подробнее см.: Крашенинников Е.А. Тезисы к проблеме конфузии. С. 69; Грачев В.В. Указ. соч. С. 78-80.

*(1417) Как отмечается в литературе, континентальному праву вообще присуще рассматривать проблему невозможности исполнения с позиций субъективного подхода, во взаимосвязи и взаимозависимости с категорией ответственности (см.: Камалитдинова Р.А. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4. М., 2002. С. 138).

*(1418) См.: Горбунов М.П. Понятие невозможности исполнения обязательства // Труды ВЮЗИ. Вып. 27. Ч. 1. М., 1972. С. 93.