Б) Норма и нормотворчество

Итак, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов. Ведь право, составляющее предмет этого познания, представляет собой нормативный порядок человеческого поведения, т.е. систему регулирующих человеческое поведение норм. Понятие "норма" подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его позволяют и, особенно, уполномочивают, т.е. если другому предоставляется определенная власть (Macht), в особенности власть самому устанавливать нормы. Следовательно, речь идет — при таком понимании — об актах воли. Если один человек выражает волю, чтобы другой поступал определенным образом, если он приказывает, позволяет или уполномочивает другого действовать таким образом, то смысл его акта состоит не в том, что другой будет так поступать, но лишь в том, что другой должен так поступать. Тот, кто приказывает позволяет или уполномочивает, изъявляет волю; тот, кто получает приказание, позволение или полномочие, должен. Глагол "должен" (sollen) употребляется здесь в более широком, нежели обычно, смысле. В обычном словоупотреблении только приказыванию соответствует "должен", а позволению – "может", уполномочиванию – "имеет право". Но здесь "должен" выражает нормативный смысл акта, интенционально направленного на поведение других. Понятие долженствования ("должен") включает здесь также "может" и "имеет право"; ведь норма может не только предписывать (приказывать), но также позволять и, особенно, уполномочивать. Если тот, кто получает приказание, позволение или полномочие действовать определенным образом, хочет выяснить, на каком основании он получил это приказание, позволение или полномочие (но не причину соответствующего акта), он может спросить только: "Почему я должен (а в обычном словоупотреблении также – "могу", "имею право") так поступать?". "Норма" – это смысл акта, который предписывает или позволяет и, в особенности, уполномочивает определенное поведение. Следует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других, это не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, – бытие. Поэтому то, что происходит, когда мы имеем дело с таким актом, следует описать так: один человек изъявляет волю (хочет), чтобы другой должен был действовать определенным образом. Первая часть этого высказывания относится к бытию, к наличному акту воли; вторая к долженствованию, к норме как к смыслу этого акта. Следовательно, неверно часто встречающееся утверждение, согласно которому высказывание "Один человек нечто должен" равнозначно высказыванию "Другой человек нечто хочет", т.е. неверно, что высказывание о долженствовании сводится к высказыванию о бытии.

Разницу между бытием и долженствованием нельзя определить точнее. Она непосредственно дана нашему сознанию[1]. Очевидно, что суждение "Нечто есть" т.е. суждение, описывающее бытийный факт (Seins-Tatsache), - существенно отличается от суждения "Нечто должно быть" т.е. от суждения, описывающего норму. Очевидно также, что из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто должно быть, равно как из того, что нечто должно быть, не может следовать, что нечто есть[2].

Этот дуализм бытия и долженствования вовсе не означает, что бытие и долженствование никак друг с другом не соотносятся. Мы говорим: некое бытие может соответствовать некоему долженствованию, что значит: нечто может, быть таким, каким оно должно быть. Еще мы говорим: долженствование "направлено" на бытие, нечто должно "быть". Выражение "Некое бытие соответствует некоему долженствованию" не вполне точно: не то чтобы бытие соответствовало долженствованию, но "нечто", что в одном случае "есть", соответствует "чему-то", что в другом случае "должно быть". Выражаясь образно, мы называем это "нечто" содержанием бытия или содержанием долженствования. Иначе это можно выразить так: определенное нечто, в особенности определенное поведение, может обладать либо свойством "быть", либо свойством "долженствовать быть". Если мы рассмотрим два высказывания: "Дверь закрывается" и "Дверь должна закрываться", то заметим, что в первом случае "закрывание-двери" представлено как сущее (seiend) , а во втором - как должное (gesollt). Сущее поведение не тождественно должному поведению; сущее поведение равнозначно должному поведению во всем, кроме того обстоятельства, что одно есть(а другое должно быть, т.е. кроме модуса. Поэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического поведения. Поведение, предусмотренное нормой как должное (т.е. содержание нормы), можно сопоставить с фактическим поведением и заключить, что оно соответствует либо не соответствует норме (т.е. содержанию нормы). Однако поведение, предусмотренное нормой как должное, т.е. как содержание нормы, не может быть просто фактическим поведением, соответствующим норме.

Впрочем, и это сущее поведение, соответствующее норме, часто называют должным поведением; при этом имеется в виду, что оно таково, каким должно быть. Выражение "должное поведение" имеет два значения. Оно может обозначать поведение, которое предусмотрено нормой (в качестве содержания нормы) как должное; оно остается должным, даже я не будучи сущим. Но оно также может обозначать фактическое, сущее поведение, соответствующее содержанию нормы. Когда говорят, что долженствование "направлено" на бытие, а норма – на фактическое поведение, то имеют в виду фактическое поведение, соответствующее содержанию нормы, т.е. содержание бытия, равное содержанию долженствования, сущее поведение, равное должному согласно норме, но не тождественное этому должному поведению из-за разницы в модусе: бытие в одном случае и долженствование в другом.

Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному. С помощью жеста: регулировщик одним движением руки приказывает пешеходам остановиться, другим движением разрешает идти дальше. С помощью символов: красный свет означает приказ водителю остановиться, зеленый - ехать дальше. С помощью произнесенных или написанных слов: приказ может выражаться в языковой форме повелительного наклонения, например: "Молчи!" или в форме констатации: "Я приказываю тебе молчать". В этой форме могут быть даны также разрешения и полномочия. Это высказывания об актах, смысл которых приказ, разрешение, уполномочивание, причем смысл самих этих предложений не суждение о фактическом бытии, но норма долженствования, т.е. приказ, разрешение, уполномочивание. В законе может содержаться предложение: “Воровство карается тюремным заключением”. Смысл этого предложения не суждение о фактическом событии, как может показаться при знакомстве с текстом, но норма, т.е. приказ или полномочие карать воровство тюремным заключением. Законодательный процесс представляет собой ряд актов, смысл которых в их совокупности есть норма. Когда говорят, что посредством одного из вышеупомянутых актов или с помощью актов, составляющих законодательную деятельность[3], "создается" или "устанавливается" норма, то это просто образное выражение, указывающее, что смысл или значение этого акта либо актов, составляющих законодательную деятельность, есть норма. Однако следует отличать субъективный смысл от объективного. "Долженствование" есть субъективный смысл всякого человеческого акта воли, интенационально направленного на поведение другого. Но не каждый такой акт имеет этот смысл также и объективно. И только когда он также и объективно имеет смысл долженствования, это долженствование называют "нормой". То, что "долженствование" есть также и объективный смысл акта, проявляется в том, что поведение, на которое акт интенционально направлен, воспринимается как должное не только с точки зрения того, кто осуществляет этот акт, но и с точки зрения третьего, незаинтересованного лица. И более того: даже если воля, субъективный смысл которой есть долженствование, фактически перестает существовать, а смысл (т.е. долженствование) не исчезает вместе с ней; если долженствование остается "действительным" ("gilt") и после исчезновения воли, если оно действительно даже тогда, когда индивид, который — согласно субъективному смыслу акта воли должен вести себя определенным образом, ничего не знает об этом акте и его смысле, и тем не менее он считается обязанным или управомоченным вести себя в соответствии с долженствованием, вот тогда долженствование как "объективное" долженствование есть "действительная", обязывающая адресата "норма". Так бывает, если акту воли, субъективный смысл которого есть долженствование, этот объективный смысл придается нормой, если этот акт уполномочен какой-либо нормой, которая тем самым приобретает значение "более высокой" нормы.

Требование грабителя выдать ему определенную сумму денег имеет тот же субъективный смысл, что и требование налогового инспектора: человек, которому это требование предъявлено, должен предоставить определенную сумму денег. Но только требование налогового инспектора, а не грабителя, имеет смысл действительной, обязывающей адресата нормы; только требование налогового инспектора, а не грабителя, представляет собой акт, устанавливающий норму, так как этот акт уполномочен налоговым законодательством, в то время как акт грабителя не основан ни на какой уполномочивающей его норме[4]. Законодательный акт, который субъективно_ имеет смысл долженствования, имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции (Verfassungsgeber) . Если человек, попавший в беду, требует от другого помощи, то субъективный смысл его требования состоит в том, что этот другой должен ему помочь. Но объективно действительная, обязывающая другого норма существует лишь в том случае, если действует общая (например, установленная основателем религии) норма, предписывающая любить ближнего. А она действует как объективно обязывающая норма лишь в том случае, если вводится допущение (постулат), согласно которому должно вести себя так, как предписывает основатель религии. Такое допущение (Voraussetzung) , обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm) (ср. § 34 а). Таким образом, это не бытийный факт направленного на определенное поведение других акта воли, но опять-таки лишь норма долженствования, из которой — в объективном смысле — следует действительность нормы, согласно которой "другие" должны вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта воли.

Нормы, определяющие некоторое поведение как должное, могут быть также установлены посредством актов, составляющих содержание (Tatbestand) обычая. Когда люди, живущие в одном сообществе, в течение некоторого времени при сходных обстоятельствах ведут себя сходным образом, у некоторых индивидов возникает воля вести себя так, как обычно ведут себя члены этого сообщества. Поначалу субъективный смысл актов, составляющих содержание обычая, не есть долженствование. Лишь когда эти акты уже некоторое время совершаются, у индивида возникает представление о том, что он должен вести себя так, как обычно ведут себя члены этого сообщества, и воля к тому, чтобы и другие должны были вести себя так же. Если один из членов сообщества ведет себя не так, как обычно ведут себя другие, то они осуждают его поведение, потому что оно не согласно с их волей. Так обычай становится коллективной волей, субъективный смысл которой есть долженствование. Однако субъективный смысл актов, составляющих обычай, может быть истолкован как объективно действительная норма лишь в том случае, если обычай вводится в качестве нормотворческого фактора более высокой нормой. Так как содержание обычая формируется актами человеческого поведения, то выходит, что и порожденные обычаем нормы тоже установлены актами человеческого поведения. Таким образом, они – как и нормы, составляющие субъективный смысл законодательных актов, – являются установленными, т.е. позитивными нормами. Обычай может порождать как моральные, так и правовые нормы. Правовые нормы могут быть порождены обычаем в том случае, если устройство (Verfassung) этого сообщества предусматривает обычай, причем специально определенный обычай, в качестве нормотворческого фактора.

Наконец, следует отметить, что норма может быть смыслом не только акта воли, но также, и акта мышления в качестве идеи. Мы можем представить себе норму, которая, не будучи смыслом акта воли, существует лишь в нашем мышлении. Тогда это не установленная, не позитивная норма. Иначе говоря, норма не обязательно должна быть установленной, она может быть только лишь мысленным допущением (ср. § 4 д).