Механизмы внедрения европейского права

Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, применяемого в метрополии. Однако традиционное право вообще никогда не внедрялось в колониальное право. Напротив, механизм реинтеграции местных обычаев свидетельствует о постепенном искажении этого традиционного права в результате влияния экзогенных правовых ценностей.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 199

Новая интерпретация обычаев.Она не так бросается в глаза, как законодательные реформы, но имеет более глубокий характер: внешне обычай как будто бы остается нетронутым, потому что новое толкование сначала ограничивается приданием новых правовых значений старым традициям. Но вскоре, в силу изменения экспликативных принципов, начинает меняться и содержание обычаев, которое подчиняется теперь новым ценностям, пришедшим извне, от чужой культуры.

Новая интерпретация является самым тонким инструментом для того, чтобы объединить различные логики, в данном случае – традиционного права и современного. Нужно сказать, что в одном и том же мысленном (и правовом) пространстве могут встречаться различные логики. Они либо сталкиваются, и тогда это конфликт, либо, что тоже довольно часто, они сосуществуют. Это сосуществование проходит через новую интерпретацию, но разрешается оно окончательно исчезновением старых ценностей Это сосуществование может также выразиться в разделении сфер: принимается подчинение различным нормам в своей личной жизни или в общественной (например, известно, что в Японии материальная жизнь имеет ярко выраженный прозападный характер, в то время как семейные отношения остались традиционными).

Во всех описанных случаях «притирки» между старым правом и новым осуществляются более или менее спонтанно. А в других случаях правовая аккультурация явилась результатом применения более жестких механизмов и большего масштаба: запись обычаев и кодификация.

Запись обычаев.Запись обычаев – очень старый способ, который часто применялся при приходе новой власти. При централизации новой власти наблюдается тенденция навязывания ею обществу более единообразного права, которое она делает общественным и более абстрактным; эти два последние фактора были достигнуты благодаря переходу к письменным документам (запись римско-варварских законов после падения Западной Римской империи, проводившаяся в уже прошедших аккультурацию варварских королевствах в результате их контактов с греко-римскими ценностями).

В конце средневековья через этот процесс прошла Франция. Король отдал приказ об официальном записывании обычаев под предлогом того, что все труднее становилось определять содержание обычаев из-за противоречивых претензий сторон, за этот предлог ухватились королевские судьи, взяв тут же идею Разума, упоминаемую канонистами долг судьи в том, чтобы контролировать обычай для того, чтобы четко выделить правило и сделать так, чтобы это правило разумно применялось. Система обычаев была далека от упадка, когда королевское право начало свои «захватнические» действия путем их записи. Население прекрасно

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 200

знало свои обычаи, чего нельзя сказать о судьях, получавших образование в духе римского права и бывших выходцами из географических районов, сильно отличавшихся от тех, которые входили в их юрисдикцию. В реальной жизни обычай стал оружием местного населения против судей, навязанных им извне, т.е. центральной властью. С тех пор для королевской власти стало настоятельной необходимостью держать обычаи под своим контролем. Позаботились и об официальной записи, которая одновременно часто вносила искажения в обычное право, которое изменили так, чтобы лучше его «модернизировать» к моменту его закрепления на бумаге. После такой записи ученые мужи, сравнивая различные редакции, постарались выделить сходные места с тем, чтобы потом выработать общее обычное право.

Все эти процессы имеют потрясающие параллели с тем, что имело место во французских колониях с начала XX в. Об этом свидетельствует доктрина Рума, по которой моделировались официальные принципы. В 1905 г. губернатор Рум предписывает судьям собрать сведения, которые явятся основой для составления общего свода постановлений обычного права. Судьи должны были им пользоваться, чтобы давать четкое определение обычаям, чего им часто недоставало, и обобщать различные случаи, с которыми они вынуждены были сталкиваться. Рум при этом утверждал: «Наше твердое намерение соблюдать обычаи не может нас заставить избавить их от воздействия прогресса, помешать их регулированию или улучшению. С помощью самих туземных судов постепенно станет возможным создание рациональной классификации, обобщение обычаев в соответствии с социальным положением жителей, все большее их соответствие не правовым доктринам метрополии, которые могут им противопоставляться, а основным принципам естественного права – первичного источника всех законодательств». Другой губернатор, Р. Делавинетт, в 1931 г. предпринял попытку опровергнуть доктрину Рума, выступая с критикой попыток редактирования обычаев Берега Слоновой Кости: «Что это за африканский обычай, где наказание европеизировано? ... Питающие его корни больше не получают духовной пищи. Отменив божьи суды как одну из форм представления доказательств, ограничив дачу клятв на фетишах или Коране, не принимая во внимание сверхъестественные элементы, которые связывали с личностью судей, лишая вождей их судебной власти и призывая заседать в судах в качестве асессоров людей, которые больше не являются ни посвященными, ни вдохновенными представителями Африки, разве с помощью всего этого мы не выпотрошили обычай и не лишили его собственной сути?... Когда мы говорим, что судим в соответствии с обычаем, мы подразумеваем, что начинаем судить сам обычай в соответствии с Кодексом... Если вы ставите обычай в зависимость от вашего Кодекса, если вы его подразде-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 201

ляете на категории, вы социально убиваете коренное население. Вы воздвигаете красивые абстракции, в которых ваши подсудные обезличиваются. Вы поощряете тем самым уничтожение корней»[96].

Восхитительная ясность! Однако совсем не эти аргументы объясняют малочисленность откликов на доктрину Рума: приоритет был отдан экономическим преобразованиям, диктовавшимся необходимостью «освоения» земель, которые должны были быть реализованы «современными» методами ведения хозяйства. Но в 1931 г., когда Р. Делавинетт осудил идеи Рума, доктрина генерал-губернатора Бревье оказала ей честь: теперь нужно было приступить к официальной записи обычаев, а их редакция вошла бы в свод обычного права Французской Западной Африки (ФЗА). В действительности же, доктрина Бревье увенчалась в 1937 г. лишь публикацией текстов обычаев, значение которой оказалось ниже ожидаемого результата: ярко выраженный этноцентристский характер опросных анкет и отсутствие у опрашивающих этнологических знаний явились причиной этой неудачи. Другие попытки подобного рода с более серьезным научным подходом предпринимались в 1940 г. и 1960 г. во Французской Экваториальной Африке (ФЭА), на территориях, находившихся под опекой Франции, и в бельгийском Конго. С одной стороны, однако, это мероприятие было выполнено фактически неофициально, а с другой стороны, пробил час народно-освободительных движений: новые африканские руководители, ориентируясь на национальное единство и экономическое развитие, полагали, что достижение этих целей будет надежней, если создать различные кодексы на основе европейских моделей, чем пользоваться традиционным правом, хотя последнее уже и создано. Разрыв здесь лишь только кажущийся, ведь редактирование обычаев и кодификация тоже диктовались одним желанием, а именно – уменьшить влияние традиционного права. Однако прошло более ста лет, а результат не достигнут, несмотря на то, что на континент обрушился целый каскад кодексов.

§ 3. Сомнения и повороты в постколониальный период: от кодификаций до «возврата к истокам»

А. Кодификации

Б. Пласты африканского права

Раздел 3. Сопротивление правовой аккультурации в Черной Африке

§ 1. Политическая организация

Процесс кодификации принял в Черной Африке широкий размах с самого начала существования независимых государств: это увлечение объясняется совпадением различных факторов. Однако не все новые государства полагались на кодексы для обеспечения своего развития и иногда предпочитали им подлинную правовую

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 202

политику, которая проявляла гораздо больше уважения к духу традиционного права. В настоящее время обилие правовых категорий на континенте отражает богатую и сложную историю африканского права. Мы посвятим два параграфа изучению этих проблем и рассмотрим сначала круг вопросов, связанных с кодификациями, а затем познакомимся с новой иерархической системой источников права.

А. Кодификации

Технику кодификаций применяли во многих случаях: она соответствует определенной фазе эволюции общества и политической власти, и здесь история нам дает много примеров. В Африке процесс кодификаций обусловливался целым рядом факторов, и не везде этот процесс проходил одинаково.

Дух кодексов.По мнению социолога П. Бурдье, значение, придаваемое форме, является характерной чертой всех кодификаций[97]. Кодификация – это операция символического упорядочивания, которая выпадает чаще всего на долю высшей государственной бюрократии. Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодексу ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности: даже в настоящее время так ли уж легки кодексы в чтении для африканца, да и для европейца? В действительности эти оправдания частично ограничиваются следующим фактором: кодекс получает свой реальный авторитет от государственной политической власти, которая его учреждает, более того, она его усиливает, придавая ему различные формы[98]. Сравнительный анализ стилей правовых кодексов и предписаний монотеистических религий, без сомнения, позволит обнаружить много общего между этими двумя способами изложения мысли.

Что такое кодификация? Не инструмент ли волеизлияния государства, претендующего на господство? Анализ, проведенный историком права Ж. Годме[99], склоняют нас к этой мысли. Изучение

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 203

различных кодификационных движений, имевших место до наших дней во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще всего государственного, с увеличением мощи государства, которое намерено открыто демонстрировать свой суверенитет в законодательном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различные социальные группы, находящиеся под его властью. Таким образом, кодификация есть явление в основном политическое и ни в коем случае не свидетельствует о прогрессе в человеческом сознании, как это утверждают ее сторонники. Правда, надо признать, что в большинстве случаев она более «рациональна», чем те обычаи, на смену которым она пришла. Фактически же это не столько прогресс рациональности, сколько утверждение новой логики, новых форм подчинения. Впрочем, несколько примеров, взятых из истории, свидетельствуют о том, что кодификация не обязательно должна согласовываться с цивилизацией.

В Древнем Китае относительно кодификаций было много недомолвок[100]. Школа легистов (законников), благосклонно относившаяся к разработке авторитарного государственного закона, получила признание только к тому моменту (III в. до н. э.), когда начался процесс централизации феодальных государств, составлявших Китай, и когда праву начали придавать единообразие на смену ли,своду правил приличия, которые различались в зависимости от их применения в рамках семьи, рода или общественной жизни, пришел фа, т.е. господство закона, которое должно было быть закодифицированный. До установления республиканского режима в 1912 г. ли всегда одерживал верх над фа. Но новый режим, сильно подверженный влиянию Запада, начал кодификацию гражданского права, которое население не применяло. С приходом коммунистического режима имела место новая интерпретация старого различия междули и фа: в основу нового ли легли мысли Мао и решения КПК, и ему следовали все искренние коммунисты; новый

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 204

же фа, представляющий собой строгие уголовные предписания, должен был применяться к контрреволюционерам и иностранцам. В период пребывания Мао у власти ни о каких кодификациях не было и речи. Новые китайские кодексы созданы всего лишь несколько лет назад, а происхождение свое они ведут от контрреформ, которые последовали после смерти Мао.

Некоторые исламские страны тоже прибегли к кодификации, но их кодексы соблюдают должное уважение к традиционным правилам фикха, который заключает в себе основные принципы ислама. Несмотря на крайне сдержанный характер новшеств, привнесенных этими кодексами, известно, что в настоящее время против них выступают радикальные приверженцы ислама.

Со времен Юстиниана[101] больше всего доверия к кодификациям и компиляциям продемонстрировал Запад. Один из разработчиков французского Гражданского кодекса 1804 г., Порталис, говорил с пафосом: «Само по себе существование единообразного гражданского кодекса подтверждает и гарантирует постоянный возврат к миру внутри государства. Пусть наши враги трепещут, видя более тридцати миллионов французов, некогда разобщенных различными предрассудками и разными обычаями, пошедших на жертвы, чтобы объединиться под одними и теми же законами»[102].

В настоящее время, как считают П. Дешекс и ряд других авторов, в Европе отмечаются признаки падения доверия к кодификациям: в некоторых делах имеет место управление традиционными отраслями права (урбанизм зависит одновременно от административного, гражданского, уголовного и налогового права; разви-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 205

тие экономической жизни и появление предпринимательского права внесли кое-что и в положения торгового кодекса). Мы еще увидим, что Черная Африка от энтузиазма перешла к более осторожному отношению к кодификациям[103].

Приход кодификаций в эпоху государственного строительства в Африке.С победой национально-освободительных движений новые африканские государства стали отдавать предпочтение решению двух проблем – экономическому развитию и национальному единству. В надежде решить эти проблемы государства довольно часто прибегали к кодификациям.

Для сторонников «права развития» традиционное право казалось мало приспособленным для обеспечения экономического развития западного типа. Ему вменялись в вину дух магии и ре.лигиозности, незнание элементарных понятий, необходимых для развития рыночной экономики (договорные формы, столь необходимые для нее, в этих странах отсутствовали). Что касается семейных отношений, то слишком обширные семьи, практика выкупов, полигамия – все эти социальные институты мешали экономической концентрации и социальной подвижности.

Особой критике подвергалось земельное право: ему, в частности, вменялось в вину то, что оно способствует недостаточной интенсивности эксплуатации земельных угодий. Африканские законодатели начали проводить в жизнь земельные реформы[104], направленные на то, чтобы изъять у землевладельцев как можно больше площадей и передать их под контроль государства. Однако очень часто эти реформы наталкивались на враждебное отношение крестьян, сильно привязанных к их старым традициям владения и пользования землей. Иностранные эксперты часто поддерживали эти традиции, хотя известный компаративист Р. Давид, приглашенный составить проект гражданского кодекса Эфиопской империи, был другого мнения. Он считал, что от традиционного права надо отказаться в пользу современного права и что необходимо построить новую систему, основой которой будут больше соображения экономического порядка, нежели социологические данные: кодекс должен быть задуман как политический инструмент, предназначенный для обозначения некоторых направлений в развитии

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 206

страны, а не как фольклорный сборник обычаев, которые часто будут тормозить это развитие. Эти обычаи не заслуживают никакого уважения, поскольку являются причиной очень низкого уровня, на котором застряло африканское общество; они всегда были причиной слаборазвитости, какие бы формы она ни принимала»[105]. В действительности, как справедливо замечает Э. Ле Руа[106], кодекс очень часто оказывался инструментом правовой недоразвитости, так как он то усиливал экономическое неравенство, то исключал из правовой жизни тех, кто не говорил по-французски и не имел школьного образования, что в конечном счете ставило под сомнение цели развития и национального единства.

Эти отрицательные явления так быстро проявились, что в течение десятилетия 70–80-х годов появилась новая концепция – социологический позитивизм: отныне необходимо было учитывать мнение местного населения и, в частности, его приверженность традиционному праву. Впрочем, нужно заметить, что традиционное право тем больше хулили в начале национально-освободительного движения, чем меньше его знали: попытки редактирования предпринимались в плохих условиях, у этнологов не хватало правовых знаний, а у юристов – этнологических. Теперь стало вполне естественным полагать, что новые руководители и их европейские советники ошибаются, когда судят о традиционном праве, исходя из этноцентристских предрассудков бывшего колонизатора.

Среди всех этих заблуждений есть и главная Ошибка, и состоит она в том, что путаются содержание традиционного права и его логика. В некоторых случаях суждение о том, что традиционное право не может быть приспособлено к требованиям современности, верно. Но совершенно неверно полагать, что традиционное право не способно к производству новых правовых норм; ведь всегда признавалось, что обычаи обладают гибкостью и сравнительно легкой приспособляемостью. И если многочисленные земельные реформы и кодификации давали часто неудовлетворительные результаты, то происходило это потому, что их предписания воспринимались населением как какое-то право, навязанное извне. Вместо того чтобы изменять традиционное право, лучше было бы создать такие условия, чтобы оно постепенно преобразовывалось, а не поступать с ним авторитарно, вплоть до его упразднения.

Однако удивляться тому, что реформаторы не действовали так, как надо, – это значит забывать, что кодификации означали

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 207

не только правовые реформы: они служили также и некоторым социально-экономическим интересам. Мы уже видели, что кодификация вообще способствует усилению мощи государства и социальным изменениям.

Итак, в ходе создания новых независимых государства государственное право как в сфере своего производства, так и применения находилось под контролем новых элит и испытывало сильное влияние заинтересованных групп, игравших важную роль в развитии современных секторов стран третьего мира. Большая часть населения, в особенности сельского, была чужда логике рассуждений и содержанию этого государственного права, которое испытывало сильное влияние европейских моделей. И совершенно естественно, что местные жители уклонялись от этого права и продолжали применять свое традиционное право и создавали при этом новые правовые формы, опираясь на его логику.

Отмеченные факты говорят о том, что в своей массе кодификации совсем не служили делу национального единства в том смысле, что они не выходили на унификацию права. Как отмечает один юрист из Кот д'Ивуар, Р. Дени-Сеги, конституции и тексты по судебной организации в большей части новых государств ссылались одновременно на кодификацию и на придание единообразия национальному праву[107]. Но кодификации либо делали выбор в пользу иностранного права, тем самым фактически подчеркивая разрыв между традиционным и современным правом, либо они официально закрепляли этот разрыв, делая выбор в пользу законодательства и колониальных способов разрешения внутренних конфликтов законов. Во многих случаях довольно часто и традиционное право являлось объектом недоверия.

Недоверие по отношению к традиционному праву.Новые африканские государства очень быстро утвердили принцип наследования права бывшего колонизатора[108] из опасения оказаться перед правовой пустотой, вытекающей из незнания или неприспособленности традиционного права. Однако здесь речь шла лишь о мерах консервации: в будущем новые государства должны были решить судьбу традиционного права, приобщая его к современному праву, либо исключая из официального права.

Некоторые государства, благожелательно настроенные к традиционному праву или опасавшиеся, что его упразднение повлечет за собой большие волнения, отказались от кодификации и

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 208

признали традиционное право, которое пережило эпоху колонизации. Однако же это право стояло ниже закона в иерархии источников права и находилось под контролем судей в случае вероятных конфликтов с государственным правом. В других случаях применялась политика, которая исходила из уважения к традиционному праву: отказ от старых обычаев был совсем не обязателен, а правовые новшества могли опираться на их логику. Но чаще всего традиционное право осуждалось, будь то в прозападных государствах (здесь его считали неприспособленным к рыночной экономике) или в социалистических (в этих государствах традиционное право считалось архаичным в смысле организации производства; считалось также, что оно увековечивает социальное неравенство).

Использование кодификаций против традиционного права было довольно частым явлением. Положения новых кодексов (преимущества, предоставляемые брачным союзам, стоимостная оценка земель) приводили к крупным разногласиям между старым и новым правом. Однако во многих случаях кодификационное творчество не шло дальше заявлений о намерениях. С одной стороны, редко встречались государства, которые, как Алжир и Эфиопия, осуществляли глобальные кодификации гражданского права или торгового права: в большинстве случаев (по образцу кодификации времен французской абсолютной монархии) африканские кодификации ограничивались определенным количеством положений, относящихся к какой-нибудь определенной отрасли права, а не всего права в целом, оставляя таким образом влияние традиционного права на области, не охваченные кодификацией. С другой стороны, традиционное право оказало такое сопротивление, которого не ожидали ни учредители, ни законодатели: либо фактически (большая часть населения отвернулась от современного права и продолжала жить в соответствии со своими обычаями, в частности, в том, что касается области семейного права и процедур урегулирования споров), либо юридически (законодатель, наталкиваясь на реакцию местного населения, вводил вновь традиционное право в законодательство и в кодексы, закрепляя тем самым правовой дуализм, что противоречило как первичным намерениям, так и намерениям учредителя).

Различные пласты африканского права свидетельствуют о его беспокойной истории.