Отдел II. Традиционное право

511. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали новое право в областях, на которые никогда не

' О сложностях, возникших при толковании этой формулы, см. Allott A. New Essays in African Law. 1970. P. 28—69. Возникал, в частности, вопрос, имеется ли в виду общее право Англии или более общее понятие общего ^ права? Другой вопрос — о значимости судебных решений, вынесенных в Англии после указанной в формуле даты.

² На Востоке Африки Уголовный кодекс Индии был заменен в 1930 году новым кодексом. Танганьика восприняла в 1902 году английский Закон о собственности и т.д.

³ См. Allott А. Ор. cit. P. 68—69.

распространялись обычаи и где обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как мы видели, они ис­ключали применение обычного права во многих областях, где оно су­ществовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для евро­пейских правителей.

Во Французской Западной Африке был принят ряд мер, направ­ленных на то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение жен­щины. Однако многие из соответствующих предписаний остались мертвой буквой'. В Английской Западной Африке суды имели право отказываться от применения обычая, противоречащего справедливос­ти или совести, но использовали это весьма умеренно².

Остается выяснить, что стало с обычным правом в тех областях, где допускались возможность и необходимость его применения.

Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно переживало трансформацию еще в доколониальный период, ког­да образовывались новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у зулусов), а в еще большей мере — в резуль­тате влияния ислама и христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной семьей. Эволюция должна была ус­кориться с появлением новых структур и идей, привнесенных коло­низаторами. Введение денежной экономики, появление рынка рабо­чей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии, возросшие возможности коммуникации, контакты с ев­ропейцами — все это создало самую благоприятную атмосферу для того, чтобы многие африканцы задались вопросом о том, действи­тельно ли обоснованны традиционные нормы. Конечно, большинст­во африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.

Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провоз­гласить в качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его выживанию. Для этого тре­бовались позитивные действия, нужно было реформировать и систе­матизировать обычное право, сделать его более ясным, дать ему воз­можность утвердиться рядом с европейским правом. Но обо всем этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили, в принципе, уважение обычаев, но меры, которые они проводили в раз­витие этого принципа, привели к обратному результату.

512. Роль обычных судов. Одной из таких мер была реформа су­дов, призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены администраторами, которым ассистировали «заседате­ли», знающие обычное право. Так произошло во Французской Африке.

' См. Keba M'Baye. Droit et developpement en Afrique francophone de I'Ouest // Tunsc A. ed.. Ор. cit. P. 128. ² Allott A. Ор. cit. P. 158.

25*

Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволю­ция обычного права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с принципом косвенного правления были сохранены тра­диционные органы правосудия, действовавшие под контролем англий­ских властей. Однако отличие от Французской Западной Африки ока­залось не столь значительно — и не только потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти туземные орга­ны, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное пра­во лишили его естественных свойств и исказили его применение. Про­изошло это потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. Стремясь исключить произвол и гарантировать правовые отноше­ния, изменили условия деятельности и саму роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей традиционной роли примирителя кон­фликтов. Постепенно они становились институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая'.

513. Роль судов современного права. Эти суды с их персоналом, состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию видеть в обычных нормах, вопреки их реальной природе, нормы европейского типа. В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или тогда, когда они проверя­ли правильность решений, вынесенных в соответствии с обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по своей природе они не могли действовать иначе.

Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и содержание обычая были для английских су­дов не более чем вопросом факта, и в соответствии с «правилом об­ратного прецедента»² они оставляли туземным судам в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую почву господствовавшую в Англии систему доказа­тельств наличия и содержания иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов не мог оценить действитель­ную природу обычного права, и его применение искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием признания досто­верности определенного обычая, не могло дать удовлетворительных ре­зультатов в африканской среде, где потребность в эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость судебных решений и надежность правовых отношений³. Не могут подходить к условиям всех стран одни и те же концепции источников права.

См. Allott A. La place des coutumes juridiques africaines dans les syste-mes juridiques africaines modemes // Poirier J. (cd.) Op. cit. P. 257—266.

² Выражение профессора Эллота (см. New Essays in African Law. 1970).

³ Ibid. P. 151,253.

514. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в колони­альный период в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции социального строя — строгого и форма­листского, отказавшегося от традиционного способа решения споров и по всему этому непонятного для африканцев'.

Эти результаты оцениваются сегодня достаточно строго. Желая реализовать господство права в европейском понимании, что было преждевременно, перекроили строй обществ, которые регулировали свое бытие другими методами и не были готовы воспринять новей­шие европейские идеи права.

Африканская цивилизация основывалась на определенных цен­ностях — духе общности, уважении к предкам, отсутствии антаго­нистических классов. Очень часто эти ценности разрушали, не забо­тясь о замене их новыми. Так, африканцев толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными дать вмес­то них солидарность социального корпуса в целом.