Глава 1. КИТАЙСКОЕ ПРАВО

478. Космогонический строй и гармония. Традиционная для Китая концепция общественного строя, развивавшаяся до XIX века вне како­го-либо иностранного влияния, полностью отличается от западной кон­цепции. Ее фундаментальная идея, далекая от религиозной догмы, — постулат о существовании космогонического строя, в котором взаимо­действуют земля, небо и-люди². Земля и небо подчинены неизменным законам, а люди — хозяева своих поступков, поэтому от того, как они ведут себя, зависит, будет в мире порядок или, наоборот, беспорядок.

' Кроме Малайзии и Бирмы, находившихся под английским господством. Обычное право этих стран, испытавшее влияние ислама и индусского права, было во многих отношениях точно скопировано по моделям общего права.

² См. Gernet J. Le monde chinois. 1972; Going H. Die historischen Grun-diegen der europeischen Rcchtseinheit, Jahrbuch. dcr Max-Planck Gesellschaft zur Forderung dcr Wisscnschaften. 1973. P.24—36.

23*355

Гармония, от которой зависят равновесие в мире и счастье людей, предстает в двух аспектах. Во-первых, как гармония между челове­ком и природой. Поведение людей должно соответствовать естествен­ному порядку. Чтобы избежать эпидемии, неурожая, наводнения и землетрясения, а также совершая те или иные действия обществен­ного и личного плана, следует учитывать расположение планет, вре­мя года и т.п. Правители должны особо подавать пример жизни в со­ответствии с естественным порядком: это их основная задача. Добродетель и мораль — более важные качества правителей, чем их практические познания.

Во-вторых, гармония необходима в отношениях людей друг с дру­гом. В общественных отношениях на первом плане должны нахо­диться идея согласия, поиски консенсуса. Следует избегать осужде­ний, санкций, решений большинства. Несогласия должны как бы «растворяться», а не решаться. Предложенный выход должен быть свободно принят участниками, считающими его справедливым, и при этом никто не должен «потерять лицо». На переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение.

479. Незначительная роль права. Вследствие таких взглядов ки­тайцы отрицательно относятся к нашей идее права с его строгостью и абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг каждого — стремиться к согласию и забывать о себе в интересах всех. К юристам китайцы относятся с недоверием. Ис­пользуя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достиже­нию компромиссов. Хотят они того или нет, но тем самым они спо­собствуют недостойному поведению, несовместимому с интересами общества. В любом случае конкретное решение должно отвечать справедливым и гуманным чувствам, а не быть втиснутым в рамки юридической схемы. Возмещение вреда не должно ложиться непо­мерным грузом на плечи должника и вести его семью к разорению'.

Законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми. Их полезная роль ограничивается тем, что они пред­лагают образцы поведения и предостерегают тех, кто повел бы себя антиобщественным образом. Однако речь не должна идти о букваль­ном следовании законам; при их исполнении и применении должна сохраняться большая свобода усмотрения, а идеал в том, чтобы зако­ны вообще не применялись и судебные решения не выносились.

Традиционная китайская концепция не отрицает права, но пола­гает при этом, что оно для варваров², для тех, кто не заботится о мора-

' См.: Tsien. La responsabilite civile delictuelle en Chine populaire // Re­vue intemationale de droit compare. 1967. N 4. По традиции спорные вопросы решаются на основе чувства гуманности, затем — ритов, затем — разума и лишь после всего этого может последовать обращение к праву.

² Согласно легенде, право (фа) изобрел варварский народ, называвший­ся миао в, XXIII веке до нашей эры; бог затем истребил этот народ (см. Bod-de О., Morris С. Law in Imperial China. 1967).

ли, для неисправимых преступников, наконец, для иностранцев, кото­рым чужда китайская цивилизация. Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Он не интересуется тем, какие нормы содержат законы, не обращается в суд и регулирует межличностные отношения так, как ему подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гар­монии. Эту гармонию легко восстановить благодаря тому, что китайцы воспитаны так, что ищут причины конфликта не в злой воле или не­способности противника, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности. В атмосфере, где каждый готов признать свои ошибки, людей нетрудно заставить пойти на уступки и согласиться на вмеша­тельство посредника; страх перед общественным мнением может при­дать этому согласию принудительный характер'.

Ряд факторов еще более усугубляет неприязнь к праву. Среди них на первом плане — плохая (быть может, умышленно плохая) органи­зация правосудия, что отнюдь не волнует власти². Чиновник, на кото­рого возложено вершить правосудие, весьма далек от тяжущихся, так как, по общему правилу, он приглашается на этот пост из другой про­винции и поэтому плохо знает местные наречие и обычаи. Его слу­жащие, с которыми непосредственно имеют дело тяжущиеся, коррум­пированы, они нарочно затягивают процесс, ибо кормятся от него. Обращение с тяжущимися унизительное, а исход процесса всегда весьма сомнителен. «Выигранный процесс — потерянные деньги», — говорит народная поговорка. Все это побуждает китайцев обходить суды и решать споры путем внесудебных процедур.

480. Конфуцианство. Преобладание ритов. Тип общества, кото­рый существовал в Китае и всячески поддерживался в течение веков, соответствует тому, что предложило конфуцианство. Ячейка общест­ва — это семья с иерархической организацией и почти абсолютной властью главы семьи. Община и само государство должны соответ­ствовать этой модели семьи и избегать сколько-нибудь значительного вмешательства в отведенный ей широкий круг дел. Жителю общины полагалось строго следовать ритам, соответствующим статусу, кото­рый житель имеет в общине. Соблюдение ритов, предписываемых обычаем, заменяло в Китае законопослушание.

В этой статичной концепции общества в качестве основных при­нципов выступали: сыновняя любовь, подчинение высшим в иерар­хии, запрещение любых эксцессов и возмущений. Да и власти осте-

' См. Vu Van Май. Influence du bouddhisme sur Ie droit // Revue Asienne de droit compare. P. 3—26.

² В VII веке император Кан Ши открыто заявлял: «Число тяжб беспри­мерно возрастет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость... Половины наших подданных не хватит, чтобы ре­шать споры другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращает­ся в суд, обходились безжалостно, так чтобы они почувствовали отвращение к праву и тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей» (пит. по Van der SprenKel S. Legal Institutions in Manchu China. 1962. P.77).

регались править по произволу: они сами были воспитаны в уваже­нии к ритам, а кроме того, их сдерживали моральные установки, тре­бовавшие сперва объяснить, а потом приказывать, выступить в качес­тве арбитра, а уж потом судить, предупредить, прежде чем наказать'.

Китай в течение веков жил, не зная организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, сдававшие для занятия поста экзамены литературного характера. Они не знали права и ру­ководствовались советами своих чиновников, принадлежащих к на­следственной касте. Людей, сведущих в законе, презирали, и если со­ветовались с ними, то тайно. Не было юридической доктрины, и в долгой истории Китая не обнаруживается ни одного крупного юрис­та, оставившего в ней след.

481. Шкота легистов. Этот традиционный подход был оспорен, но весьма своеобразно. В истории Китая выделяется период сражаю­щихся царств. В это смутное время — III век до нашей эры — школа легистов заняла позицию, согласно которой власть должна основы­ваться не столько на добродетели правящих (правлении людей), сколько на подчинении закону (правлении законов). Взгляды легис­тов изложены в трактате, принадлежащем Хан Фэйцзы. Он и другие легисты настаивали на необходимости постоянно действующих зако­нов; правитель должен знать их, а подданные — строго исполнять. Это была концепция права и закона, близкая к преобладавшей на За­паде, но не лишенная, по выражению Ж. Эскарра, «некоторой наив­ности»².

Однако взгляды легистов остались чуждыми сознанию большин­ства китайского населения. Они слишком отклонялись от укоренив­шихся представлений и поэтому имели лишь временный успех. Легистам не удалось утвердить в Китае понятие постоянно действую­щих правовых норм и суверенного закона.

При династии Хан (206 г. до нашей эры) конфуцианство снова возобладало, и с тех пор его господство было постоянным. Монголы-завоеватели в XIII веке могли выразить свое презрение к этому уче­нию, отнеся его проповедников вместе с проститутками и нищими к десятому, последнему разряду населения. Но это преходящее явление не оставило большого следа, конфуцианская мысль господствовала вплоть до нашего века, и право не интересовало китайцев, предпочи­тавших иные пути реализации справедливости. Общественный строй ' основывался на ритах, и закон играл лишь второстепенную роль³. Чтобы узнать нормы, которыми реально руководствовались в сфере, которую мы бы назвали частным или гражданским правом, следует

' См. Tsien. Op. cit. P. 432.

² Escarra J. Lc droit chinois. 1936. P. 55.

³ См. T'ung-tsu-ch'u. Law and Society in Traditional China. 1961. («Цель права — сохранить статус каждой семьи, а не определять, что хорошо и что плохо».)

абстрагироваться от закона и руководствоваться только обычаем'. Китайские кодексы, которые появлялись после воцарения династии Хан, содержали лишь административные предписания или нормы, относящиеся к уголовному праву; гражданско-правовые правила по­падали в них лишь тогда, когда нарушение норм обычая влекло уго­ловные санкции². Тот, кто, добиваясь осуществления своих интересов в области частного права, просил государственного вмешательства, должен был винить другую сторону в совершении уголовно нака­зуемого деяния. Общественное мнение осуждало такой способ дейст­вий, и тот, кто не мог доказать выдвинутое обвинение, сурово нака­зывался.

482.Кодификация. Идея «общества без права» как будто была поставлена под сомнение революцией 1911 года. После провозглаше­ния республики велась редакционная работа по созданию кодексов. Гражданский кодекс, включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929—1931 годах. Гражданский процессуальный ко­декс —в 1932 году. Земельный кодекс — в 1930 году³. Во всяком слу­чае внешне китайское право европеизировалось и вошло, как это полагают многие изучавшие его, в семью правовых систем, основан­ных на римском праве.

483.Сохранение традиционных идей. Однако за этим фасадом продолжали существовать традиционные понятия и, за немногими исключениями, именно они преобладали в реальной действительнос­ти. Труды нескольких человек, желавших вестернизации своей стра­ны, не могли немедленно перестроить китайское мышление и укоре­нить в течение нескольких лет в умах юристов и китайского населения романскую концепцию права, разрабатывавшуюся более тысячи лет юристами Запада. Кодексы и законы применялись в Ки­тае только в той мере, в какой они отвечали народному чувству спра­ведливости и приличиям. Практика игнорировала законы, как только они нарушали традицию. В суды не обращались потому, что люди не знали своих прав, или потому, что они не хотели заслужить неодоб­рение общества. Общественные отношения, таким образом, практи­чески регулировались так же, как и прежде. Обращались ли в исклю­чительных случаях в суды? Даже в этих случаях часто получалось так, что китайские судьи выносили решения по стандартам конфуци-

• См. McAleavy H. Chinese Law // Derrett J. Op. cit. P. 105—130.

² Первые кодексы утеряны. Из сохранившихся самый старый датирован VII веком нашей эры (династия Тан). Кодекс разделен на две части: первая — уголовное право (лю), вторая — административные правила (лин). После па­дения империи действовал кодекс, именуемый Татзин Люли, опубликованный в 1648 году. Его первая часть содержала 457 норм (лю), которые около 1800 года были исправлены и дополнены еще 1800 нормами, содержащими правила применения (ли). Все нормы были разбиты на шесть разделов в зависимости от того, какой из шести органов высшего управления они интересовали.

³ Эти кодексы продолжают действовать на Тайване.

анства, вместо того чтобы применять нормы писаного права: они от­казывались выселить нанимателя из помещения, так как он беден и ни в чем не виноват, тогда как собственник богат и не нуждается в сданном помещении; они предоставляли отсрочку должнику, если он был в трудном положении. В результате принятия новых кодексов, как того и опасались, увеличилось число судебных процессов, и это казалось китайцам признаком упадка. Возврат к конфуцианству ка­зался желательным даже самым передовым умам'.

484. Коммунистический Китай. В результате победы коммунис­тической партии, возглавляемой Мао Цзэдуном, Китай с 1 октября 1949 г. стал Народной республикой. Как и Советский Союз, он руко­водствуется идеологией марксизма-ленинизма. Однако положение Китая существенно иное.

Советский Союз и страны народной демократии в Европе легко пришли к необходимости принципа законности в переходный пери­од. В этих странах в течение веков признавалась первенствующая роль закона, который и был использован для создания и организации нового общества. В Китае, наоборот, принцип законности лишь на­чинает утверждаться, преодолевая традицию². Хотя в Китае отказа­лись ныне от учения о связи между гармонией в обществе и поряд­ком вещей в природе, тем не менее страна в большей степени, чем Советский Союз, подготовлена к тому, чтобы моральное воспитание и воспитание гражданской добродетели вытеснили методы, основан­ные на праве.

485.Первые годы: советский путь. В 1949 году были отменены все ранее изданные законы и декреты и упразднены суды. Надо было создавать что-то новое.

В первые годы после прихода коммунистов к власти могло сло­житься впечатление, что они, хотя и с неохотой, признают важность права и закона, видя в них самый эффективный, быстро действующий инструмент перестройки общества.

Органические законы 1949 года, которые предусматривали воссо­здание правовой системы, исходили из советской модели. На Верхов­ный суд возлагалось руководство всеми новыми судами; была создана прокуратура, призванная утвердить принцип социалистической за­конности. В 1950—1951 годах были изданы крупные законы: о бра­ке, профсоюзах, об аграрной реформе, о судебной организации и др. Была создана кодификационная комиссия, которая приступила к подготовке кодексов.

Большие затруднения возникали, однако, в связи с отсутствием достаточно подготовленных юристов. Функции судов зачастую вы­полняли органы полиции и государственной безопасности. Наряду с народными судами общей компетенции действовали особые суды.

' Chu-Ching. On the Reconstruction of the Chinese System of Law. 1947. ² Shao-Chuan Leng. Justice in Communist China. 1967.

Над самими же народными судами довлели органы исполнительной власти- С трудом происходило создание прокуратуры; поскольку от­сутствовало законодательство, она не знала, что должна делать. В 1952—1953 годах принцип законности, и так утверждавшийся с тру­дом, был подвергнут нападкам: критиковались отделение права от по­литики, независимость судей, юридический формализм, принцип не­придания закону обратной силы, давность, принцип «нет наказания без закона».

Тем не менее от советской модели не отказывались, и принцип социалистической законности должен был в итоге восторжествовать. Эту тенденцию подтвердила Конституция 1954 года, построенная по модели советской Конституции 1936 года*. В томже году были реор­ганизованы суды и прокуратура. В 1957 году действовало более 2700 народных судов. Постановление 1954 года содержало гарантии про­тив ареста и задержания.

486.Отказ от этогопути: марксизм-маоизм. После 1957 года, когда обнаружились первые трения с Советским Союзом, китайская революция взяла другой курс. В 1960 году произошел полный разрыв с СССР. Хотя китайская критика была сконцентрирована на совет­ском руководстве, которое пришло на смену Сталину, в действи­тельности в Китае была отброшена вся политическая линия, которой следовал Советский Союз начиная с 1917 года. В СССР были нацио­нализированы средства производства. Эта фундаментальная мера, предусмотренная марксистским учением, и была осуществлена в Ки­тае. Но национализация — это еще не все. Маркс и Ленин хорошо понимали это, когда говорили о необходимости создания нового ме­ханизма производства. Стремясь к быстрому развитию производст­ва, советские руководители не отказались от многого из того, что обеспечивало производительность при капитализме. Китай отказал­ся от этой модели, трактуемой как государственный капитализм, и выступил против «советских ревизионистов», которые, как утвержда­лось, подменили борьбу за полное освобождение рабочего класса и всего человечества «борьбой за гуляш».

Таким образом, приоритет в Китае был отдан не экономическому росту, а социальным перестройкам, созданию нового типа общес­твенных отношений, исключающих всякую возможность и даже же­лание эксплуатации. Главное — не развитие важных секторов эконо­мики (например, тяжелой индустрии), а то, что народные массы осознали, что произошел коренной перелом и никто не является больше объектом эксплуатации. Интеллектуальная элита (инженеры, администраторы, лица свободных профессий) не будет отныне стоять над пролетариатом. Рабочие должны участвовать в управлении пред­приятием, а директора и инженеры — в производственном процессе,

' Конституция 1954 года содержит широкую декларацию прав, а ее ст. 78 гарантирует независимость судей.

с тем чтобы преодолеть разрыв между работниками умственного и физического труда. Был предпринят и рад других мер эгалита-ристского характера, а экономический критерий производительнос­ти был заменен политическим с учетом того, насколько преданно и старательно участвует каждый в выполняемой сообща работе. Опла­та определялась коллективом, причем работник должен был сам по совести сказать, на что он вправе претендовать.

Еще в одном отношении китайский путь в тот период отличался от советского. Допускалось, что в компартии могут быть правое кры­ло, центр и левое крыло. Такого рода предложения рассматривались как нормальные и, более того, необходимые для любого живого орга­низма. Признавалась опасность «склероза» партии — отрыва ее ру­ководителей от массы и возврата в целях личной выгоды на путь рес­таврации капитализма. С позиции терпимости никто из противников не рассматривался априори как неисправимый.

Конституции, принятые в 1954, 1975 и 1978 годах, закрепили коммунистический режим в стране и господствующую роль госу­дарства. Оно выступает как государство идеологическое и бюрокра­тическое. В 70-е годы произошла «культурная революция» — волна насилия, имевшая целью полностью отбросить конфуцианство. Гоне­ниям подвергся интеллектуальный слой общества, практически из­гнанный из общественной жизни. Во главу угла были поставлены классовая борьба и утверждение социалистического пути. Все это происходило под лозунгами опасности капитализма и империалисти­ческой агрессии.

Конституция 1975 года (очень краткая, всего 30 статей), предель­но идеологизированная, закрепила великие коммунистические при­нципы Мао Цзэдуна, государственный способ производства, особую роль пролетариата.

487. Эволюция китайского коммунизма. В 1976 году была арес­тована «банда четырех» — государственных руководителей, причаст­ных к проведению «культурной революции», и другие ее лидеры. К концу 1984 года наметились изменения — 20 миллионов человек вер­нулись из заключения на свободу. Интеллигенция после многих стра­даний и издевательств вновь обрела положение, которое позволяло использовать ее компетенцию и знания.

Начиная с 1970 года складывается новая политика. Это была по­литика прагматичного и гибкого Дэн Сяопина, выраженная в его зна­менитой формуле: «Неважно, какая кошка — белая или черная, — если она ловит мышей». Разумеется, были сохранены социалистичес­кие принципы, роль коммунистической партии, государственная цен­трализация и др. Однако перед лицом экономического провала, к ко­торому привела политика Мао, требовались реформы. Улучшение экономической ситуации было невозможно без политических изме­нений, и они начались с сентября 1980 года. Новая политика прежде всего отказалась от идеи о том, что «культурная революция» и клас­

совая борьба — это основополагающие принципы построения китай­ского социализма. Дэн Сяопин настаивал на модернизации четырех ведущих секторов: сельское хозяйство, промышленность, националь­ная оборона, наука и технология.

В сельском хозяйстве крестьянам была предоставлена большая свобода; им стали больше платить за обязательные поставки государ­ству, что повысило их жизненный уровень. Крестьянам было также разрешено продавать часть продукции на свободном рынке. Сходные реформы были проведены и в промышленности.

Тяжелая индустрия осталась в рамках централизованного плана, но легкая промышленность и сфера обслуживания в результате де­централизации получили самостоятельность. Некоторые маленькие предприятия, например рестораны, эксплуатировались как частные, с ограниченным использованием наемных работников. Для развития экономики были приняты меры по привлечению иностранных инвес­тиций, в частности в 1979 году издан закон о совместных предпри­ятиях, образованы четыре свободные экономические зоны'. В стране созданы условия для привлечения иностранных экспертов и специа­листов, а также для обучения молодых китайцев за рубежом. Сущес­твенно изменилось высшее образование. В 1975 году в Китае было четыре юридических факультета, причем весьма слабых. В 1986 году в более чем 20 университетах имелись факультеты права. Срок обу­чения — четыре года, и оно охватывает широкий круг обязательных и факультативных предметов. Большая проблема — нехватка про­фессоров права и комплектование библиотек².

488.Конституция. В 1982 году была принята четвертая Консти­туция. В ней отражены основные идеи реформы, предпринятой Дэн Сяопином. В ее преамбуле говорится о тех усилиях, которые Китай должен сделать в последующие годы, чтобы осуществить модерниза­цию промышленности, сельского хозяйства, национальной обороны, науки и технологий.

Для этого в ст. 18 содержится разрешение иностранным предпри­ятиям или частным зарубежным инвесторам сотрудничать в разных формах с китайскими предприятиями и другими экономическими ор­ганами в соответствии с законами Китайской Народной Республики. В ст. 6—12 закреплен приоритет государственной экономики, а так­же коллективных форм экономики. Земля принадлежит государству или коллективным органам, но производителям — членам коллек­тивных хозяйств разрешено обрабатывать землю для личного исполь­зования в пределах, установленных законом. В этих статьях предус­мотрена также возможность деятельности небольших частных предприятий в городах и в сельской местности (также в пределах, ус-

' Тао J.Le commerce avec la Chine. 1987.

² Han De Pet et Kanter: Legal Education in China. 32 Am. Joum. of сотр. Law.543.

тановленных законом) как дополнение к господствующей государ­ственной социалистической экономике. Статьи 35—56 говорят о правах и обязанностях граждан, как-то: свобода слова, прессы, объ­единений, собраний, митингов и демонстраций. Каждый гражданин имеет право на труд, отдых, образование; он может приносить жало­бы на действия должностных лиц, получать возмещение за вред, при­чиненный ему государственным органом или должностным лицом в результате несоблюдения какого-либо из его основных прав. Статьи 57—135 значительно более детально очерчивают структуры государ­ственной власти, чем это делали предшествующие конституции. В частности, подчеркивается, что судьи должны осуществлять судебную власть в соответствии с законом, но на основе независимости: они должны быть свободны от воздействия административных и полити­ческих органов.

489. Развитие законодательства. В этот новый период развития появились важные законы в области уголовного права, уголовного и гражданского процесса, законы о гражданстве, патентах, о хозяй­ственных дотациях (1982 г.), о смешанных предприятиях (1979 г.), об иностранных предприятиях (1986 г.) и др.' В 1987 году вступили в силу «Основные принципы гражданского права», регламентирующие статус юридических лиц, сделки, обязательства, собственность. В 1980 году Закон о браке (он не входит в систему гражданского права) отменил Закон 1950 года, закреплявший старый, феодальный строй семейных отношений. В законе отчетливо видно стремление поощ­рять поздние браки, что должно способствовать решению демографи­ческих проблем; ст. 2 закона предписывает супругам обязанность «планирования семьи». Подтвержден принцип свободы брака, оба супруга должны выразить согласие на вступление в брак. В ст.9 про­возглашен принцип равенства супругов. Если оба согласны на развод и при этом договорились о судьбе и содержании детей, то такой по­любовный развод осуществляется с минимальными формальностями:

достаточно обратиться к чиновнику, ведающему актами гражданско­го состояния, и заполнить соответствующий формуляр. Чиновник выдает супругам свидетельство о разводе, но при условии, если он найдет соглашение справедливым, а согласие на развод дейст­вительно соответствующим намерениям сторон. В этом случае дело о разводе передается в суд. Закон от 1 января 1986 г. посвящен насле­дованию.

Уголовный кодекс 1980 года содержит 192 статьи и разделен на общую и особенную части². Цели уголовного закона определены в ст.2: «Использование уголовной санкции для борьбы с контрреволю­ционной деятельностью и иными преступными деяниями и тем са-

' XU (Baikang) Panorama du droit chinois en viqueur.Rev. Int. Dr. Сотр. 1990. P. 885; Jingzhov Т. Le droit chinois contemporain. 1991.

² Wang. Les sources du droit de la Republiquc Populaire deChine. P. 73.

мым защита режима диктатуры пролетариата, социалистической и иной коллективной собственности, индивидуальной собственности, признаваемой законом, прав граждан, демократических свобод и иных прав, охрана общественного порядка, производства, труда, вос­питания, научных исследований, обеспечение прогрессивного разви­тия, дорогу которому открыли социалистическая революция и социа­листическое строительство».

Закон определяет составы преступлений и санкции, начиная от пребывания под общественным контролем и кончая смертной казнью. Тюрьма предстает как учреждение воспитательного плана, подобного школе или особому заводу, где отбывающие наказание пе­ревоспитываются.

Этот интерес, проявившийся к праву, не дает основания забыть о вековых китайских традициях, в которых не было места праву. Ныне имеются законодательные тексты, студенты изучают право, но это от­нюдь не означает, что в реальной жизни идут судебные процессы, вы­носятся судебные решения, складывается судебная практика. Хотя и имеются суды и судьи, стороны конфликта обращаются не к ним, а к посредникам по месту жительства (квартальные советы). Нужны большие изменения менталитета, прежде чем появится, если это во­обще случится, подлинная китайская правовая система. Тем не менее начиная с 1976 года последовали существенные изменения, но невоз­можно предсказать, насколько длителен будет этот процесс.

490. Китайская концепция международного права. Поиск при­мирения, применяемый во внутренних отношениях, представляется не менее желательным и в ракурсе международного права.

В 1954 году в Китае была создана Внешнеторговая арбитражная комиссия в рамках Совета по расширению международной торговли'. Предварительный регламент этой комиссии, принятый в 1956 году, соответствовал советскому образцу. Однако китайская практика да­лека от практики СССР и европейских социалистических стран. И здесь действует традиция и предпочитают искать пути для мирового соглашения, считая применение права крупной неудачей. По данным, опубликованным в ФРГ в 1960 году. Внешнеторговая арбитражная комиссия в Пекине рассмотрела 61 дело и ни одно из них не завер­шилось вынесением арбитражного решения, во всех случаях было до­стигнуто мировое соглашение. Правда, сам характер заключаемых в этой области договоров и неопределенность материального права, подлежащего применению, в значительной мере размывают границу между арбитражем и примирением. Однако различие сохраняется, и для китайцев весьма небезразлично, будет спор ликвидирован в ре­зультате соглашения сторон или путем решения, вынесенного авто­ритетным арбитром.

' См. Crespi-Reghizzi G. Legal aspects of Trade with China:The Jtalian Ex­perience // Harvard International Law Journal. 1968. № 9.

Глава 2. ЯПОНСКОЕ ПРАВО¹

491. Исторические данные: рицу-рё и дуалистический феода­лизм. До 1853 года Япония не имела никакого контакта с Западом, в то время как отношения с Китаем занимали важное место в ее исто­рии. Традиционный образ мысли в Японии, очень далекий от евро­пейского, в самые различные эпохи подвергался влиянию Китая. Од­нако этот образ мысли отличается от китайского: он сохранил свою ярко выраженную оригинальность, связанную с национальным харак­тером японцев; определенное влияние в этом отношении оказала так­же изоляция, в которой японские правители держали страну в тече­ние 250 лет, до 1853 года.

Первые памятники японского права появились в эру Тайка, на­чавшуюся в 646 году. В эту эпоху под китайским влиянием в Японии было введено своеобразное политико-этическое правило, предусмат­ривающее, в частности, порядок периодического распределения при­надлежащих государству рисовых полей в зависимости от числа едо­ков и строгое деление общества на «ранга». Каждый класс должен был выполнять в государстве строго определенную функцию. Обязан­ности каждого уточнялись в юридических сборниках, именуемых рицу-рё². Составленные по китайскому образцу, эти сборники вклю­чают главным образом репрессивные нормы (рицу) и административ­ные нормы (ре). Они комментировались в школах права и управле­ния в воспитательных целях. Сборники эти далеки от понятия субъективных прав, но они приближаются к тому, чтобы придать пра­ву определенную значимость.

Система распределения земель в VII веке, введенная рицу-рё, плохо функционировала в Японии. В IX и Х веках стала развиваться система сеньории (се) — неприкосновенного владения, освобожден­ного от налогов, Она превращается в крупное земельное владение с суверенной судебной властью³.

Бессилие уголовной юстиции, а в связи с этим отсутствие безопас­ности и гражданские войны привели в конце XII века, в 1185 году, к появлению наряду с режимом сеньории нового феодального режи­ма. Император был лишен тогда какой-либо реальной власти, при­дворная знать (кугэ) также находилась в упадке. В силу возложенных на него прерогатив священного характера император оставался важ­ным и глубоко почитаемым лицом, но в действительности власть ус-

' См. Noda Y. Introduction au droit japonais. 1966. См. также очень инте­ресную работу, опубликованную под редакцией А. фон Мерена «Law in Ja­pan», в которой специально рассмотрены в критическом плане изменения, внесенные в японское право после 1945 года под влиянием США.

² TaihoRy6(70l),YSr<fRyo(7l&).

³ См. Jouon des Longrais F. L'Est ct 1'Ouest, Institutions du Japon et de 1'Occident comparees. 1958.

кользала от него, она перешла к военной касте, которой не знал Ки­тай'.

Военная каста (букэ, самураи) жила согласно собственному обычному праву (букэ-хо), составлявшему ее личный статус. Действу­ющий внутри касты «кодекс рыцарства» был основан на идее абсо­лютной преданности вассала своему сюзерену², он исключал какую бы то ни было идею прав и обязанностей юридического характера. Вассал не имел никаких гарантий против произвола сюзерена, суд пэров в Японии никогда не существовал. Считалась оскорбительной даже сама мысль о том, что вассал может иметь права против своего сюзерена. Отношения вассала и сюзерена рассматривались подобно отношениям сына и отца. Между ними не должно существовать ни­какого договора, ибо такие чувства, как привязанность, верность, са­моотверженность, личная преданность, жертва во имя идеи, теряют свой смысл, когда их стремятся поставить в строгие, хотя и разумные рамки.

492. Режим унитарного феодализма: упадок рицу-рё. В течение нескольких веков этика букэ существовала наряду с более детальной регламентацией, содержавшейся в рицу-рё, так как именно рицу-рё по-прежнему применялась к лицам, не входившим в военную касту. В эпоху сёгунов Асикага (1333—1573 гг.), сменившую эпоху Камаку-ра (1185—1333 гг.), наступил период анархии и гражданских войн, приведший к установлению так называемого феодального унитариз­ма. Утвердилось превосходство рыцарей над крестьянами, местные представители класса военных (дзито), на которых было возложено обеспечение общественного порядка и сбор налогов, стали присваи­вать доходы с поместий, в то время как раньше они брали лишь часть этих доходов. Япония была поделена между несколькими крупными независимыми феодалами (дайме), которым подчинялись дзито и ко­торые постоянно вели друг с другом междоусобные войны. Рицу-рё перестала применяться, действовать продолжало лишь прежнее лич­ное право букэ, которое и заменило собой местные обычаи.

До указанного периода в Японии существовали различные клас­сы, каждый из которых имел свой особый статус. Этот режим был за­менен в XIV веке единообразной структурой, основанной на строгой иерархии, исключавшей даже мысль о правах низших в отношении высших. Между представителями класса рыцарей отрицалась воз­можность заключения договоров и установления правовых обяза­тельств; тем более она отрицалась во взаимоотношениях между по­мещиками и земледельцами.

' Япония не знала эгалитарных установок, свойственных старокитай­скому обществу.

² Сборник обычаев военной касты, составленный в 1232 году, был опуб­ликован на французском языке Аппером ( см. Appert G. Un code de la feodelite japonaisc au XIII siecle // Nouvelle Revue Historique de droit. 1990. P. 1—28).

Эта структура неравенства, не оставлявшая места для понятия субъективных прав, была еще более усилена, когда в эпоху сёгунов Токугава (1603—1868 гг.) Япония стала на путь политики изоляцио­низма. Как реакция на европейское влияние' конфуцианство стало официальной доктриной. В 1597 году была введена политика строго­го надзора и доносов. По всей стране были сформированы специаль­ные группы из 5 человек (гонингуми), которые должны были доно­сить о преступлениях, поддерживать публичный порядок, сообщать полиции о перемещениях граждан, о присутствии в их местности посторонних лиц. Группа несла солидарную уголовную и финансо­вую ответственность; ее согласие было необходимо для возбуждения судебного процесса; она вмешивалась в семейные дела, привлекая в этих целях советчиков или свидетелей, контролировала использова­ние земель. Следы этого института, наложившего глубокий отпечаток на японское мышление в эпоху Токугава, ощущаются в ряде аспектов и в сегодняшней Японии.

Установившийся порядок считался в ту эпоху естественным и не­рушимым, он был основан на четком разграничении общественных классов (рыцарей, крестьян, торговцев) и на принципе иерархии этих классов. Весь образ жизни японцев определялся тем, к какому клас­су они принадлежат; от этого зависел тип их дома, материал и цвет их одежды, их питание. Не могло быть и речи о правах лиц низшего класса в отношении вышестоящего класса.

Сёгун, обладавший реальной властью, не считал, что рассмотре­ние споров входит в его функции. Он делал это лишь в исключитель­ных случаях. Лишь в XVIII веке его юрисдикция расширилась. Как видно из одного из решений, относящихся к 1767 году, юрисдикция сёгуна охватывала 53 типа дел, разбитых на две категории: основные споры и споры имущественного характера. Политика центральной власти всегда была направлена на то, чтобы не дать расшириться компетенции местных судов, а по возможности и присвоить эту ком­петенцию. Сёгун вершил правосудие по своей дурной прихоти, за ин­дивидами не признавалось право обращения в суд. Судебные функ­ции не отличались от других публично-правовых функций. В Японии не было правовых школ, профессиональных судей, прокуратуры, ад­вокатов и нотариусов.

493. Отсутствие идеи права. Гири. Если в эту эпоху и существо­вало право, в том числе даже писаные нормы, то речь может идти лишь о предписаниях, дававшихся высшими низшим. Низший мог только подчиняться. Народ, постоянно державшийся в невежестве, ничем не был гарантирован от произвола. Не могло быть и речи о праве в отношениях между лицами, принадлежащими к низшим клас­сам, с одной стороны, и к высшим классам — с другой.

Португальцы познакомили Европу с японцами в 1542 году. Распрос­транение христианства стало угрозой для общественного строя Японии.

Идея права отсутствовала и в отношениях между членами одного класса. Как и в Китае, в Японии вызывала отрицательное отношение категоричность судебных решений и ригористичность правовых норм. Возник целый комплекс норм, которые исходили скорее из со­ображений приличия и регулировали поведение индивидов в отноше­ниях друг с другом во всех случаях жизни. Эти нормы поведения, схо­жие с китайскими правилами, назывались гири. Были гири отца и сына, мужа и жены, дяди и племянника, братьев между собой, а вне семьи — гири собственника и фермера, заимодавца и должника, тор­говца и его клиента, хозяина и служащего, старшего служащего и его подчиненного и т.д. «Конфуцианская Азия, — пишет Жоуон де Лон-грэ, — предпочитает равенству идеал сыновних отношений, состоя­щих из внимательного управления и уважительного подчинения»'.

Гири заменяли собой право, а по мнению некоторых японцев, и мораль. Они автоматически соблюдались не столько потому, что со­ответствовали определенной концепции морали, сколько из-за стра­ха осуждения со стороны общества в случае неподчинения гири. Для японцев считалось позорным не исполнить какое-либо гири. Кодекс чести, носящий характер обычая, определял поведение. Все это дела­ло право до недавнего времени бесполезным и даже одиозным².

494. Эпоха Мэйдзи: вестернизация японского права. Такова была картина японского общества к началу эпохд Мэйдзи в 1868 году. Казалось, вся установившаяся ранее структура была разрушена в ходе всеобщего обновления японского общества. Демократическое госу­дарство западного типа заменило прежнее феодальное государство. Быстрый подъем сделал Японию одной из главных наций нашей эпо­хи в области мировой торговли. Теперь там есть современное законо­дательство, которое роднит Японию с правовыми системами Запада, в частности с романскими правовыми системами континентальной Европы. Труды, написанные в Японии, подтверждают наше впечатле­ние о полной вестернизации права, юридической мысли и всего японского общества. В работах японских авторов по философии пра­ва излагаются западные теории без всякого упоминания традицион­ных специфических японских идей; нарушена связь, которая, каза­лось бы, должна существовать между старым и современным японским правом. Целостной картины старого права нет ни в одном общем труде. Современное японское право ориентируется исключи­тельно на западное право: Японский специалист по частному праву Харада построил на основе западных правовых систем или на базе римского права все без исключения статьи японского гражданского кодекса.

К вестернизации права в Японии прибегли, когда началась эпоха Мэйдзи, чтобы покончить с неравными торговыми договорами, кото-

' Jouon des Longrais F. Op. cit. P. 256. ² Etudes de droitjaponais (1989). P. 105 et s.

24—2917369

рые некоторые западные державы (США, Великобритания, Франция, Голландия и др.) навязали Японии в 1858 году и которые унижали ее национальное достоинство. Легче было принять в короткий срок ко­дексы, чем прибегнуть к английскому прототипу — общему праву. С 1869 года был начат перевод французских кодексов, который был за­кончен в течение пяти лет, несмотря на все сложности этой задачи: в Японии не было юристов, но надо было найти термины, чтобы выра­зить столь элементарные понятия, как субъективное право (кэнри) или юридическая обязанность (гиму), которые не были известны японским ученым. Начиная с 1872 года была подготовлена целая серия кодексов, разработанных с помощью французского юриста Г. Буассонада¹ и многих других юристов — немецких и даже англий­ских². Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс, состав­ленные по французскому образцу, были приняты в 1882 году. Законы о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс, составлен­ные скорее под влиянием немецкого права, приняты в 1890 году. Са­мым сложным оказалось принятие Гражданского кодекса. Проект, подготовленный Буассонадом, переделанный в части, касающейся лиц и права наследования, был принят в 1891 году, но его вступление в силу было отсрочено. Он вызвал разного рода возражения, и был подготовлен новый кодекс, который считался переработкой прежне­го, но весьма сильно отличался от него, поскольку его составители испытали сильное влияние проекта германского Гражданского уло­жения. Гражданский кодекс, вступивший в силу в 1898 году, в итоге оказался основан на немецкой модели, но вместе с тем был произве­дением эклектическим, с немалыми заимствованиями из других евро­пейских правовых систем. В нем пять частей — общая, вещные пра­ва, обязательства, семейное право, наследование. Кодекс действует и сегодня, но он неоднократно дополнялся и модернизировался специа­льными законами.

Торговый кодекс 1899 года подвергся еще большим изменениям, чем Гражданский. Так, право товариществ неоднократно существен­но пересматривалось (законы 1950, 1962, 1966, 1974 гг.).

Как и во французском праве, большое число норм Торгового ко­декса является отступлением от норм Гражданского кодекса. Это си­туация применения не более общих, а специальных норм. Статья 1 Торгового кодекса Японии гласит: «К торговым отношениям, не уре­гулированным настоящим кодексом, должны применяться правовые обычаи торговли, а при их отсутствии — нормы Гражданского кодек-

' См. Noda Y. Gustave Boissonade, comparatiste ignore // Problemes con-temporains de droit compare. 1962. Vol.11. P. 235—256.

² He будучи приглашенным для участия в кодификации, американский юрист Вигмор провел в это время несколько лет в Японии. Страницы, кото­рые он посвятил японскому праву в книге «Panorama of the World's Legal Systems» (1928 г.), заслуживают внимания.

са». ТВ Торговом кодексе четыре части: общая, торговые товарищест­ва, торговые сделки, морская торговля. Кодекс не содержит проце­дурных правил, и в Японии нет специальных торговых судов. В сфе­ре торговых отношений издан ряд законов, не интегрированных в текст кодекса, как, например, законы о ценных бумагах.

Международное частное право регламентировано не кодексом, а законами, начиная с Закона Хорей 1890 года, определившего его ос­новные принципы и впоследствии подвергшегося многочисленным модификациям. Однако фундаментальной реформы этой отрасли права не было.

В области публичного права параллельно с этой серией кодексов также появились акты не меньшего значения в плане обновления структур. Свобода землепользования была провозглашена в 1871 году, свобода продажи земель — в 1872 году. В 1889 году император даро­вал своим подданным конституцию. Организация управления была также модернизирована, было установлено новое административное деление страны на префектуры (кэны), а также приняты Законы о коммунах (1888 г.) и о префектурах (1890 г.).

Японское право, основанное на приведенных выше источниках, подверглось существенным изменениям после 1945 года. Однако речь никоим образом не шла о возвращении к нормам, соответствующим духу и цивилизации Японии. Реформы, осуществленные в тот период с целью демократизации страны, носят американизированный, а не специфически японский характер. Эти реформы дали Японии новую Конституцию (1946 г.), реорганизовали систему управления, поли­цию, статут публичной службы, а также судебную систему; были вне­сены изменения в действующие кодексы.

В основу Конституции 1946 года, вступившей в силу 3 мая 1974 г., положены основные принципы демократии. В гл. III она гарантирует основные права человека, признает принцип разделения властей. Те-нио (император), который до 1945 года был главой государства, ныне таковым, божественным по происхождению, институтом не является, его полномочия ограничены. В соответствии со ст.1 Конституции им­ператор — это символ государства и единства народа, но статус оп­ределяется волей всего народа, которому принадлежит суверенная власть.

Носителем законодательной власти является парламент, состоя­щий из двух палат: Палаты представителей и Палаты советников, члены которых избираются всеобщим голосованием на 4 и 6 лет со­ответственно. Исполнительная власть осуществляется Кабинетом, который состоит из премьер-министра и других государственных министров. Как правило, пост премьер-министра занимает лидер партии большинства. Кабинет несет коллективную ответственность перед парламентом. Конституция признает независимость судебной власти. В стране единая судебная система; одни и те же суды рас­сматривают и уголовные, и гражданские, и административные дела.

24*

Возглавляет судебную систему Верховный суд, местопребывание ко­торого — Токио. В его составе 15 судей; подобно Кассационному суду Франции, он рассматривает только вопросы права, но, тем не менее, сами японцы считают его третьей судебной инстанцией. Как и Верховный суд США, Верховный суд Японии может осуществлять контроль за конституционностью законов и регламентарных актов. Такой же возможностью наделены (в соответствии с решением Вер­ховного суда от 1 февраля 1950 г.) все нижестоящие судебные ин­станции. Контроль за конституционностью законов и регламентов осуществляется в ходе решения конкретных дел. В стране пятьдесят судов первой инстанции, и каждый из таких судов рассматривает лю­бые гражданские, торговые, уголовные, административные дела. На решения этих судов можно принести апелляционную жалобу в один из восьми судов второй инстанции, действующих на основе принци­па коллегиальности.

Обращение в арбитраж возможно, если в договоре имеется соот­ветствующая оговорка. Это предусмотрено гражданско-процес-суальным кодексом. В течение длительного времени к арбитражной процедуре прибегали редко; но она развивается, особенно примени­тельно к коммерческим спорам с участием зарубежных контрагентов.

Новые демократические принципы, закрепленные Конституцией, нашли отражение и в других отраслях права, существенно модифи­цированных после второй мировой войны. Уголовно-процессуальный кодекс 1922 года после принятия важного закона в 1948 году во мно­гом воспринял черты англо-американской процедуры. Три закона — 1946 года о трудовых конфликтах, 1947 года об условиях труда, 1949 года о профсоюзах — привнесли новые принципы в трудовое право. К этому надо добавить ряд законов о социальной защите тру­дящихся.

495. Произошла ли вестернизация Японии? После 1945 года к влиянию романских правовых систем добавилось и даже стало кон­курировать с ними англо-американское влияние. Остается выяснить, в какой же мере, насколько глубоко за этим западным фасадом Япо­ния претерпела трансформацию и восприняла идеи права в том виде, в каком они известны на Западе.

Этот вопрос встает как в плане публичного, так и в плане частного права. И в том, и в другом случае право, скопированное по западному образцу, в сущности, регулирует лишь незначительную часть общес­твенной жизни Японии. Это право предполагает буржуазное общест­во, состоящее из свободных индивидов, свободно вступающих в раз­личные правоотношения. Япония далека от такого положения вещей. Нравы японцев, безусловно, эволюционируют и частично приближа­ются к этой модели, что особенно ярко проявляется в городской среде и среди молодого поколения. Однако японское общество еще далеко от общества европейского и по своей структуре, и по своим нравам. Прежние нравы и образ мышления еще очень живучи у большинства

японцев, даже в городах и в рабочей среде, а также в крупной торгов­ле. Государственный капитализм и крупные дельцы выросли рядом с сельским пролетариатом, условия жизни которого мало изменились и который тесно связан с промышленным пролетариатом. Критический дух развился слабо, и конфуцианская идея иерархического порядка, базирующегося на самой природе вещей, продолжает существовать. Индивидуализм никогда не имел крепких корней в Японии. Социаль­ные структуры и либеральный дух, которые предполагаются кодекса­ми европейского образца, лишь в незначительной степени* существуют в японской действительности. Западные кодексы созданы для рацио-налистской среды, их абстрактные конструкции — продукт картезиан­ского духа Запада. Применение современного права наталкивается в Японии на мистический сентиментализм японцев, больше любящих поэзию, чем логику, и довольно равнодушных в силу самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства.

496. Публичное право. В области публичного права предусмотрен­ные законами усовершенствованные демократические институты ис­кажаются в процессе их функционирования в силу того, что японцы не любят вмешиваться в общественные дела и предпочитают, чтобы ими управляли сильные мира сего. Японцы пребывают в неведении отно­сительно того, что сегодня они хозяева своей судьбы. Специалист по истории политической мысли профессор Ока не колеблясь говорит о «внешнем конституционализме», характеризуя политический режим Японии. Произвол полиции вызывает мачо протестов; Министерство юстиции считает, что его долг сделать так, чтобы полиция была всегда на высоте, а это предполагает, что она всегда и любыми способами на­ходит виновного в случае совершения преступления. Судьи мотивиру­ют суммарно свои решения, считая бесполезным обосновывать их для заинтересованных лиц. Конституционный контроль осуществляется Верховным судом крайне осторожно, если не ограниченно. Акты от­мены им законов и иных нормативных актов единичны'.

497. Частное право. В сфере частного права действительность также далека от теории. Японцы продолжают видеть в праве аппарат принуждения, который использует государство для навязывания бо­лее или менее произвольной воли правителей. Идея права в их созна­нии по-прежнему связана с наказанием и тюрьмой; право — ненавист­ная вещь; честные люди должны сторониться права.

Приходится признать, что наличие кодексов, иерархической и строго регламентированной судебной системы не изменили реши­тельно традиционную ментальность. Юридические рамки не могут скрыть то, как конкретно применяются нормы, независимо от того, идет речь о гражданском, уголовном или трудовом праве. Любое про­тивостояние сторон, конфронтация между ними считаются нежела-

¹ См. Tanaka К. La democratic et la justice au Japon // Revue de la com­mission internationale desjuristes. Т.Н. 1959—1960. P. 7—19.

тельными. Нужно искать и находить согласие между работодателем и работником, арендодателем и нанимателем, производителем и пос­тавщиком, продавцом и покупателем. В Японии число судебных про­цессов значительно меньше, чем в западных странах. Обращение к правосудию наталкивается на неодобрение; отсюда нежелание высту­пить участником процесса и стремление решать проблему путем переговоров. Говоря о праве Японии, следует всегда учитывать разли­чие между законодательно сформулированным правом и его приме­нением в конкретных делах.

Идея права не проникла в повседневную жизнь японцев. Абстракт­ный характер норм права, его логический характер по-прежнему чуж­ды в стране, которая до недавнего времени не знала трудов Аристоте­ля. Главное для японцев — нормы поведения (гири), установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и основанные, по крайней мере внешне, на чувстве привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот, кто не соблюдает эти нормы, действует лишь в своих интересах, вместо того чтобы подчи­няться благородным порывам своей души; при этом и он сам, и его семья вызывают презрение. Если отбросить отношения между крупны­ми предприятиями, то никто не обращается в суд для осуществления своих прав, как это предусматривается кодексами. Кредитор будет просить должника выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в затруднительное положение. Жертва не­счастного случая, смирившись со своим несчастьем, откажется от об­ращения в суд для реализации своего права и с благодарностью примет вместе с извинениями скромное возмещение, которое виновник пос­пешит предложить пострадавшему. Обращение в суд для удовлетворе­ния претензии, которую право объявляет законной, мало отличается в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие субъектив­ного права обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, кото­рый, согласно доктрине конфуцианства, являющейся основой японс­кой традиции, существует в природе. Это понятие чуждо чувствам японцев, а они предпочитают руководствоваться чувствами, а не разу­мом. Суды Японии довольно активны, но большую часть их деятель­ности в области отношений между частными лицами составляет их примирение, а не решение дел по существу.

498. Значение мировых соглашений. Законом предусмотрены многие виды мировых соглашений'. Первый из них (едан) традици­онно относится к Досудебной стадии. Обращение в суд — это, по мнению японцев, поведение, достойное порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут разного рода посредников. О мировых соглашениях такого типа нет статистичес-

' См. Henderson D. Conciliation and Japanese Law. Tokugawa and Mo­dern, 1964.

ких данных, тем не менее складывается впечатление, что вих дости­жении значительна роль полиции.

В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет, то стороны имеют право обратиться в суд.Тем не менее идея примирения продолжает действовать. В соответствии с Гражданско-про-цессуальным кодексом (ст. 136) судья должен в ходе процесса постоян­но стремиться к тому, чтобы привести стороны к примирению. Наилуч­ший вариант — это не судебное решение, удовлетворяющее обе стороны, а отказ от иска и полюбовное соглашение. Судье предоставле­ны многие возможности, для того чтобы он на всех стадиях мог играть роль посредника'.

Вмешательство судьи — это признак социального неблагополу­чия, и в Японии всячески стремятся избежать такого вмешательства. Кроме описанной выше процедуры (викой), сторонам предоставлена и другая возможность (шотей)². Обратившись в суд, они могут про­сить не вынесения решения, основанного на законе, а создания при­мирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое соглашение. В принципе, в состав такой комис­сии входят два посредника и судья, но последний не участвует в засе­даниях, дабы не создалось впечатления, что на самом деле спор решен властью судьи. В целях сохранения добропорядочной репутации сто­роны предпочитают путь шотей. Кроме того, по определенным катего­риям дел (семейным, трудовым) закон предписывает эту процедуру.

Предположим теперь, что процедура, заняв несколько месяцев, тем не менее оказалась безрезультатной: посредники предложили со­глашение, но одна из сторон или обе им не удовлетворились. Любая сторона получает в этом случае право в двухнедельный срок обра­титься в суд. Однако суду и в этом случае предоставлен выбор: ре­шить спор строго на основании закона или подтвердить вариант ми­рового соглашения, предложенный ex aequo et bono посредниками.

Возникал вопрос, не противоречит ли такое правило Конститу­ции. Верховный суд долго не высказывался по этому поводу. Нако­нец после девятилетнего размышления он в 1956 году объявил, что это правило не противоречит Конституции. Однако такое решение было принято большинством в один голос (8 против 7). Через четыр­надцать лет, решая аналогичное дело, Верховный суд изменил свою позицию и констатировал (9 голосами против 6), что соответствую­щая норма противоречит ст. 32 Конституции, согласно которой ни­кто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82 Конституции, устанавливающей, что разбирательство дел в су-

' Число отказов от исков ежегодно составляет 50% от общего числа дел. ² Процедура шотей установилась в период с 1920 по 1930 год в связи с Законами об отношениях собственников с арендаторами и нанимателями. В настоящее время она урегулирована Законом о примирении по гражданским делам 1951 года.

дах производится открыто. Процедура шотей допустима лишь тогда, когда стороны добровольно соглашаются с достигнутым результатом.

Кроме того, после 1958 года наблюдается некоторый упадок про­цедуры шотей. Статистика показывает, что ныне чаще, чем & прошлом, стороны просят суды решать дела на основании закона. Однако япон­цы еще далеки от отказа от своих традиций, и та же статистика гово­рит о том, что они не любят обращаться в суды. Юристы в Японии не­многочисленны, ноих становится все больше'. Разбирательство дела в нижестоящих инстанциях часто происходит без участия адвокатов. У судьи большие возможности свести дело к примирению сторон или ре­шать его, основываясь более или менее открыто на справедливости.

Антиюридическая направленность мышления настроила японцев и против арбитража. Казалось неприличным предвидеть заранее, что договор может породить спор и что в случае его возникновения он не сможет быть разрешен путем прямых, основанных на доброй воле контактов заинтересованных сторон. Во внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную оговорку. Но во внутренней торговле она заменена другой, устанавливающей, что, если не огово­рено иное, споры решаются путем мировых соглашений.

499. Социальная действительность и право. Будущее японского права. Японцы охотно воспринимают все идеи, которые им препод­носятся как современные; их мало заботит иностранное происхожде­ние этих идей и имеющиеся в них противоречия. Никаких противо­речий между созданием западного права и сохранением образа жизни, игнорирующего нормы этого права, нет. Ведь в любой стране право не является единственным средством, которое регулирует отно­шения между отдельными гражданами, и мы считаем, что это очень хорошо. Право предлагает способ решения в тех случаях, которые не­возможно решить путем соглашения. А если дело можно решить пол­юбовно? Будет при этом использована модель, предложенная правом, или какая-то другая? Социологи испытывают большие трудности при ответе на этот вопрос. Различие состоит в том, что в странах Запада право пытается дать решения, соответствующие пониманию справед­ливости и нравам этих стран. Право же, искусственно импортирован­ное в Японию, никак не связано с нравами страны.

В отличие от того, что происходило в социалистических странах, руководители Японии, вводя кодексы, вовсе не имели намерения из­менить образ жизни населения. Желание развивать страну в плане экономическом, которое привело к восприятию западных правовых форм, сосуществовало с желанием сохранить традиционные нравы. Японцы продолжали до 1945 года жить так, как они жили прежде, иг­норируя новое право.

События 1945 года были для японцев уроком, последствия кото-

' В 1982 году в Японии было 12 159 адвокатов и 2000 судей при числен­ности населения 120 миллионов человек.

рого еще трудно определить. Современная техника полностью меня­ет все отношения, которые могли существовать ранее между Западом и Востоком. Идея равенства людей, с которой мы встречаемся на За­паде, имеет глубокое религиозное обоснование (все равны перед бо­гом), с одной стороны, и светское, развитое индивидуалистскими док­тринами, а затем и социалистической теорией — с другой. Япония в своей приверженности принципу иерархической организации общес­тва, налагаемой самой природой вещей, в настоящее время среди ин­дустриальных стран осталась одинокой. Индустриализация и разви­тие городов вновь ставят на повестку дня вопрос о принципе организации общества: поражение 1945 года и беспрецедентная ок­купация Японии иностранной армией вызвали сомнение в его безуп­речности. Старшее поколение жалуется, что молодые не знают норм гири. Прогресс демократических идей и расширение связей с загра­ницей могут в конце концов привести Японию к осознанию, значи­мости права в регламентации человеческих отношений. Но даже если японские институты будут полностью вестернизированы, а юридичес­кая техника модернизирована, применение права все равно будет ощущать на себе в культурной атмосфере этой страны живучесть и действенность традиционных принципов.

Раздел четвертый