ПОНЯТИЕ И СПЕЦИФИКА СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ КАК НАУКИ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение:

- наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, представленная совокупностью издаваемых книг, брошюр, статей, научных докладов (Цвайгерт и Кетц, Кох, Магнус, Тихомиров, Марченко). Большинство.

Правовая система – конкретно-историческая совокупность права (законодательство), юридической практики и правовой идеологии конкретного государства

Система права – внутреннее строение права (структура): норма права (правило поведения), институт права – группа юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного вида. Например, в гражданском праве – институт права собственности, в административном праве – институт ответственности должностных лиц; институт избирательного права – в конституционном праве; отрасль права – обособленные нормы, регулирующие однородные отношения, например, в гражданском праве – отрасль авторское право, наследственное право, в трудовом кодексе – пенсионное право.

- учебная дисциплина – предмет преподавания в высших учебных заведениях. Нет единого мнения о занимаемом месте СП среди юридических дисциплин. Некоторые (меньшинство) считают, что СП является вспомогательной дисциплиной в рамках общей теории права и государства и целесообразно ее называть Теорией сравнительного метода.

- метод – средство изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Нет единого мнения является ли СП самостоятельной наукой или ее следует считать только лишь научным методом познания, лишенным самостоятельного предмета (Осакве).

Мы рассматриваем сравнительное правоведение как научную и учебную дисциплину.

Рассмотрим вышесказанное подробнее.

Сравнительное правоведение как наука

Предпосылки возникновения сравнительного правоведения как науки (социальный фактор и внутренняя логика развития юридических наук):

- Социальный фактор. Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения как науки оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала, колонизация земель – все это привело к тому, что национальная юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.

- Внутрення логика развития правовой науки. Вытекает из первого. В начале XIX века правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы, на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства и при этом обозначаются две тенденции: с одной стороны подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой – все большее внимание уделяется различиям между ними. В соответствии с этим появляются научные работы, стремившиеся осмыслить правовые явления в историко-сопоставительном плане. Благодаря таким научным исследованиям была и подготовлена почва, на которой позднее выросла наука сравнительного правоведения.

Прежде, чем мы приступим к рассмотрению и анализу сравнительного правоведения как науки, мы дадим определение самого понятия «наука».

Наука – это сфера человеческой деятельности, в процессе которой вырабатываются и теоретически систематизируются определенные знания об интересующей нас действительности. В соответствии с этим можно выделить 4 фактора, определяющих сравнительное правоведение как самостоятельную юридическую науку:

1. Как и любая другая наука, сравнительное правоведение имеет свою собственную структуру (оно делится на общую и особенную части). Например, науки уголовного права, гражданского права также делятся на общую и особенную части.

2. Сравнительное правоведение как и любая другая наука использует в исследовании свои специальные понятия, присущие только этой науке. Такие специальные понятия как «правовое сходство», «правовое различие», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты» присущи сравнительному правоведению. Специальные понятия философии – «мировозрение», «космоцентризм», «рационализм», «иррационализм» - используются только в философии.

3. Сравнительное правоведение, наряду со специальными понятиями, присущими только ему, использует общие понятия теории государства и права – «право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство» и др.

4. В сравнительном правоведении используются понятия других отраслевых наук, прежде всего конституционного права (органы государственной власти, парламент, гражданин) и международного права (международные нормы, международный договор, ратификация, международная организация).

Главными категориями понятия науки, с помощью которых одна наука отграничивается от другой науки, являются предмет и объект. Поэтому за сравнительным правоведением можно признать статус самостоятельной юридической науки, потому что оно имеет и предмет и объект исследования.

Объект исследования – это то ЧТО мы изучаем. Как и все юридические науки, сравнительное правоведение имеет общий объект исследования – государство и право, только конкретизировано – оно исследует государство и право в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований. Так, например, нормы, отрасли, институты – непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, они являются объектами сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятия о них, а изучает их, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.

Предмет – это содержание науки, О ЧЕМ нам наука рассказывает. Мы должны определить круг вопросов, входящих в содержание науки сравнительное правоведение:

- методологические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно-правового метода);

- изучение основных правовых систем современности, их классификация и сопоставление друг с другом и различие;

- сравнение нормативных источников на уровне и в рамках отраслей права (сравнительное законодательство);

- функциональное сравнение;

- историко-сравнительное изучение права зарубежных государств.

Правильное определение предмета науки сравнительного правоведения является решающим и для понимания ее структуры.

Структура науки – это форма (порядок) построения теоретических знаний, входязих в ее предмет. Какова структура науки сравнительного правоведения.

Как и любая отраслевая наука, сравнительное правоведение делится на общую и особенную части:

1. Общая часть содержит в себе теоретические вопросы:

– вопросы истории, теории, предмета, метода и методологии, место и роль сравнительного правоведения в системе юридических наук и высшего образования (как учебная дисциплина),

- актуальные научные задачи и основные направления сравнительно-правовых исследований отечественной системы права с учетом ее места (правовых свойств, характеристик, меры правовой развитости) на правовой картине мира, опыта достижений и тенденций развития зарубежной компаративистики,

- общие понятия о критериях сопоставления и оценки, способов восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.

2. Особенная часть (особенности применения теории на практике) имеет 2 аспекта:

- структурный – применение методологии сравнительного правоведения в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей

- отраслевой – возможность использования и выявление потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.

Сравнительное правоведение как и любая другая наука пользуется широким спектром методов. Метод – это КАК, КАКИМ СПОСОБОМ изучается наука. Методы сравнительного правоведения:

- сравнительно-правовой (ниже мы ему уделим особое внимание)

- логико-теоретический

- системный

- структурно-функциональный

- формально-юридический

- конкретно-исторический

- статистический пр.

Главный метод сравнительного правоведения – сравнительно правовой. Но следует различать эти два, с первого взгляда похожих понятия.

Сравнительно-правовой метод – это метод исследования, позволяющий выявлять с помощью сравнения общее и особенное в различных правовых семьях, более глубоко и четко определять их природу, более точно устанавливать особенности их функционирования и тенденции их развития.

Соотношение определений сравнительно-правового метода и сравнительного правоведения

Эти понятия не являются синонимами, их нельзя отождествлять.

Сравнительное правоведение основано на сознательном, теоретически и методически основанном применении сравнительно-правового метода в качестве основного и ведущего метода среди других используемых методов в исследовании.

Методология сравнительного правоведения как науки

Учитывая все вышесказанное, наука сравнительного правоведения имеет методологическую природу, т.е. является учением о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности по сравнению явлений правовой действительности.

Сравнительно-правовой метод не является единственным методом сравнения явлений правовой действительности, рассматриваемых в сравнительном правоведении как науки.

Существуют различные виды сравнений, применяемый при исследовании:

- диахронное (историческое) и синхронное (современное) сравнение;

- внутренней и внешнее сравнеие;

- микро- и макросравнение;

- нормативное сравнение;

- функциональное сравнение и пр.

Рассмотрим подробнее 4 вида сравнений.

Внутренне и внешнее сравнение

Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Сравнение может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно взять также различные международные объединения и организации. Гравный принцип на котором основывается такое сравнение (внешнее) заключается в том, чтобы объекты сравнения должны быть сравнивыми, иначе говоря между ними должна существовать прямая связь. Общим должны быть – черты, признаки принадлежности к одному и тому же роду или виду, наличие сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходные задачи и целевые установки. (пример, яблоко и груша и камень и обезьяна).

Внутренне сравнение – сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного). Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

Макро- и микросравнение

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права. Например, на макроуровне можно рассматривать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, общие вопросы судопроизводства в разных странах, вопросы правотворчества (общие проблемы). Таким образом, проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей.

В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем. Их огромное множество, например, вопросы, касающиеся ответственности производителя перед потребителей за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственность виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае ДТП; признание отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д. (каждодневные насущные проблемы правового характера) – практические вопросы.

Выделение микро- и макро- уровней весьма относительно, можно проводить сравнение одновременно на макро- и микро- уровнях.

Нормативное сравнение (формально-юридическое)

Сравниваются правовые нормы, институты, законодательные акты. Данный метод используется лишь тогда, когда другая сравниваемая правовая система пользуется такими же терминами, понятиями, категориями и правовыми институтами. Первоначально, данный метод использовался в полную силу, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы. С появлением англосаксонской правовй системы (общего права) даныый метод перестал иметь значимость, так как у данных правовых систем были различны по своей сущности правовые институты, категории, структура права, особенности правоприменения и пр. Данный метод практикуется при сравнении правовых норм, институтов, законодательных актов одной национальной правовой системы.

Функциональное сравнение

При функциональном сравнении заявляется определенная социальная проблема, а уж затем производится поиск правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Соответственно охватывается значительно широкий круг вопросов. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, что характеризовало предшествующие сравнения, а, наоборот.

В функциональном сравнении правовые нормы и институты считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же проблемы могут быть урегулированы различными способами.

Недостатки:

- право может оказаться размытым в социальной среде, поэтому следует обращать внимание на роль, которую играют экономические, социальные, культурные условия, географические и климатические факторы, религиозные воззрения;

- применение функционального сравнения требует от сравнительного правоведа феноменально-широких знаний – он должен быть одновременно социологом, историком, антропологом, юристом.

Пример, заключение международных договоров, стороны 10 стран мира.

Соотношение сравнительного правоведения
с другими наука

Сравнительное правоведение (СП) и Теория государства и права (ТГП)

ТГП выявляет общие закономерности возникновения, развития и функционирования государственно-правовых явлений. В том числе ТГП дает краткую характеристику основных типов (семей) правовых систем мира без их детального анализа. Целью такой характеристики является объемное представление теоретического понятия «правовая система». Кстати не так давно СП являлось подотраслью ТГП (более детальное изучение правовых систем (не только на теоретическом, но и на практическом уровне) позволило выделить СП как самостоятельную отрасль права). Задачей СП служит детализация основных семей правовых систем, их групп, правовых средств регулирования общественных отношений в сравнительно-правовом аспекте. То есть эти две науки обращают внимание к одним и тем же юридическим категориям и понятиям, акцентируют внимание на кодификации, правотворчестве, применении права, толковании права, правоотношении и т.д. Только в науке ТГП указанные категории являются основными объектами изучения в обобщенном виде при опоре на национальный материал. А в науке СП главным является раскрытие в обобщенном виде специфичности правовых систем мира, их типов (семей) но на основе иностранного материала.

История права и Сравнительное правоведение

История права как самостоятельная отрасль юридических знаний, раскрывает этапы развития права, преемственность правовых явлений, общи закономерности и специфические особенности их становления. В истории права активно применяется сравнительно-правовой метод. Без него история права не в состоянии раскрыть особенности развития тех или иных государств и их правовых явлений. В свою очередь, СП не может обойтись без ретроспективного познания особенностей формирования права народов, населяющих конкретную страну и принимающих участие в создании его правовой системы. Без углубления в историю развития правовых систем в их взаимосвязи невозможно постичь их современное своеобразие. Однако если в истории права сделан акцент на изучении историко-правовых явлений и событий, то в СП исторический момент присутствует в обобщающих характеристиках элементов правовой системы.

Сравнительное правоведение и Международное частное право (МЧП)

Данные науки находятся во взаимодействии. МЧП, которое содержит коллизионные нормы, указывает, какой национальный закон в данном конкретном случае следует применять. Сравнительное право, не преследуя какой-либо сугубо практической цели, имеет дело с правовыми системами разных стран одновременно. С одной стороны, сравнительное правоведение поставляет в распоряжение МЧП научный инструментарий: МЧП широко использует сравнительно-правовой метод, с помощью которого сопоставляются нормы национального и иностранного права, решаются коллизии норм. С другой стороны, СП испытывает воздействие МЧП, нормы которого органически вплетаются в ткань познания правовых систем.

Сравнительное правоведение и Международное право

Одним из источников МП является понимание общих принципов права, признанных цивилизованными странами. Данные принципы играют существенную роль и в науке СП. СП дает расширительное толкование общим принципам права. А также использование методов СП открывают возможности для толкования публичных международных договоров.

СП и отраслевые юридические науки

СП не может обойтись без отраслевых наук. Они являются показателями уровня развития законодательства, юридической техники и других элементов правовых систем, убедительной иллюстрацией. В свою очередь СП поставляет для отраслевых наук материал, обогащенный сравнительно-правовым методом, который помогает четче представить своеобразие национального права.

Задачи СП:

- классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран;

- выяснение исторической последовательности генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой.

Цели СП:

- желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран;

- стремление в процессе сравнения различных правовых систем узнать, как решаются сходные юридические проблемы своей страны в других странах;

- теоретическая и практическая необходимость сравнительного анализа методов решения сходных проблем разных стран;

- стремление выявить и раскрыть основные принципы построения и функционирования различных правовых систем.

Функции СП:

- расширение сферы познания

- глубокое изучение социумом и культур нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания закоренелых национальных предсрассудков и улучшения взаимосвязи между народами

- оптимизация внутригосударственных правовых реформ

- предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства;

- унификация права

- повышение качества юридического образования

- прогностическая функция

- функция основ теоретической юриспруденции

Остановимся подробнее на следующих функциях:

Унификация права

Что такое унификация права? Это – процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей в некоему общему знаменателю.

Унификация права и СП тесно взаимодействуют и взаимосвязаны друг с другом. В чем же заключается их взаимодействие:

Во первых, с помощью сравнительно-правовых исследований, путем выявления общего и особенного с вравниваем правовых системах создается реальная база для унификации содержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спорных вопросов, отдельных правовых институтов.

Во-вторых, материал, полученный при сравнительно-правовых исследованиях, позволяет найти наиболее оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления.

В-третьих, сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае раскрыть различные виды унификации права (материальное и процессуальное право), ее уровни (федеральный, конфедеральный, региональный, мировой) и стадии. Например, в зависимости от предмета (материальное право и процессуальное право) можно говорить об унификации материального (гражданское, конституционное, трудовое, семейное) и процессуального права (введение единых правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных спорах с иностранным элементом). Уровни, например, унификация на федеративном уровне (между законодательством высших органов государственной власти и законодательством субъектов федерации: Австралия, Канада, Германия, США, Россия.

В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификации права, точнее определить наиболее оптимальные условия ее проведения, полнее выявить совокупность факторов, способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права. Другими словами, унификация права – это не самоцель, а средство решения проблем, которые стоят перед тем или иным сообществом.

В-пятых, сравнительное исследование помогает выработать в процессе унификации общую понятийную и терминологическую систему, общую (сходную) для всех государств правовую идеологию, вывить особенности унификации различных правовых систем. Например, общая терминологическая система важна для международных судов.

Предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства

Материалы, получаемые от систематических исследований или специальных экспертиз в области сравнительного правоведения, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обеспечивая высокое качество его правотворческой деятельности.

Берутся материалы по интересующей отрасли права и рассматриваются во всех интересующих законодателя аспектах (понятие, практика разрешения споров и т.д.). Например, при разработке гражданского права, гражданнского-процессуального права учитывается не только местное (национальное) право, но и иностранное.

Здесь идет речь о рецепции права - от латинского – взятое, принятое. Понятие «рецепированное право», т.е. отдельное иностранное право, взятое в основу создания национального права и адаптированное к местным условиям.

При исследовании полученных при сравнительно-правовом исследовании материалов, необходимо проверять не только то обстоятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его преемлимость для правовой системы данной страны.

Если сравнительно-правовой анализ показывает, что данная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в национальном праве только на том основании, что это рнегулирование иностранное, а посему непримемлимо.

Значение СП

СП (сравнительно-правовые исследования) имеет большое значение для юридической науки.

Сравнительно-правовые исследования права позволяют:

Во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за рамки своей правовой системы.

Во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире. Это помогает установить, каким образом решается одна и таже проблема в разных странах, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт.

В третьих, СП является способом изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит международное сотрудничесвто различных стран.

В-четвертых, СП стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов-компаративистов разных стран, главной задачей которых состоит в том, чтобы путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.

В-пятых, СМ многоаспектно:

- оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще, показывают плюрализм правовых концепций и правопонимания;

- в рамках СП анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер;

- рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет не только сугубо юридическое, но и социально-политическое значение, поскольку состоит в тесной связи с обеспечение правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия (СП имеет научно-теоретическое и практико-прикладное значение).

Таким образом, СП – это самостоятельная юридическая научная дисциплина, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств.

2. ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Сравнительное правоведение прошло большой и сложный путь развития и поиска своего места в системе юридических наук. Это развитие продолжается, но и по сей день уточняются его цели и задачи. Историческая эволюция юридической компаративистики характеризовалась как подъемами, сопровождающимися необоснованными попытками придать сравнительному правоведению универсальное значение в преобразовании права различных государств и народов, так и спадами, когда в нем видели лишь одно из вспомогательных технико-юридических средств изучения права, что приводило к неоправдоннуми преуменьшению его роли.

Можно выделить два направления возникновения СП.

1. Сторонники первого направления настаивают на древнем происхождении СП. Исходным моментом для них является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследования в целях решения конкретных проблемм.

Еще в Древней Греции с ее обилием городов-государств (полисов) предпринимались попытки изучения их правовых уставов. Римская империя, формируя собственное, ставшее классическим, римское право впитывала и перерабатывала правовые нормы чужеземных народов. Римские Законы XII Таблиц были составлены лишь после изучения законов городов великой Греции. Древнегреческий философ Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов.

Большая роль в СП отводится великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. При этом французы ведут сравнительное право от Ш. Монтескье, который в своем труде «О духе законов» прибег к сопоставлению различных правовых систем и на различиях между этими системами строил свое понимания права. Монтескье анализирует системы прошлого и настоящего. Он формирует концепцию разделения властей как идеальное устройство государства. Ж.-Ж. Руссо в своей теории общественного договора развивает идеи мандата – получения власти от народа и передачи этой власти избранным. Чезаре Беккариа в своей книге «О преступлениях и наказаниях» (1764 г.) обосновывает принцип равенства на основе закона.

Английская компаративистика считает основателем СП Ф. Бэкона, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений. Также английский философ Джон Локк в конце XVII в. Развивал учение греческих мыслителей об идее единого естественного закона, действующего и в природе, и в обществе, и в государстве. Локк развил учение о естественном праве, сделав акцент на роли личности в системе естественных прав и обязанностей.

По мнению же немецких юристов, Лейбниц был первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем. Немецкий философ Георг Гегель часто пользовался методом сравнительного анализа при исследовании социальных и государственно-правовых явлений. В его научной работе «Английский билль о реформе 1831 г.» - обсуждение в английском парламенте закона о реформе избирательного права с целью расширить и сделать равным представительство в парламенте от различных населенных пунктов и слоев населения. Он сравнивает другие континентальные государства в основе которых уже существовали общеправовые принципы справедливости, равенства – анализ конституций Вранции, Германии и своей собственной.

Сторонники второго направления датирую время рождения СП второй половиной XIX в., а иногда 1869 годом – основанием французского Общества сравнительного законодательства, или даже 1900 годом – проведения I Международного конгресса сравнительного права. Зарождение СП как самостоятельной науки. Это направление мы и будем рассматривать ниже и примем за основу изучения.

Например, кодификация Прусского всеобщего земского права 1794 г. И Австрийского гражданского уложения 1811 г. – первые попытки применения сравнительного-правового метода. Французский создание ГК 1804 г. – результат четкой работы практиков цель которой, с помощью отыскания сравнительно-правовых аспектов создать единое право, которое раньше не было единым, а состояло из римского писанного права. При создании общегерманского вексельного регулирования 1848 г. И Общегерманского торгового законодательства 1861 г. Разработчики опирались на сравнительное исследование не только права немецких провинций, но и на нидерландское торговое законодательство.

Как объяснить столь резкое различие в определении времени возникновения СП? Объясняется это прежде все различным пониманием самого предмета СП. Те, кто в СП видит простой метод познания и изучения иностранного права и заимствование его в праве своей страны (сторонники первого направления), считают что истоки СП находятся в глубокой древности. Те же, кто признает СП самостоятельной наукой, правы в том, что такое СП сложилось значительно позднее – во второй половине XIX в., с утверждением национальных правовых систем, вобравших в себя исторические особенности развития каждой.

Становление и оформление СП как самостоятельной ветви правовой науки неотделимо от всего комплекса социально-политических изменений, которые сопровождали развитие национальных правовых систем.

Историко-философские направления сравнительного правоведения (научные школы)

Современное состояние СП не может быть понято без рассмотрения его более чем полуторовековой истории. Рассматривая понятие, предмет, цель и функции юридической компаративистики, можно получить научно обоснованные выводы лишь в том случае, если будут приниматься во внимание исторический путь, пройденный СП, возникновение и основные этапы его развития; и, наоборот, именно современные теоретические положения, порожденные опытом прошлого, способствуют прогнозированию и развертыванию будущих этапов его исторической эволюции.

Историко-философское направление СП в Германии

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношение этих двух систем. В связи с этим выделились два течения: романистов (историки) и германистов (сравнительные правоведы).

Романисты: право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным народным духом. Сравнительные правоведы считали, что историческая школа в своих идеях остановилась «на полпути».

Германисты: наоборот, выступали за развитие сравнительного права. Существовало 2 течения:

- кантианская школа (Фейербах)

Фейербах выступал одновременно против национализма исторической школы права и против универсализма естественно-правовой доктрины. Он широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства как в теоретическом, так и в практическом плане. Пытался создать науку, которую трактовал как всеобщую историю права. По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в полинную науку, где философия, история и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука.

Фейербах создал проект Баварского уголовного кодекса, который на протяжении XIX в. Служил моделью для законодателя как в Германии, так и в других странах. Крылатыми стали среди компартивистов слова Фейербаха: Почему в распоряжении анатома имеется сравнительная анатомия, а юрист-ученый не имеет сравнительной юриспруденции?

- Гейдельбергская школа (Тибо, Цахарие, Миттермайер)

Идея – иностранное право это не только объект исторического знания, но и инструмент улучшения законодательным путем национального права.

Ганс – утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, - это не более, чем поверхностное занятие. История должна включать в себя не только изучение прошлого, но и настоящего. Но настоящее не подчинено прошлому, наоборот, прошлое должно помочь открыть последовательное развитие понятия права.. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право, и только так можно понять отдельные этапы развития разума – движущей силы исторического развития. Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем, чтобы свести полученные в результате сравнения данные воедино. Свои идеи Ганс изложил в 4-х томном исследовании Наследственное право во всемирно-историческом наследии. В нем он рассматривал семейное и наследственное право самых различных народов начиная от римского, индусского, китайского, иудейского, мусульманского и пр.Значение вклада Ганса в СП:

- Ганс стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию

- создал ряд работ прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход.

Цахарие – придавал большое значение иностранному праву (французскому и римскому) и кодификации, особенно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. Его основной труд – Учебник французского права.

Миттермайер – его научная, практическая юридическая деятельность развивалась в трех направлениях:

1. Собственно научная деятельность на широкой сравнительной основе. В своих трудах по уголовному процессу он широко использовал сравнение германского общего права с франчузским, американским, австрийским, баварским и прусским.

2. Практическая деятельность по подготовке и консультированию проектов законодательных реформ. Он был официальным экспертом по поготовке многих кодексов.

3. Деятельность, имевшая целью информировать немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за ркбежом. Совместно с Цахарие он основал в 1829 г. Критический журнал юридической науки и зарубежного законодательства.

Миттермайер в отличие от Гегеля и Ганса не стремился связать сравнительные исследования с всеобщей историей и эволюцией права и дать сравнительному праву философскую основу. Он не занимался историей права современных ему народов и правом народов, принадлежащих к дургим культурам и этапам развития цивилизации, он первым ориентировал сравнительное право на удовлетворение практических потребностей, как средство законодательной политики.

Недостаток Гейдельбергской школы: сравнительно-исторические исследования применялись при сравнении права цивилизованных народов (к индогерманской (арийской) семье). Преодолел такую ограниченность в сравнительно-правовом исследовании Колер, создавший юридическую этнологию – научный поиск права не только цивилизованных народов, но и право примитивных (варварских) народов. Он исходил из того, что история права цивилизованных народов и этнология права народов нецивилизованных должны слиться воедино. В философском правопонимании Колер исходил из того, что право – это фактор и следствие цивилизации. Оно неразрывно связано с культурой и способно выполнить свое предназначение лишь тогда, когда отвечает требованиям культуры данного времени.

Пост – выступал против естественно-правовой теории создания права. Он считал, что право есть чистый продукт необходимости, в котором тщетно искать какую бы то ни было идеальную основу. Критикуя данное положение Плеханов отмечал, что характер любой правовой системы зависит от способов производства и тех взаимных отношений между людьми, которые создаются этими способами. В этом смысле нет и не может быть идеальной основы, так как его основа всегда реальна.

Французская школа сравнительного законодательства

Если в первой половине XIX в. Эпицентр СП находился в Германии, то во второй половине XIX в. – переместился во Францию.

Сравнительное изучение различных правовых систем велось здесь прежде всего в практико-прикладных целях, для совершенствования национального законодательства, отсюда и название школы – сравнительное законодательство.

В 1869 г. Создается Общество сравнительного законодательства, сыгравшее в последствии занчительную роль в развитии компаративистики. Идея общества – законодательство должно рассматриваться не только в рамках национальной системы права, но и при его создании должен учитываться опыт, накопленный во всем мире.

Экзегезы (разъяснение, толкование). В соотстветствии с позитивистскими установками сравнительное праоведение в лице школы сравнительного законодательства конструировало себя как чисто юридическая теория, изучающая позитивное законодательство. Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых ждя законодательной деятельности выводов.

В противовопложность этой школе была выставлена концепция Салейля. Взгляды Салейля были обусловлены 2 факторами:

1. Кодекс Наполеона 1804 г. К концу XIX в. Существенно устарел и его стерильное толкование экзегезами изжило себя.

2. Значительное влияние оказало изучение Иеринга, что право непрестанно эволюционирует приспособляясь динамизму социальной жизни.

Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права.

Салейль специфически подходил к соотношению сравнительное право-развитие права. Специфика состояла в том, что в изменившейся обстановке развитие права связывалось уже не только с деятельностью законодателя, сколько с судебной практикой. В связи с этим с помощью сравнительного права Салейль стремился придать судебной практике ведущую правотворческую роль в эволюции права.

Он пришел к выводу, что таким объективным фактором толкования является иностранное право и сравнительное право. Изучая итальянское право, швейцарское и немецкое обязательственное право, Салейль обнаружил большое сходство между этими системами и наличие таких решений, которые вполне могли быть восприняты и адаптированы французским правом. Сравнение давало возможность выработать общую модель института, имеющегося во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная модель.

Салейль выдвинул условия, при которых зарубежные правовые решения и институты с помощью сравнительного анализа могут быть использованы как объективные критерии толкования судом национального права:

- в случае пробела в национальном праве

- если нормы иностранного права е противоречат принципиальным установкам национального права.

Сравнительное правоведение в России

Эволюция отечественного сравнительного правоведения. Историю сравнительного правоведения можно разбить на следующие этапы (досоветская, советская, постсоветская).

1) Досоветская стадия. Одной из характерных черт отечественного законодательства традиционно являлось пристальное внимание к зарубежному правовому опыту и попытки его перенятия. Достаточно вспомнить серьезное влияние на древнерусские правовые источники южнославянских и византийских законников. Бурный рост внимания к зарубежному законодательству на предмет его сравнения с своим собственным и, вместе с тем, колоссальный объем заимствований наблюдается в имперскую эпоху, особенно – в первую четверть XVIII в. и в первой половине XIX в. Особое значение на для сравнительного анализа законодательства имели немецкое, датское, французское право.

Еще на подготовительной к оформлению сравнительного правовоедения как науки стадии русские мыслители создали немало произведений, в котором осуществляили в целом соверешнный для того времени сравнительно-правовой анализ. Примерами могут служить работы Филофея, Ивана Семеновича Пересветова, Юрия Крижанича, Сперанского, карамзина и т.д.

В то же время, несмотря на искренний интерес к зарубежному опыту правового регулирования, как справедливо указывал Г.Ф.Шершеневич, в России не сложилось к концу описываемого периода навыков и традиций сравнительно-правовых исследований. Причиной этому стало чрезмерное увлечение русскими юристами западными концепциями. Многие русские юристы становились адептами западных идей правоведения. В то же время в качестве подчиненного объекта исследования у многих отечественных юристов в их работах обнаруживаются элементы сравнения. Среди них особенно выделялись такие талантливые ученые как Н.М.Коркунов, Ф.Ф.Кокошкин, С.А. Котляревский, Ф.Н. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, С.А.Муромцев, И.В.Михайловский, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шершеневич и другие. Большинство этих авторов исходили из тезиса, аналогичного идеи, сформулированной Хвостовым о том, что «если юрист будет воспитан на одном родном праве, то кругозор его будет слишком узок» и что «лучшим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ставить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал».

Довольно типичным для российских ученых этого периода было рассмотрение российского права в сопоставлении его с реципированным римским правом. В то же время русские юристы отмечали неоднозначное влияние рецепции римского права на развитие европейского права. Так, в частности, Г.Ф.Шершеневич указывал на то, что из-за рецепции наука «не шла дальше положений, признанных римским правом». Юридическая техника была выдвинута в ущерб творчеству. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались с римскими источниками. «В критическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права», которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права.

Сравнительно-правовые исследования в досоветской России велись не только в плане сравнения российского права с римским, но и в плане сопоставления его с действующим западноевропейским законодательством, а также в плане критического анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин. Причин тому несколько. Во-первых, важнейшей объективной причиной стало существенное расширение связей России со странами Запада и Востока. Во-вторых, повышенное внимание к сравнительному правоведению объяснялось острыми внутренними потребностями Российской империи в унификации своего весьма разрозненного и противоречивого законодательства. В-третьих, интерес к сравнительному правоведению объяснялся тем, что в России почти до XVIII в. не было своих собственных юридических школ и факультетов, а следовательно, и своей национальной профессуры. Для чтения в российские учебные заведения приглашались иностранные специалисты, которые читали право на примере анализа законодательства своих стран.

Достаточно интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного правоведения в России в конце XIX – начале XX вв. дало возможность отечественным юристам принять активное учатие в работе I Международного конгресса по сравнительному праву, а некоторым исследователям позволило сделать вывод о том, что хотя в России формально нет дисциплины сравнительного правоведения, но уже с 60-х гг. XIX в. все юридические дисциплины, «как исторические, так и догматические, преподаются в наших университетах сравнительно».

2. Советский период. После уставновления советского строя среди отечественных идеологически легальных юристов (а со второй половины 20-х гг. - повсеместно) преобладал негативный подход не только к сравнительному правоведению, но и к зарубежному «буржуазному» праву в целом. Поэтому вплоть до 60-х гг. XX в. сравнительно-правовой метод в СССР в основном использовался для критики «реакционных» тенденций «буржуазного права» и компаративизма с целью обеспечения мирового господства капитализма и колониализма. Некоторые элементы негативной концепции сравнительного правоведения можно обнаружить в работах М.М.Агаркова, И.Б.Новицеого, П.И.Стучки, Е.Г.Пашуканиса, А.Н.Трайнина и многих других советских ученых.

Начиная с середины 60-х гг. отношение советских юристов к сравнительному правоведению стало более лояльным. Советские правоведы стали участниками конференций и симпозиумов, посвященных проблемам сравнительно-правового анализа, членами основанной в 1966 г. Международной ассоциации сравнительного права. Именно начиная с этого периода в СССР стали проходить защиты диссертаций по данной проблематике; переводиться с иностранных языков на русский западные труды по справнительному праву; написаны более глубокие труды по данной дисциплине (Казимирчук В.П., Тилле А.А., Швеков Г.В., Туманов В.А. и др.). В юридических журналах периодически стали публиковаться дискуссионные статьи по проблемам сравнительного правоведения (Махненко А.Х., Файзиев М.М., Туманов В.А. и др.). В учебниках по праву появились отдельные разделы или главы, посвященные сранивтельно-правовым проблемам.

3. Постсоветский этап. Отличительной особенностью современного, постсоветского этапа развития отечественного сравнительного правоведения является тот факт, что в теоретическом отношении наблюдается после высказанных Р.Давидом идей относительное затишье. В то же время результаты сравнительно-правовых исследований начали более активно применяться на практике, особенно, в связи с расширением экономических связей с зарубежными странами, в сфере частного права. К наиболее авторитетным современным отечественным исследователям, работающих в области сравнительно-правового анализа, следует отнести Ф.М.Решетникова, А.Х.Саидова, Ю.А.Тихомирова, М.Н.Марченко и др.

В Российской Федерации вопросами сравнительного законодательства занимаются Институт законодательства и сравнительного права при Правительстве РФ, Институт частного права при Президенте РФ, Институт государства и права. Они являются наиболее авторитетными научно-практическими учреждениями, функционирующими в данном направлении развития отечественной юриспруденции.

Сравнительное правоведение в Англии и США

Англия

Предпосылки возникновения и развития СП как науки:

1. В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система «непрямого правления» колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставило британскую колониальную администрацию знакомиться с обычаями и законами завоеванных ародов.

2. Развитие коммерческих и иных деловых связей с другими странами, объем которых постоянно возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. Вышел труд Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского торгового права, с торговым правом 28 зарубежных стран.

Г. Мэн. Он считал, что главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права. Особо надо отметить его историзм, оказавший влияние на развитие теоретического права вообще и сравнительного права в частности.

В Англии в период с 1869 по 1918 г. были созданы кафедры сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны. В Оксфорде и Кембридже они были созданы в 1869 г. Примерно в то же время при Тайном Совете был создан Юридический Комитет, который рассматривал апелляции, поступившие из колоний и анализировавший специфику права идусского, мусульманского, тамильского, китайского и др. В конце 1894 г. в Англии было создано Общество сравнительного законодательства. В том же году в Лондоне открылась кафедра истории права и сравнительного правоведения. С 1895 г. на базе Общества начал издаваться ежеквартальный «Журнал общества сравнительного законодательства». В 1928 г. Общество стало называться Обществом сравнительного законодательства и международного права. Изменил свое название и журнал – «Международное и сравнительное правоведение». Под такими названиями Общество и журнал существуют до сегодняшнего времени. Во второй половине XX в. были созданы Институт совершенствования юридического образования (1948 г.), Британский институт международного и сравнительного правоведения (1958 г.), Парламентская правовая комиссия (1965 г.) и др.

США

В первые десятилетия существования американского государства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, в том числе и к сравнительному праву.

Кент и Стори. По их мнению, сравнительное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов.

Но практические потребности и существование многочисленных штатов со своими правовыми системами вызвали необходимость в сравнительно-правовых исследованиях.

Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту (внутрисемейное сравнение), а сравнение правовых систем штатов (межштатное сравнение).

В США существует двухуровневый механизм сравнительного анализа законодательства. На федеральном уровне компаративными исследованиями права занимается Американский институт права, возникший в 1923 г. и являющийся элитной частной организацией. Он объединяет 2% всех юристов США (практикующих юристов, судей и профессуры). Членство в институте возможно при условии специального приглашения и рекомендации трех членов данного института. В качестве важнейшего результата деятельности - систематическое изложение принципов права по различным сферам правового регулирования. Для судов эти «принципы» имеют лишь рекомендательный характер, но тем не менее в США они считаются источником права.

Помимо этого значительное место в североамериканском механизме сравнительного анализа законодательства занимает Национальная конференция комиссаров по унификации законодательства штатов, которая будучи постоянно действующей организацией, состав которой назначается губернатором соответствующих штатов из практикующих юристов, судей и профессоров, выпускает проекты-модели законодательства для унификации правовых систем отдельных субъектов США.

Среди международных центров, занимающихся проблемами сравнительного правоведения ведущее положение занимает Академия сравнительного правоведения, учрежденная в 1924 г. в Женеве, а ныне пребывающая в Гааге. Ее членами являются ученые из более чем 20 стран. Академия регулярно (один раз в четыре года) проводит Международные конгрессы по сравнительному правоведению.

3. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

Как было сказано выше любая наука имеет свои теоретические основы, которые определяют науку как самостоятельную среди других. Другими словами – наука имеет свою методологию, состоящую из структуры логической организации науки, из методов и средств с помощью которых происходит исследование конкретной науки. ОСП не исключение, более того ОСП является методологической наукой, где при изучении ее главную роль играют методы сравнения.

Среди методов ОСП можно выделить два метода (нормативный и процессуальный), которые занимают особое положение – если мы говорим об идентификации национальной правовой системы.

Но есть наука, которая самым тесным образом связана с СП. Если мы говорим об идентивикации национальной правовой системы, то именно эта наука ставит под сомнение использование выше сказанных методов (национальный и процессуальный).

Эта наука - Юридическая антропология (ЮА).

И для того, чтобы решить поставленную перед нами проблему (идентификация национальной правовой системы) мы должны сравнить данные науки (их теоретические основы) и выявить общее и отличительное в них.

Вспомним определение СП - это самостоятельная наука, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты современных правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств. Т.е. мы изучаем и сравниваем правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, которая складывается из совокупности юридических средств, институтов, учреждений, которые функционируют в пределах государства (это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и пр.), т.е. политическая надстройка всего общества.

Дадим определение ЮА – это наука, изучающая с помощью сравнительного метода традиционные и современные правовые системы, анализ субкультур, личностных прав, права человека в международном и национальном праве.

Сходство:

1. ЮА как наука одновременно развивается с СП (одна и таже история, одни и те же предпосылки).

2. Как и СП ЮА изучает правовые системы.

3. Как и СП ЮА является фундаментальной (теоретической) и прикладной наукой (также как и СП ЮА стремится создать законодательство чувствительное к образу жизни людей, которое реализуется различными нормами).

4. Изучение ЮА и СП основано на одних и тех же методах. Главным является сравнительно-правовой метод.

5. Так же как и СП ЮА изучает правовые системы, существующие в различные эпохи и в различных регионах с точки зрения их эволюции.

Различие:

СП изучает классические правовые системы известных истории цивилизаций и современные сравнительные правовые системы (англо-саксонская, романо-германская, дальневосточная, мусульманское право и пр.).

ЮА – в отличие от СП уделяет особое внимание не классическим современным правовым системам, а больше традиционным (ранним формам). Потребность в ЮА как науки возникла с осуществлением колонизации новых земель Западом (захват новых земель, возникновение французских колоний в Африке, колонизация индейских племен в Америке).

В связи с этим круг исследований расширяется. Мы узнаем, что внутри национальной правовой системы существуют (живут бок о бок с нами) определенные этнические общности со своим собственным укладом жизни, со своими традициями и обычаями. Поэтому широко используемые в СП методы сравнения классических современных правовых систем не подходят для новых традиционных правовых систем.

Встает вопрос об эффективности применения особенно таких классических методов как нормативный и процессуальный при исследовании традиционных правовых систем и их сравнении с классическими современными правовыми системами СП. Такая проблема называется в юридической научной литературе «Проблемой идентификации национальной правовой системы»

Проблема идентификации национальной правовой системы

Что такое идентификация? Это отождествление. Если мы говорим об идентификации национальной правовой системы, то мы задаемся вопросом: можем ли мы произвести отождествление (при сравнении найти общие черты) государственного национального права с другими формами права, находящимися на территории данного государства?

При сравнении классических современных правовых систем мы часто используем два метода – нормативный и процессуальный.

Вспомним, что в себя включают данные методы?

Нормативный анализ

Мы знаем, что право состоит главным образом из определенного числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных чаще всего в кодексы, с помощью кодификации. Приверженцы нормативного анализа (нормативисты) считают, что социальная жизнь управляется правилами, нормальное поведение состоит в следовании этим правилам, при их нарушении (патологическое поведение – отклонение от нормы) наступает ответственность. Главная цель создания норм – принуждение общества соблюдать правила поведения, для этого создаются репрессивные органы контролирующие и имеющие право налагать наказания за несоблюдение этих правил. Особенность нормативного анализа заключается в том, что при сравнении правовых систем надо учитывать, что данные правовые системы пользуются такими же понятиями, имеют сходные правовые институты и учреждения, сходную судебную практику и пр. (Например, мы можем сравнивать правовое законодательство внутри романо-германской правовой системы, но не можем сравнивать правовое законодательство романо-германской системы и англосаксонской правовой системы). Мы говорим о материальном праве.

Вернемся к традиционным правовым системам. Например, на территории России на отдаленных от центра территориях живут определенные общности людей, малые народности со своми традициями и обычаями. Они живут в своем замкнутом мире и никак не связывают свое существование с нашими традициями и устоями, а также и с нашим правом. У них на протяжении долгого времени выработалось свое собственное традиционное право. Чаще всего, между традиционным правом и цивилизованным правом существует огромная пропасть (пространственная, временная: данные народности могут находиться в стадии первобытного общества, основанном родовых связях). Они не знают наших законов, а если и знают, то игнорируют их, поскольку имеют свои собственные. Но как бы то ни было мы и эти общности живем на одной территории, и в принципе они подпадают под юрисдикцию данного государства, ведь и законодательно закрепляет территориальные границы государства.

С другой стороны, мы исследуем эти народности. Помимо исследования их культуры, их истории, мы исследуем и их правовую систему и сравниваем ее со своей правовой системой. Так можем ли мы при сравнении этих правовых систем использовать нормативный анализ (метод)? Нет.

Недостатки нормативного анализа:

- такой подход приводит к игнорированию многих обществ (при исследовании не берем в расчет), у которых нет права в классическом его понимании. Встает проблема расширения определения права. В зависимости насколько широко это определение, можно по своему усмотрению включать в поле зрения не только цивилизованные общества, но другие общества.

- нормативный анализ существенно сужает правовое пространство (сужает границы национального права). Это влияние западного колониализма. При сравнении классических правовых систем с традиционными правовыми системами очень долго использовалась концепция Западного этноцентризма. Поговорим об этом ниже.

Таким образом, нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах.

Процессуальный анализ

В отличие от нормативистов (социальная жизнь должна управляться общеобязательными для всех и формально-определенными правилами, санкционируемыми государством; человек может с моральной точки зрения и не принимать эти правила, но так как они распространяются в равной значимости для всех – он их соблюдает), процессуалисты ценят процессы. Они считают, что человек сотрудничает с себе подобными благодаря интересу, что и сближает людей (не нормы, а интерес). А также в отличие от нормативистов процессуалисты отказывались увязывать право с санкцией, исходящей от центральной власти. Право выполняется по их мнению функции взаимности: сила (это не принуждение), это результат отношений взаимных обязательств. Таким образом, поведение индивида моделируется не с помощью норм, а общественными отношениями (отношениями друг к другу и к обществу вообще). Право возникает тогда, когда появляется конфликт, нет конфликта – люди мирно сосуществуют. Спор (конфликт) регулируется самими сторонами, посредством вмешательства посредника – арбитра, судьи. Поэтому процессуальный метод основан на анализе конкретных дел, которые впоследствии собираются и записываются (Прецедентное право, основанное на обычаях).

Преимущества процессуального метода:

- в отличие от нормативного анализа, процессуальный применим к сравнительному исследованию различных культур и вовлекает за счет этого большее число обществ (очень много традиционных обществ, у которых источником права является обычай). По сути – является универсальным правом;

- большое значение имеет в процессе аккультурации общества. Аккультурация – процесс взаимовлияния культур, восприятия одним народом полностью или частично культуры другого народа (сравнивается не только культура, но и право (как обычай);

- позволяет связать воедино реальную и идеальные стороны права. Решение по одному спору (реальное) становится моделью решения подобных споров в будущем (идеальное).

Недостатки процессуального метода:

- не может претендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право не сводится к одним лишь конфликтным процессам (заключение международного договора – это не конфликт, а мирное решение)

Таким образом, процессуальный метод также как и нормативный не может претендовать на главенство при идентификации национальной правовой системы.

Какие же методы должны использоваться при изучении и сравнении современных правовых систем с традиционными правовыми системами?

Сравнение традиционных и современных правовых систем

Вспомним, когда мы говорили о недостатках нормативного метода при сравнении данных правовых систем, мы одним из недостатков упоминали влияние Западного этноцентризма при исследовании традиционных правовых систем (колонизация захваченных земель и исследование народностей, населяющих данные земли).

Этноцентризм – склонность человека оценивать все жизненные явления сквозь призму ценностей своей этнической группы, рассматриваемой в качестве эталона.

Этноцентризм – довольно старая позиция, общая для большинства обществ, как современных, так и традиционных. Сознание племен: человечество прекращается за пределами границ племени, нередко даже за пределами деревни, причем в такой степени, что большое число так называемых примитивных народностей дают сами себе названия, которые означают – люди, хорошие, замечательные, завершенные. А другим племенам – плохие, злые, ходящие по земле обезьяны, куриные яйца, например, термин «инуиты» означает – настоящие люди, в то время соседствующие с инуитами индейцы называют их эскимосами, т.е. пожирателями сырого мяса (дикари), а те, в свою очередь – вшами. Мы видим определенную агрессию.

Такого же рода рефлекс у представителей западного общества был во время контактов с дикими народами в Америке – канибалами.

Этноцентризм сводится, таким образом, к представлению о другом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишается какого-либо уважения. Этот этноцентризм был характерен и в юридической области. При исследовании и сравнении традиционных и современных правовых систем происходило грубое смешение понятий:<