Розділ 19 ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

§ 1. Поняття, види та суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності (ЗЕД)

Здобуття незалежності Україною породило процеси ринкових реформ і її інтеграцію у світовий економічний простір. Поступово розширюється сфера зовнішньоекономічних відносин, як у сфері імпорту товарів і послуг іноземного походження на територію Укра­їни, так і в сфері експорту вітчизняної продукції на іноземні ринки. Ця обставина спричинила інтенсивний розвиток законодавства, що регулює ЗЕД.

Визначення ЗЕД дане в ст. 377 ГК України, відповідно до якої «зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, що у процесі її здійснення потребує пере­тинання митного кордону України майном, зазначеним у частині першій статті 139 цього Кодексу, і/або робочою силою».

Нагадаємо, що ч. 1 ст. 139 ГК України визначає термін «майно» як « сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне вираження, виробляються або викорис­товуються у діяльності суб'єктів господарювання й відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб'єктів».

Основні характеристики визначення ЗЕД можуть бути відтворені також на підставі Закону України «Про зовнішньоекономічну ді­яльність» від 16.04.91 р. (далі — Закон «Про ЗЕД»). У ст. 1 цього Закону зовнішньоекономічна діяльність визначається діяльністю суб'єктів господарської діяльності України й іноземних суб'єктів господарської діяльності, яка побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.

У літературі відзначаються певні розходження в регулюванні ЗЕД між ГК України і Законом «Про ЗЕД», зокрема щодо того, що відповідно до Закону така ЗЕД не пов'язана обов'язково з перетинан- ням майном або робочою силою митного кордону України. Однак таке протиріччя варто витлумачувати на підставі загальправового принципу — «наступний закон скасовує дію попереднього» (lex posteriori derogat prioti): законодавець відмовився від можливості здійснення ЗЕД без перетинання її результатів митного кордону України.

Такий підхід є безумовно розумним. Адже інакше неможливо відмежувати діяльність усередині господарського обороту України від ЗЕД і відповідно — застосувати низку положень чинного за­конодавства, зокрема в сфері оподатковування. Адже, наприклад, експорт товарів за межі України обкладається за нульовою ставкою ПДВ, а операції з купівлі-продажу таких товарів в Україні — за загальною ставкою ПДВ.

Тому першою ознакою ЗЕД є територіальна ознака, тобто мож­ливість реалізації результатів господарської діяльності за межами України. Другою істотною ознакою ЗЕД є наявність іноземного суб'єкта, що вступає у відносини з українським суб'єктом ЗЕД.

Водночас не завжди участь іноземного суб'єкта в господарських відносинах на території України належить до ЗЕД. Зокрема, коли така діяльність не пов'язана з переміщенням товарів або результа­тів робіт (послуг) через митну територію України. Наприклад, не належить до ЗЕД і підпорядковується внутрішньогосподарському законодавству діяльність іноземних суб'єктів щодо придбання не­рухомості в Україні. Іноземне інвестування на території України належить до ЗЕД лише в тій частині, що передбачає переміщення капіталу й доходів від інвестиційної діяльності на території Украї­ни. Сама ж діяльність підприємства з іноземними інвестиціями на території України підпорядковується законодавству про господар­ську діяльність у межах України.

Наразі, участь українських юридичних і фізичних осіб у госпо­дарських відносинах за кордоном завжди розглядається як їхня зовнішньоекономічна діяльність. Нерідко іншою стороною зовніш­ньоекономічних відносин таких суб'єктів є державний орган іншої держави. Транзит товару через територію України належить до ЗЕД того суб'єкта господарської діяльності України, що надає дані по­слуги іноземному суб'єктові.

Іноді іноземний учасник ще не вступив у правовідносини, але, з огляду на спрямованість відповідних дій українського суб'єкта господарювання (наприклад, розміщення товару на складі митного органу для наступного експорту згідно зі ст. 168 Митного кодексу України) таку діяльність варто розглядати як ЗЕД і підпорядкову­вати законодавству про ЗЕД.

Джерелами правового регулювання ЗЕД є, насамперед, Кон­ституція України, зокрема, низка її положень, що безпосередньо

входять до ЗБД. Це, наприклад, ст.18, що закріплює принцип взаємовигідного співробітництва зі членами міжнародного співтовариства, а також ст. 92 Конституції, що вказує, що основи ЗЕД визначаються винятково законами України. Господарський кодекс України займає тут місце головного акта законодавства, регулюючи відносини у ЗЕД у розділі VII «Зовнішньоекономічна діяльність». Серед спеціальних законів треба насамперед відзначити Закон від 16.04.91 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність», а також низку інших законів, зокрема, «Про регулювання товарообмінних (бартер­них) операцій у сфері ЗЕД» від 23.12.98 р. (ред. від 22.05.2003 р.), «Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах» від 15.09.95 р. (ред. від 04.10.2001 р.). Поряд з ними діє низка законів із ще більшою спеціалізацією. Наприклад, у за­конодавство про ЗЕД входять і закони, що регулюють суміжні з ЗЕД відносини, наприклад, Митний кодекс України від 11.07.2002 р., Закон від 19.03.96 р. «Про режим іноземного інвестування» та ін.

Питому вагу в законодавстві про ЗЕД займають Укази Президента України, наприклад, Указ від 04.10.94 р. «Про застосування Між­народних правил інтерпретації комерційних термінів», і акти Кабі­нету Міністрів України, наприклад, постанова від 29.04.99 р. «Про деякі питання врегулювання товарообмінних (бартерних) операцій у сфері ЗЕД». Нормативно-правове регулювання ЗЕД характерно й тим, що здійснюється за допомогою значного масиву актів відом­чого характеру, зокрема, актів Державної митної служби України, колишнього Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, та ін.

Особливістю є також широке застосування як джерела правового регулювання міжнародних договорів України, а також специфічної групи норм, іменованої Іех тегсаторіа (торгове право) і інших між­народних норм рекомендаційного характеру. Нормативне регулю­вання поєднується з таким важливим джерелом права, як практика міжнародного комерційного арбітражу. Нарешті, джерелом права тут може служити зарубіжне законодавство й зарубіжна судова практика, оскільки права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця його укладання, якщо сторони не погодили інше, коли права та обов'язки сторін визначаються правом країни, вибраної сторонами (ст.6 Закону про ЗЕД). Крім того, суб'єкт ЗЕД України виступає в країні свого контрагента як іноземний суб'єкт господарської діяльності, тобто суб'єкт зовніш­ньоекономічного права цієї країни.

Істотне значення в регулюванні ЗЕД надається звичаю (ч. 1 ст. 6 Закону «Про ЗЕД»). Суб'єкти ЗЕД при складанні тексту зовнішньо­економічного договору мають право використовувати відомі між­народні звичаї, рекомендації міжнародних органів і організацій, якщо це не заборонено прямо або у винятковій формі цим або іншими законами України.

А відповідно до п. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» у всіх випадках третейський суд приймає рішення відповідно до умов договору й з урахуванням торговельних звичаїв, які стосуються даної угоди.

Про застосування звичаю як джерела правового регулювання ЗЕД свідчить ст. 9 Віденської конвенції 1980 р. «Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів». У цьому зв'язку можна назвати багато міжнародних організацій, які створили свого роду зведення звичаїв з певних питань, серед яких ІНКОТЕРМС-2000, Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів 1993 р., Уніфіковані правила з інкасо 1995 р. — Міжнародної торговельної палати; Принципи міжнародних комерційних до­говорів 1994 р. — розроблені УНІДРУА (міжнародним інститутом уніфікації приватного права).

Судовий прецедент офіційно не є джерелом правового регулюван­ня ЗЕД. Одночасно для трактування правових норм у процесі їхнього застосування судова і арбітражна практика має велике значення. Це значення зростає у зв'язку з поширенням на Україну юрисдикції Європейського суду з прав людини (у зв'язку з ратифікацією Кон­венції про захист прав і основних свобод людини 1950 р.); першого протоколу й Протоколу №2,4,7,11 Конвенції; Міжнародного цент­ру з врегулювання інвестиційних спорів у зв'язку з ратифікацією Вашингтонської конвенції 1965 р. про врегулювання інвестиційних спорів між державою та іноземними особами.

Значну роль у правовому регулюванні грає так зване «м'яке право» — міжнародні звичаї й інші правила, не закріплені у ви­гляді зобов'язуючих норм. Ці норми нерідко використовуються в міжнародній правозастосовній практиці в сфері торгівлі. Трансформуючись у судові або арбітражні рішення, вони здобувають у кон­кретних випадках обов'язковий характер. Зрештою, вони можуть трансформуватися на національному рівні в обов'язкові в чинність внутрішнього законодавства. Так, Указом Президента України від 04.10.94 р. № 566 установлено, що розрахунки за зовнішньо­економічними договорами (контрактам), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, пред­метом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів і Уніфікованих правил з інкасо Міжнародної торговельної палати.

«М'яким правом» у сфері міжнародної торгівлі й інвестицій є правова система, найчастіше названа іех тегсаіогіа («торгове пра­во»). Під нею в теорії мають на увазі відособлену від національних систем права сукупність юридичних норм, що регламентують зо­внішньоекономічні операції, що виникли в результаті поширення елементів саморегуляції в діяльності учасників міжнародного

торговельного обороту. Ьех шегсаіогіа має свої джерела» які на сьогоднішній день не є вичерпаними. Умовно їх можна розділити на основні й допоміжні.

До основних належать: торговельні звичаї; норми міжнародного публічного права; загальновизнані принципи права, визнані всі­ма або більшістю країн, що активно беруть участь у міжнародній торгівлі; рішення міжнародних комерційних арбітражів; типові модельні закони, що розробляються на міжнародному рівні як мо­делі для національних нормативних актів з певного питання, типові проформи й контракти.

До допоміжних належать: ділова практика, кодекси поведінки, рекомендаційні документи міжнародних організацій, праці ви­датних юристів та ін.

При цьому ЗЕД підпорядковується певним принципам, серед яких на підставі ст. 377 ГК України і ст. 2 Закону України «Про ЗЕД» можна виділити:

а) принцип суверенітету при здійсненні ЗЕД, що полягає в праві народу України самостійно здійснювати зовнішньоекономічну ді­яльність, керуючись українськими законами;

б) принцип свободи ЗЕД, що означає право суб'єктів ЗЕД добро­вільно вступати в зовнішньоекономічні відносини, здійснювати цю діяльність у будь-яких формах, які прямо не заборонені чинними законами;

в) принцип юридичної рівності й не дискримінації, що полягає в рівності перед законом усіх суб'єктів ЗЕД незалежно від форм влас­ності, у забезпеченні вільної економічної конкуренції й обмеженні монополізму в сфері ЗЕД;

г) принцип верховенства закону, що полягає в регулюванні ЗЕД винятково законами України;

д) принцип рівного захисту прав і інтересів суб'єктів ЗЕД, у тому числі прав і інтересів суб'єктів ЗЕД України й іноземних суб'єктів на території України, прав і інтересів суб'єктів ЗЕД України за ме­жами України відповідно до норм міжнародного права, державних інтересів України як на її території, так і за її межами;

е) принцип еквівалентності обміну й неприпустимості демпінгу при ввозі й вивозі товарів. При цьому під демпінгом розуміється «ввіз на митну територію країни імпорту товару за ціною, нижчою від порівняної ціни на подібний товар у країні експорту, яке за­подіює шкоду національному товаровиробнику подібного товару» (ст. 1 Закону «Про ЗЕД»).

У свою чергу із загальних принципів ЗЕД випливають принципи державного регулювання ЗЕД (ст. 8 Закону), які ґрунтуються на сформованій системі та структурі державного регулювання ЗЕД на території України. Державне регулювання ЗЕД повинне забезпечу­вати: захист економічних інтересів України й законних інтересів суб'єктів ЗЕД, створення рівних можливостей для розвитку підпри- ємницької діяльності, заохочення конкуренції та обмеження моно­полізму в сфері ЗЕД на основі системи коштів захисту внутрішнього ринку, здатних забезпечити захист його від іноземної конкуренції, про що піде мова далі.

Склад суб'єктів ЗЕД визначається згідно зі ст. З Закону про ЗЕД. До таких належать:

фізичні особи — громадяни України, іноземні громадяни й осо­би без громадянства, що володіють цивільною правоздатністю й дієздатністю відповідно до законів України й постійно проживають на території України;

юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні, що мають по­стійне місцезнаходження на території України (підприємства, орга­нізації й об'єднання всіх видів, включаючи акціонерні товариства й інші види господарчих товариств, асоціації, союзи, концерни, консорціуми, торгові доми, посередницькі й консультаційні фірми, кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єднання, організації та ін.), у тому числі юридичні особи, майно й/або капітал яких перебуває повністю у власності іноземних суб'єктів господар­ської діяльності;

об'єднання фізичних, юридичних, фізичних і юридичних осіб, що не є юридичними особами відповідно до законів України, але які мають постійне місцезнаходження на території України і яким цивільно-правовими законами України не заборонено здійснювати господарську діяльність (наприклад, промислово-фінансові групи);

структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяль­ності, що не є юридичними особами відповідно до законів України (філії, відділення й т.п.), які мають постійне місцезнаходження на території України;

спільні підприємства за участю суб'єктів господарської діяль­ності України й іноземних суб'єктів господарської діяльності, за­реєстровані як такі в Україні та мають постійне місцезнаходження на території України;

інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України;

Україна в особі її органів, місцеві органи влади й органи місцево­го самоврядування, в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій.

Момент виникнення зовнішньоекономічної правосуб'єктності (права на ЗЕД) різний для вищевказаних категорій осіб — суб'єктів ЗЕД.

Для здійснення ЗЕД фізичною особою вона повинна набути ци­вільної дієздатності, а також бути у встановленому законом порядку зареєстрованим як підприємець. Що ж стосується юридичних осіб, то право на здійснення ЗЕД повинне бути закріплене в установчих документах юридичної особи.

Представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності підлягають реєстрації в порядку, встановленому ст. 5 Закону «Про ЗЕД» і Інструкцією «Про порядок реєстрації представництв інозем­них суб'єктів господарської діяльності в Україні», затвердженою наказом Міністерства зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.96 р. № 30 (у цей час реєстрацію представництв здійснює Мінекономіки України). Закон «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців» (ч. 5 ст. 4) говорить про порядок акредитації філій і представництв іноземних компа­ній на території України. Для цієї мети повинен бути прийнятий спеціальний закон.

Вирішальним для рішення питання про необхідність реєстрації іноземного представництва в Україні є здійснення таким представ­ництвом операцій у внутрішньогосподарському обороті України. Тому, наприклад, якщо іноземний представник займається винятко­во тим, що укладає на території України експортно-імпортні контр­акти від імені іноземного суб'єкта господарювання із суб'єктами ЗЕД України, при цьому діє без відкриття рахунка, без залучення найманих робітників, то таке представництво не є «постійним» і його реєстрація в Мінекономіки не потрібна.

Крім того, структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності реєструються в податкових і митних органах як так звані «постійні представництва нерезидентів», через які нерезиденти здійснюють в Україні господарську діяльність. Така реєстрація здійснюється з метою оподатковування доходів нерезидентів в Укра­їні й робить їх «постійні представництва нерезидентів» суб'єктами ЗЕД України.

Суб'єктів ЗЕД України (резидентів) варто відрізняти від іно­земних суб'єктів господарювання (нерезидентів). Останні не підпо­рядковуються юрисдикції України і при здійсненні своєї діяльності керуються законодавством країни реєстрації, а не законами України про ЗЕД.

Говорячи про різновиди ЗЕД, варто сказати, що чинним за­конодавством встановлений не вичерпний їхній перелік, оскільки допускаються будь-які види, не заборонені законами України.

Причому, заборонені види ЗЕД мають одиничний характер. Зо­крема, постановою КМУ від 29.04.99 р. Й 756 встановлений Перелік товарів (робіт, послуг), експорт яких забороняється за бартерними (товарообмінними) операціями.

Стаття 4 Закону «Про ЗЕД» до видів ЗЕД відносить: експорт і імпорт товарів, капіталів, робочої сили; надання суб'єктами ЗЕД України різних послуг іноземним суб'єктам господарювання; міжнародні фінансові операції й операції з цінними паперами, кредитні й розрахункові операції між суб'єктами ЗЕД і іноземними суб'єктами господарської діяльності; здійснення спільної підпри- ємницької діяльності між суб'єктами ЗЕД і іноземними суб'єктами господарської діяльності, тощо.

При цьому частина 2 ст. 4 Закону передбачає, що посередницькі операції в ЗЕД, при здійсненні яких право власності на товар не переходить до посередника (на підставі комісійних, агентських договорів, договорів доручення тощо), здійснюються без обмежень.

Останнім часом все більшу актуальність набуває інвестиційне співробітництво з іноземними партнерами — залучення іноземних інвестицій та інвестування за кордоном, створення спільних під­приємств, міжнародних об'єднань та інших організацій.

Практика світового розвитку показала, що одним із найперспек- тивних способів активізації ЗЕД і залучення іноземних інвестицій є створення вільних економічних зон (далі — ВЕЗ), робота яких сприяє підвищенню ділової активності, зростанню виробництва в країні.

У ст.1 Закону «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» від 13.10.92 р. ВЕЗ ви­значається як частина території України, на якій встановлюються і діють спеціальний правовий режим економічної діяльності та по­рядок застосування і дії законодавства України. На території ВЕЗ надаються пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності національних і іноземних юридичних і фізичних осіб.

У свою чергу, режим ВЕЗ варто відрізняти від режиму території пріоритетного розвитку (далі — ТПР). Тут можуть надаватися піль­ги, які аналогічні пільгам у ВЕЗ, з тією відмінністю, що мова йде про поширення спеціального правового режиму не на всіх суб'єктів, розташованих у ТПР, а на тих, які реалізують інвестиційний про­ект за пріоритетними видами економічної діяльності, схвалений уповвоваженим державним органом. Наприклад, такий режим встановлений Законом України від 15.07.99 р. «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на території пріоритетного розвит­ку в Луганській області».

Особливий правовий режим передбачений для технологічних пар­ків, визначення та перелік яких наведені в Законі від 16.07.99 р. « Про спеціальний режим інноваційної діяльності технологічних парків». Згідно зі ст.ст. 2,3 Закону відмітною рисою правового режиму тех- нопарків є надання податкових, митних, валютних і інших пільг, а також державної підтримки не тільки учасникам технопарку, але й самому технопарку, а також його підприємствам, причому тільки в період реалізації інвестиційних і інноваційних проектів за обумовленими в законі пріоритетними напрямками. В цьому — істотна відмінність правового режиму технопарків, створюваних за даним законом, від технопарків, які можуть створюватися як суб'єкти ВЕЗ у рамках режиму ВЕЗ або технопарків, які самі можуть виступати в ролі ВЕЗ.

Співробітництво на компенсаційній основі охоплює як прості, так і складні компенсаційні операції, переробку давальницької сировини (толлінг) і інші види зустрічної торгівлі.

Досить широкий діапазон соціально-культурних послуг, якими обмінюються українські учасники ЗЕД з іноземними партнерами. До таких належать: готельне господарство, охорона здоров'я, освіта, спорт і т.д.

За всієї різноманітності видів ЗЕД у деяких випадках передба­чаються особливі умови здійснення експортно-імпортних операцій, а відносно окремих товарів можуть встановлюватися обмеження при їхньому переміщенні через митний кордон України. Так, ст. 17 За­кону «ЗЕД» встановлює заборону окремих видів експорту й імпорту.