Источники греческого права и правовой теории.

Материалы об истории греческого права содержатся не в юридических текстах. Греки, плодовитые в стольких интеллектуальных областях, так и не смогли произвести что-то похожее на практическую юридическую науку – первыми это сделали римские юристы. Не существует греческих научных сочинений на юридические темы, нет ни одного намека на то, что такие сочинения когда-либо писались, даже в Афинах, или что там существовала какая-то юридическая школа. Поэтому о том, что за законы действовали в Греции, мы узнаем из других источников – прежде всего, из физических остатков самих этих законов, выбитых на камне или бронзе. Лучше всего сохранившийся из этих памятников – кодекс Гортина на Крите (ок. 450 до н.э.). Кроме того, определенную информацию мы можем почерпнуть из речей афинских ораторов IV века (Демосфен, Лисий, Исократ и др.), а также из работ историков, философов, и даже драматургов. Информацию о праве более раннего времени мы можем получить лишь из поэм Гомера и Гесиода, а о более позднем праве эллинистического Египта – из найденных там папирусов.

Еще раз подчеркну, что в Греции не существовало такого признанного отдельного раздела философии, который бы занимался проблемами права. Кроме того, не существовало и греческого слова для обозначения абстрактной концепции «права».

Наиболее ранний источник сведений о жизни и интеллектуальном мире Древней Греции – поэмы Гомера «Илиада» и «Одиссея». Сами поэмы созданы примерно в 800-700 до н.э., однако согласно принятому в науке мнению они описывают гораздо более ранний период в жизни Греции – примерно 1300–1100 до н.э. В то время Греция находилась в пред-правовом состоянии, если мы понимаем под правом нечто известное, определенное и объективное, как теперь.

В рассматриваемый архаичный период законодательство отсутствует, король не издает законов. Отсутствует восприятие обычая как чего-то нормативного. Вместо всего этого есть Themis – слово, относящееся к сфере, в центре которой находится идея божественно-вдохновленного решения, или откровения. Это откровение не является произвольным, но отражает разделяемый людьми взгляд на то, что является надлежащим. Это слово использовалось для того, чтобы передать повеления богов и королей. Поскольку боги воспринимались как добро в значении справедливости и добродетели, так же и themis стала означать то, что не столько подходит (является целесообразным) в данном случае, но то, как надлежит с моральной точки зрения поступать и людям, и богам одновременно – что-то вроде коллективной общественной совести.

Наряду с понятием themis мы находим в гомеровской поэзии понятие dike. В то время как themis больше означает право, имеющее своим источником какую-то сверхъестественную волю (волю богов), dike – земное право, имитирующее право божественное. С развитием земного права божественное отступает, и даже в поэмах Гомера themis все больше замещается dike.

После Гомера (8-6 вв. до н.э.), хотя концепция права еще не возникла, в произведениях Гесиода и других поэтов начинает появляться понятие nomos, которое впоследствии станет наиболее часто употребляться для обозначения права. Однако в этот период nomos не несет в себе ничего юридического. Это слово употребляется во множестве значений, общим для которых является идея меры или распределения – в контекстах начиная с музыкальной меры и заканчивая распределением пастбищных земель.

Век законодателей. Самое раннее возникновение чего-то, что очевидно соотносится с нашим понятием права в позитивном, законодательном смысле, связано с именами знаменитых законодателей Драконта (конец 7) и Солона (начало 6 в. до н.э.). Это эра, в которую во всем эллинистическом мире, и это безусловно связано с чуть более ранним развитием искусства письма, были предприняты первые попытки записать на постоянной основе и публично правила, которые до этого обладали расплывчатым статусом обычая, интерпретация и даже формулировка которого были подвержены искажениям со стороны аристократии и ее интересов, поскольку именно представители аристократии в большинстве греческих городов осуществляли какие-либо функции в сфере правосудия и справедливости. Драматург Еврипид, писавший в пятом веке, представляет появление писаных законов как прогрессивное достижение, направленное на то, чтобы уравнять положение богатых и бедных. Законы, однажды записанные на камне или бронзе, становились одинаково известными и доступными для всех.

После волны кодексов, пронесшейся над греческим миром, закон стал рассматриваться как единственный источник права, так что даже если правило широко применялось, но не было законодательно зафиксировано, его обычно рассматривали как установленное каким-то ранним законодателем, пусть даже мифическим.

Афинская демократия пятого века видела в своих законах черту, отличавшую греков от их соседей-варваров. Последние, наиболее могущественными из которых были персы, управлялись тиранами, ведомыми единственно собственным произвольным усмотрением, в то время как греки (цитата одного из персонажей Геродота, обращающегося к Ксерксу) «хотя и свободны, но не во всем: у них есть господин, который называется законом, и они боятся его больше, чем твои подданные боятся тебя». В этой цитате интересно то, что свобода связывалась греками с подчинением праву.

Подобная гордость от того, что они имели писаные законы, возможно, связана и с тем, насколько нерасположены были греки к изменению своих законов. Демосфен приводит крайний пример процедуры, существовавшей у локрийцев, дорийского народа, населявшего южную оконечность Италии: любой, кто предлагал у них изменить действовавший закон, должен был озвучивать это предложение с петлей на шее, которая затягивалась, если предложение отклонялось. Хотя у Афинян и не было настолько жестокого правила, все же процесс изменения законов был связан с большими трудностями: тот, кто предлагал новый закон, должен был вначале сформулировать свои претензии к старому и рисковал при этом быть обвиненным в своеобразном «неконституционном поведении», если он пренебрег какими-либо формальностями процедуры или же если его предложение могло быть представлено как оскорбление какой-то фундаментальной ценности.

В следующем веке эта жесткость была смягчена, что было связано с начинающимся упадком Афин. Появилось много новых законов, законодательный процесс искажался вмешательством политических интересов, и даже систематическая запись новых законов стала проблематичной, в связи с чем часто возникала неопределенность в том, существовал закон или нет, или действует прямо ему противоположный. Еще одним источником неопределенности была неясность соотношения между резолюциями, декретами и собственно законами (nomoi). В самых общих чертах nomoi рассматривались как постоянно действующее распоряжение общего характера, а резолюции и декреты – как временные, дополнительные меры либо меры, приводящие в действие предписания закона. Тем не менее, как ясно из выступлений ораторов и из разнообразных литературных источников, подобная картина неопределенности, искажения законодательного процесса соображениями политической необходимости представлялась этим авторам как позорное отступление от стандартов предшествующей эпохи, смотревшей на законы, изданные предками, как на неизменные.